FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MAGISTRADO PONENTE
STP20795-2017
Radicación No. 95368
Acta No. 425
Bogotá D.C., diciembre siete (07) de dos mil diecisiete (2017).
I. VISTOS:
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y el Gerente de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. del Municipio de Manaure, La Guajira, contra la sentencia proferida el 20 de septiembre del año que avanza por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, “mínimo vital de agua potable” e igualdad de los accionantes y miembros de las comunidades indígenas Wayuu MAULEN, MOLONSIRA, EL SENDERO, MERAYONI, CHIRRAP, WAYUMATAMANA, GUAAPANA, CAPUMANA, MALIRAINGUIRÚ, MAUREN, WOLAMENTAMAN, GUINEOMANA, KACHUANA, HUWAIN, GUARRALAKATSHI, GUANAP, NEIMA, KASHUTTAREN, SAN MARTÍN PULOI, COUCHOCAT, TOTUPANA, YOTOJOROY, SAMARIA 11, Sector SABANA, KALAPUIPA, SAMARIA, TOLUNDO, SISIPA, AYARRALAKAT, JASAKA-GUADALUPE, JIMPUMANÁ, JEYUPLEKAT, JIKAF, TAWAYU AURURINA, LA TUNA y AHULALIA.
II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. De la información que reposa en el presente trámite se pudo establecer que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) mediante Resolución 60/2015 de 11 de diciembre de 2015 decretó medidas cautelares (Nº 51/15) a favor de la comunidad indígena Wayuu, sus madres gestantes y lactantes y en consecuencia le solicitó al Estado colombiano, entre otras cosas, “i)Asegurar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud en las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao, con un enfoque integral y culturalmente adecuado a fin de atender la desnutrición infantil y enfermedades prevenibles o evitables y; ii) tomar medidas inmediatas para que las comunidades beneficiarias puedan tener a la brevedad posible, acceso al agua potable y salubre, de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de los niños, niñas y adolescentes”.
2. Con el propósito de viabilizar la crisis humanitaria, sanitaria y nutricional del pueblo Wayuu, así como de materializar las disposiciones de la CIDH varias “autoridades tradicionales” de los mencionados territorios han acudido a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. del Municipio de Manaure, La Guajira, solicitando la prestación del servicio de acueducto para las referidas comunidades étnicas sin que hasta el momento se atiendan sus pedimentos.
De igual modo, aducen los libelistas, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO no ha adoptado políticas públicas tendientes a minimizar la situación de vulnerabilidad del grupo poblacional y garantizar el abastecimiento constante de agua.
3. Por lo anterior, acuden a la acción constitucional de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, “mínimo vital de agua potable” e igualdad y, en consecuencia, “se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. DE MANAURE – LA GUAJIRA que garantice el suministro mínimo vital de agua potable salubre de manera continuo, suficiente, fehaciente, integral, permanente e indefinidamente” (sic).
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN:
1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha admitió la demanda de tutela y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades a que se hizo referencia en el escrito de tutela, para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. Asimismo vinculó al trámite constitucional al Alcalde Municipal de Manaure.
Impera precisar que posteriormente el juez plural a quo mediante autos de sustanciación del 12, 14 y 18 de septiembre del año que avanza, dispuso la acumulación de 34 acciones de tutela dada la “identidad fáctica y de pretensiones” que las unía a la de su conocimiento. Del mismo modo, luego de haber proferido el fallo confutado y con el mismo argumento, acopió otras 45 solicitudes de amparo tutelar.
2. La apoderada del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO alegó la falta de legitimidad en la causa por pasiva. Argumentó, al respecto, que la obligación de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo recae en los Municipios y/o Distritos y que por lo tanto en el sub examine corresponde a la administración municipal llevar a cabo las gestiones necesarias para solucionar la problemática que agobia a las comunidades étnicas demandantes.
Asimismo, precisó que el Gobierno Nacional “apoya financieramente los proyectos que hagan parte del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento del respectivo departamento” y que es al Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico al que compete “presentar propuestas relacionadas con la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de las políticas, así como de las estrategias, programas y planes de agua potable”.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, luego de referirse a la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva y a la crisis humanitaria que padece la población indígena asentada en el Departamento de La Guajira concedió el amparo deprecado. Consecuentemente le ordenó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Municipio de Manaure y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo E.S.P. de esa misma localidad, que “presentaran un plan de acción concreto dirigido a solucionar definitivamente el acceso al agua potable y salubre de manera continua y suficiente” para las comunidades nativas accionantes.
V. IMPUGNACIÓN:
Inconformes, los representantes del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. de Manaure, recurrieron el fallo del Tribunal y solicitaron su revocatoria, alegando, ambos, que el cumplimiento de la orden impartida escapa a las competencias legales que les han sido asignadas.
En ese orden de ideas, la empresa de servicios públicos arguyó que su deber únicamente es el de ejecutar los recursos girados por la Administración Departamental y la citada cartera ministerial insistió en que la formulación e implementación de políticas públicas de agua potable atañe al Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, de la cual es su superior funcional.
2. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
3. Es indiscutible que de los escritos de impugnación se infiere que las pretensiones elevadas por la apoderada del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y el Gerente de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. del Municipio de Manaure, están dirigida a que se revoque el fallo dictado el 20 de septiembre del año que avanza por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, La Guajira, porque ambos consideran que dentro de sus funciones legales no se encuentra la de presentar un plan de acción tendiente a solucionar la problemática de carencia de agua potable de los grupos poblaciones Wayuu que se asientan en el mentado Departamento.
4. Así las cosas, en primera medida debe indicarse que no resiste crítica alguna el hecho de que el derecho al agua ostenta una múltiple connotación en tanto se erige como servicio público esencial, derecho colectivo, económico y social y, además, como prerrogativa de raigambre constitucional fundamental que permite su protección a través de la acción de tutela (CC T-614/10, CC T-530/12, CC T-764/12, CC T-016/14 y CC T-103/17).
En efecto, el artículo el artículo 366 de la Constitución Política de 1991 señala:
“El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.” (subrayas ajenas al texto original)
Por manera que, partiendo del entendimiento de que una de las finalidades del Estado colombiano es solucionar, entre otras, las necesidades de saneamiento ambiental y agua potable, la jurisprudencia constitucional ha afianzado una sólida línea jurisprudencial de acuerdo con la cual el agua se erige como elemento básico e indispensable para la existencia del ser humano, independientemente de su raza, sexo, género, condición étnica, social, política, religiosa o cultural.
En esa misma línea de pensamiento, también ha precisado que (CC T-179/13):
“[E]l contenido del derecho en mención implica unos factores mínimos que deben estar presentes en el suministro del líquido y que deben ser garantizados por el Estado, independientemente de las obligaciones que le exigen la realización de acciones como la planeación económica, la apropiación del presupuesto, procesos legislativos y estrategias políticas con miras a fijar metas y unir esfuerzos para alcanzar una mayor cobertura frente a la población. Dichos contendidos mínimos han sido entendidos de la siguiente manera. En primer lugar, se encuentra la disponibilidad, la cual es el derecho a contar con un suministro de agua continuo y en cantidades suficientes para un abastecimiento mínimo con el que se puedan suplir las necesidades básicas de cada individuo y su familia. Por lo tanto, aun cuando el usuario haya incumplido con el pago del servicio, este no puede suspenderse si los efectos de la desconexión constituyen un desconocimiento desproporcionado de los derechos constitucionales de sujetos o establecimientos especialmente protegidos o una grave afectación en las condiciones de vida de una comunidad. Se consideran situaciones lesivas del derecho al agua en cuanto a su disponibilidad, por ejemplo, cuando se retrasan obras relativas a la instalación del servicio o cuando no se realizan las adecuaciones necesarias para su suministro en instituciones educativas, prestadoras de salud o en centros penitenciarios. El segundo elemento que se debe garantizar es la calidad, que consiste en que el líquido debe encontrarse en óptimas condiciones que permitan el consumo humano, es decir, libre de microorganismos, sustancias químicas o radiactivas que amenacen la salud de las personas. Por ende, es deber de las empresas de servicios públicos tratar el agua que se destina para el consumo de la población y realizar labores de mantenimiento y limpieza en los tanques de almacenamiento. En tercer lugar, se halla la accesibilidad, la cual significa que las instalaciones necesarias y adecuadas para la prestación del servicio de acueducto deben estar al alcance, tanto física como económicamente, de todos los sectores de la población, sin discriminación alguna. Así las cosas, no es aceptable que las entidades prestadoras del servicio se nieguen a instalar las respectivas acometidas o impongan costos desproporcionados a los usuarios. El cuarto elemento que el Estado debe garantizar es la no discriminación en la distribución, la cual implica que todas las personas puedan acceder materialmente a cantidades suficientes de fluido, incluso los sectores más vulnerables de la sociedad. En efecto, no es de recibo que una fuente de agua sea utilizada de manera que su abastecimiento solo sea posible para algunos individuos, dejando sin provisión a otros.”
Lo anterior implica, necesariamente, que la materialización del derecho al agua de la población nacional no se reduce al suministro ocasional del líquido, dado que el Estado debe garantizar un flujo de disponibilidad constante, libre de contaminación y accesible a todos los sectores del territorio nacional, pues de ello dependen gran parte de sus actividades cotidianas y su existencia en condiciones de dignidad.
Ahora bien, cuando se trata de agrupaciones ciudadanas en condiciones de debilidad manifiesta de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional, la exigencia es mayor, pues precisamente por sus múltiples limitaciones la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales es más latente.
5. De otra parte, la crisis humanitaria que agobia al Departamento de la Guajira y sus habitantes, especialmente, sus minorías étnicas, indígenas y afrodescendientes no ha sido ajena a la administración de justicia; ya la Corte Constitucional, en sentencia T-256/15, lo dejó claro en los siguientes términos:
“76. Teniendo en cuenta el Informe presentado por la Defensoría del Pueblo “Crisis Humanitaria en La Guajira 2014”, la crisis humanitaria que se vive en este Departamento se debe a una variedad de factores que afectan la realidad no solo de los 15 municipios, sino también del pueblo indígena Wayúu, diseminado en más de 15.000 km2 a lo largo de La Guajira. La problemática que aqueja, como nunca antes, a la población indígena se deriva por fenómenos como: desnutrición, carencia de agua potable, deficiencia en la prestación de servicios públicos, red hospitalaria desecha, constante presencia de grupos armados ilegales, hacinamiento, falta de vivienda y desnutrición global, entre otros.
77. En concepto de la Defensoría del Pueblo, en el Departamento de La Guajira coexiste un cúmulo de situaciones violatorias de los derechos humanos que obedecen a problemas estructurales, los cuales se exacerban en las comunidades indígenas y tribales minoritarias que habitan en la regióhttp://www.sinic.gov.co/SINIC/ColombiaCultural/ColCulturalBusca.aspx?AREID=3&SECID=8&IdDep=44&COLTEM=216, debido al abandono y la ineficiencia del Estado Social en su faceta de garantizar necesidades básicas insatisfechas.
Concluye el informe que una de las causas de la crisis humanitaria, en relación con las comunidades indígenas es “que no hay una estrategia coordinada desde las instituciones competentes para la garantía del mínimo vital de agua potable en beneficio de las comunidades indígenas y, particularmente, de niños, niñas y adolescentes y se empeora, así, su condición de saludhttp://www.defensoria.gov.co/public/pdf/informedefensorialguajira11.pdf.” (negrillas en el original)
Esta última precisión cobra una cardinal importancia, dado que en efecto el suministro de agua potable en la iteradamente mencionada localidad, no es una labor que corresponda de manera exclusiva a los municipios donde se asientan sus grupos poblacionales; muy por el contrario, debe obedecer a la planeación y ejecución de actividades eficaces de manera individual y mancomunada entre la Nación, los entes departamentales y municipales y las empresas encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
6. Sentadas las anteriores bases, respecto de los reproches puntuales que los representantes del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. del Municipio de Manaure, esgrimen en sus escritos de impugnación, la Corte desde ya advierte que las mismos no tienen vocación de prosperidad y por ello impartirá confirmación al proveído confutado.
7. Ciertamente, de conformidad con los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con los cánones 3, 10 y 11 de la Ley 1176 de 2007, la obligación de la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales, entre ellos, el de alcantarillado, agua potable y saneamiento básico, recae en varias entidades y entre ellas, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. del Municipio de Manaure.
Así pues, resulta desacertado que la cartera ministerial pretenda desligarse del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico para el cumplimiento del fallo de tutela, pues lo cierto es que no se trata de una entidad distinta, sino de una de sus dependencias orgánicas, que, en todo caso, está sometida a su dirección y en ese sentido la formulación y realización de un plan de acción para solucionar el acceso al agua potable de las comunidades Wayuu sí hace parte de sus competencias legales.
A lo anterior se suma que es la misma apoderada de la citada Cartera Ministerial quien reconoce que “además de las funciones definidas en la Constitución Política, en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás leyes, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cumplirá, las siguientes funciones …formular, dirigir y coordinar las políticas, planes, programas y regulaciones en materia de vivienda y financiación de vivienda, desarrollo urbano, ordenamiento territorial y uso del suelo en el marco de sus competencias, agua potable y saneamiento básico, así como los instrumentos normativos para su implementación.” (negrillas fuera de texto).
8. Ahora bien, en cuanto a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P. del Municipio de Manaure, como bien lo adujo su Gerente en el escrito de impugnación, le corresponde ejecutar los recursos del Sistema General de Participación asignados por el Departamento de La Guajira; luego, entonces, dentro de su órbita funcional se encuentra la de destinar los rubros necesarios para la realización del estudio ordenado por el juez constitucional, pues precisamente el cumplimiento de su objeto no es otro que la efectiva prestación del servicio de agua potable en términos de accesibilidad, disponibilidad, óptimas condiciones para su consumo y no discriminación poblacional.
Por tanto, la consecución de financiamiento para la elaboración del plan de acción ordenado no puede ser tenida en consideración como una función ajena a la citada empresa de servicios públicos, justamente porque su labor es la de ejecutar el capital que se le asigna con miras a cumplir su obligación legal. Además porque, con ese propósito también fue vinculado al trámite tutelar el Municipio de Manaure que de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 debe, entre otras cosas, “Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.”
9. Se insiste, la solución de la problemática que concita la atención de la Corte demanda la planificación, programación y ejecución de múltiples acciones por parte de los entes administrativos a nivel Nacional, Departamental y Municipal, quienes de forma individual y mancomunada deben garantizar el derecho fundamental al agua de la población Wayuu, sin que les sea dado escindir convenientemente sus funciones legales para eludir la crisis humanitaria que vive el Departamento de La Guajira.
10. Por último, pero no por eso menos importante, debe decirse que aunque se reconoce que la materialización de un sistema de agua potable y alcantarillado para los mentados grupos étnicos obedece también a criterios de progresividad, impera destacar que las medidas cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) fueron proferidas el 11 de diciembre del 2015; es decir, hace aproximadamente 2 años, sin que se haya conjurado la grave situación de escasez del líquido vital lo que afecta palmariamente también a los niños, niñas y adolescentes de las comunidades indígenas, cuyos derechos, de acuerdo al artículo 44 de la Constitución Política, tienen prevalencia sobre los demás.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha.
2. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
