CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RADICACIÓN No : 0800123310001993751701- 10445
FECHA :Bogotá, d. C., diciembre siete (7) de dos mil (2000).
CONSEJERO PONENTE: DANIEL MANRIQUE GUZMAN
ACTOR : CARULLA Y COMPAÑÍA S. A.
REFERENCIA : APELACIÓN SENTENCIA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 1999 del Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo, respecto de los actos administrativos relacionados con los establecimientos comerciales "Carulla Calle 72" y "Carulla Calle 86" y frente a los demás actos acusados, denegó las súplicas de la demanda.
La sociedad Carulla y Cía. S.A. presentó su declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al período 1990, el 5 de abril de 1991, en relación con cuatro establecimientos comerciales, así:
a. Establecimiento Carulla Calle 72 (Cra. 53 #72-10).
Presentó la declaración privada No.23224 (fl. 33) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $7.316.640. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28233 (fl. 35), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $5.862.180.
b. Establecimiento Carulla Calle 86 (Cra 64 C #86-20)
Presentó la declaración privada No.23228 (fl. 74) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $2.795.052. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28230 (fl. 76), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $2.267.172.
c. Establecimiento Rapid Tienda 2X3 (Calle 82 # 50-71).
Presentó la declaración privada No.23225 (fl. 12) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $1.922.784. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28229 (fl. 14), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $1.497.012.
d. Establecimiento Carulla Calle 59 (Calle 59 #50-71)
Presentó la declaración privada No.23226 (fl. 55 bis) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $3.428.676. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28231 (fl. 56 bis), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $2.746.080.
La Administración municipal de Barranquilla (Secretaría de Impuestos y Alcaldía Municipal) en relación con cada uno de los cuatro establecimientos comerciales de la sociedad Carulla y Cía. S.A. modificó el impuesto de industria y comercio a cargo, mediante los siguientes actos administrativos, contra los cuales la contribuyente interpuso los recursos para agotar la vía gubernativa, así:
a. Establecimiento Carulla Calle 72 (Cra. 53 #72-10).
Resolución No.0223 de enero 28 de 1992 (fl. 36), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.00223 Bis de septiembre 21 de 1992 (fl. 39) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $11.724.348, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2646 de diciembre 22 de 1992 (fl. 44).
b. Establecimiento Carulla Calle 86 (Cra 64 C #86-20)
Resolución No.30054 de octubre 4 de 1991 (fl. 77), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.30054 Bis de septiembre 23 de 1992 (fl. 80) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $4.534.332, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2643 de diciembre 22 de 1992 (fl. 85).
c. Establecimiento Rapid Tienda 2X3 (Calle 82 # 50-71).
Resolución No.20290 de noviembre 25 de 1991 (fl. 15), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.20290 Bis de septiembre 25 de 1992 (fl. 18) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $2.994.012, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2642 de diciembre 22 de 1992 (fl. 23).
d. Establecimiento Carulla Calle 59 (Calle 59 #50-71)
Resolución No.20462 de octubre 4 de 1991 (fl. 57), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.20462 Bis de septiembre 25 de 1992 (fl. 60) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $5.492.136, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2645 de diciembre 22 de 1992 (fl. 66).
Los anteriores antecedentes se resumen en el cuadro siguiente:
Anexo Página 6
RESUMEN DE ANTECEDENTES
| Declaración Privada | Resolución oficial | Resoluciones que deciden los recursos | ||||||||||
Establecimientos | Inicial | Modificada | Reposición | Apelación | ||||||||
Número formato | Fecha de presenta | Número formato | Fecha de present | Número | Fecha de expedic | Número | Fecha | Número | Fecha | Número | Fecha | |
Carulla Calle 72 (Cra 53 #72-10) | 23224 (fl. 33) | 050491 | 28233 (fl. 35) | 050491 | 00223 (fl. 36) | 280192 | 00223 bis (fl. 39) | 210992 | 00223 (fl. 43) | 271092 | 2646 (fl. 44) | 221292 |
Carulla Calle 86 (Cra 64 C #86-20) | 23228 (fl. 74) | 050491 | 28230 (fl. 76) | 050491 | 30054 (fl. 77) | 041091 | 30054 bis (fl. 80) | 230992 | 30054 (fl. 84) | 271092 | 2643 (fl. 85) | 221292 |
Rapid Tienda 2 x 3 (Calle 82 #50-71) | 28225 (fl. 12) | 050491 | 28229 (fl. 14) | 050491 | 20290 (fl. 15) | 251191 | 20290 bis (fl. 18) | 250992 | 20290 (fl. 22) | 271092 | 2642 (fl. 23) | 221292 |
Carulla Calle 59 (Calle 59 #50-71) | 23226 (fl 55 bis) | 050491 | 28231 (fl 56 bis) | 050491 | 20462 (fl. 57) | 041091 | 20462 bis (fl. 60) | 250992 | 20462 (fl. 64) | 271092 | 2645 (fl. 65) | 221292 |
La apoderada de la actora indicó como vulnerados los artículos 23, 32 y 34 del Acuerdo 34 de 1983 y 2o. del Acuerdo 2 de 1984 expedidos por el Concejo Municipal de Barranquilla.
En el concepto de la violación, expresó lo siguiente:
El Acuerdo 0019 de 1991 y el Decreto 363 de 1991 no son aplicables al caso, puesto que fueron expedidos con posterioridad a la terminación del ejercicio fiscal, esto es, después del 31 de diciembre de 1990, fecha en la cual se consolidaron los ingresos obtenidos por la contribuyente en el período objeto de imposición, ello en virtud de lo previsto en los artículos 338 y 363 de la Constitución 1991, la ley tributaria en tratándose de impuestos de período, como ocurre en el caso, por tratarse del impuesto de industria y comercio, empieza a aplicarse en el período que se inicie después de la expedición de la norma.
Al respecto precisó que para la época de los hechos (año 1990) estaban vigentes los Acuerdos 034 de 1983 y 2 de 1984, éste modificatorio del anterior; y adujo que a su juicio, del tenor de los artículos 32, 22 y 23 del Acuerdo 34/83 se desprende que las actividades comerciales se encuentran desagregadas en tres grupos a los cuales les corresponden tarifas del 3, 6 y 9 por mil, sin que exista clasificación de aquéllas por códigos, así como tampoco el concepto de actividad predominante para determinar la tarifa aplicable.
Con el objeto de probar las bases y pertinencia de la clasificación que propuso, señaló que los ingresos obtenidos por la actora durante 1990, especialmente en Barranquilla, por el desarrollo de su actividad comercial, corresponden a las ventas que de acuerdo con los libros de contabilidad y el certificado expedido por el Revisor Fiscal, clasificó en los siguientes grupos de artículos: abarrotes, carnes, fruver, delicias, panadería y pescadería.
A continuación expresó que el Acuerdo 34 de 1983 discrimina 3 grupos a los que corresponden alícuotas diferentes, así: "Venta de alimentos", 3%o; "venta de licores y cigarrillos, rancho, bebidas y cométicos", 9%o, y "otros artículos" 6%o.
Luego manifestó que en su entender no hay duda en cuanto a los artículos que pueden venderse bajo el rubro alimentos, como son carnes, fruver (frutas y verduras), delicias gastronómicas, panadería y pescadería, los cuales tributarían a la tarifa del 3%o y resaltó que el rubro a desmembrar sería el correspondiente a abarrotes, pues en él se incluyen alimentos (tarifa 3%o) y también artículos no alimenticios como los productos de aseo, del hogar y personal, papelería y otros (tarifa 6%o); así como también licores, cigarrillos, bebidas y rancho (tarifa 9%o).
Posteriormente analizó la participación promediada de los alimentos dentro del grupo 'abarrotes', teniendo en cuenta los registros por subcódigos que lleva la actora, la cuenta corriente de suministros y las compras efectuadas durante el período, para establecer "el total de ingresos obtenidos por el rubro de alimentos …" y aplicó a las bases por rubros de artículos las tarifas señaladas en el Acuerdo 34 de 1983.
Con base en lo anterior indicó que la Administración violó los artículos 22 y 23 del citado Acuerdo por falta de aplicación, debido a que si la actora vende en cada establecimiento comercial distintos artículos, deben gravarse los ingresos brutos según la tarifa correspondiente, pues a su juicio "no procede desde ningún punto de vista sumar todas las bases gravables de distinto origen para incrementar administrativamente un gravamen a contrapelo con la disposición del Concejo …" (fl. 170).
Finalmente señaló que aún aceptando en gracia de discusión la aplicación de la tarifa única, esta sería del 3%o porque como se indicó antes en el porcentaje de participación de aportes por grupos, el rubro de alimentos es superior.
El apoderado del municipio de Barranquilla al contestar la demanda indicó que el Acuerdo No.019 de 1991 y el Decreto No.363 del mismo año no son aplicables en el caso que se controvierte, pues contravienen lo previsto en los Acuerdos 034 de 1983 y 2 de 1984; al alegar de conclusión observó que la apoderada de la actora carecía de poder para demandar los actos administrativos relacionados con los establecimientos Carulla Calle 72 (Cra. 53 #72-10) y Carulla Calle 86 (Cra. 64 C #86-20), razón por la cual solicitó pronunciamiento inhibitorio frente a tales actos.
El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la sentencia apelada se declaró inhibido para emitir pronunciamiento en relación con los actos acusados relativos a los establecimientos Carulla Calle 72 (Cra. 53 # 72-10) y Carulla Calle 86 (Cra. 64C # 86-20). Al respecto, con base en lo previsto en el artículo 65 del C.P.C. señaló que a folios 1 y 54 obraban los poderes otorgados por el representante legal de la sociedad y los mismos no se referían a dichos actos, por lo que concluyó que la apoderada no podía extralimitarse en los poderes que le otorgaron.
Y denegó las súplicas de la demanda en relación con los actos acusados (señalados en los poderes que obran a folios 1 y 54) relativos los establecimientos Carulla Rapid Tienda 2X3 Calle 82 (Calle 82 # 50-71) y Carulla Calle 59 (Calle 59 # 50-71), con base en los siguientes argumentos:
Luego de referirse a los antecedentes de la actuación destacó que al período gravable discutido (1990) no podía aplicarse retroactivamente el Acuerdo 019 de 1991 ni su decreto 363 del mismo año, sin violar los artículos 338 inc. 3o. y 363 inc. 2o. de la Constitución.
De acuerdo con lo anterior explicó que al período en cuestión era aplicable el Acuerdo 02 de 1984, en cuyo artículo 2o. (modificatorio del art. 32 del Acuerdo 034 de 1983) estableció las tarifas para la actividad comercial y que como la sociedad actora en las declaraciones manifestó que se dedicaba a la "compra y venta de víveres en general (supermercado)", le correspondía la tarifa del 6%o (demás actividades comerciales), que fue la aplicada por la Administración municipal de Barranquilla en los actos acusados mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición y de apelación.
La apoderada de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así:
En primer lugar estimó improcedente el fallo inhibitorio frente a la petición de nulidad de los actos administrativos expedidos en relación con los establecimientos de la actora Carulla Calle 72 y Carulla Calle 86. Al efecto expresó que existía el debido apoderamiento para demandar dichos actos, pues 'como se aprecia en las copias auténticas anexas al presente escrito, los poderes para la instauración de la demanda contra los (citados) actos administrativos (…), fueron presentadas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca', con sello de radicación de abril 15 de 1993, y que no obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico, despacho al cual se remitía, sólo selló la primera página de la demanda sin contabilizar los anexos que la acompañaban.
Con base en lo anterior adujo violación de los artículos 84, 85, 97, 10, 140, 143 y 144 del C.P.C., 143 del C.C.A. y, 29 y 228 de la Constitución, que en síntesis concretó en que el Magistrado de conocimiento omitió inadmitir la demanda para procurar la corrección de la misma, no verificó si los poderes en cuestión se encontraban en la copia del expediente trasladado al Ministerio Público, admitió la proposición de la supuesta ausencia de poderes de manera extemporánea en los alegatos de conclusión y al proferir el fallo no advirtió que el aludido defecto estaba saneado.
En cuanto al aspecto relativo a las tarifas del impuesto de industria y comercio aplicables a la actividades desarrolladas en Barranquilla en los establecimientos de la sociedad actora, insistió en los argumentos expuestos en la demanda, relativos a que las normas aplicables al período discutido de 1990 eran los Acuerdos 034 de 1983 y 002 de 1984, y no el Acuerdo 019 de 1991, ni su decreto 363 del mismo año, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es de período y de conformidad con lo previsto en el artículo 363 de la Carta sobre la prohibición de aplicar las normas tributarias en forma retroactiva.
Con base en lo anterior y luego de referirse a lo previsto en los artículos 2o. del Acuerdo 002 de 1984 y 22 y 23 del Acuerdo 034 de 1983 indicó que, a su juicio, cuando el contribuyente ejerce 'actividades diferentes', a éstas corresponden tarifas diferenciadas, acorde con las operaciones comerciales realizadas. Al respecto señaló que el procedimiento utilizado por la sociedad en la declaración privada inicial se ajustó a las citadas normas aplicables al período discutido, teniendo en cuenta que las ventas efectuadas por la actora se podían discriminar en tres grupos: alimentos (tarifa 3%o), abarrotes como artículos de aseo, hogar y personal (tarifa 6%o) y licores y cigarrillos (tarifa 9%o), procedimiento que dijo estar ratificado por el dictamen pericial efectuado.
A continuación expresó que la tarifa del 7%o aplicada por la Administración en la liquidación oficial correspondía a un Acuerdo que no se encontraba vigente, esto es, el 019 de 1991, respecto del cual predicó aplicación retroactiva, e igualmente insistió en que las actividades de Carulla no son subsumibles de manera única en las tarifas del 6%o ni del 7%o, pues de conformidad con el dictamen pericial desarrolla tres tipos de 'actividades comerciales', por lo que concluyó que no le asistía razón al a quo al no tener en cuenta las tarifas diferenciadas de acuerdo con la actividad, sino aplicar una tarifa única para determinar el impuesto de industria y comercio, que en consecuencia implicó un injustificado aumento en el impuesto de avisos.
En el memorial de apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2o. del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora aporta como pruebas en esta instancia "copia auténtica (sic) del poder para demandar los actos administrativos que a continuación se discriminan: Liquidación Oficial No. 223 del 28 de enero de 1992, Resolución 223 Bis del 21 de septiembre de 1992, Resolución 223 de octubre 27 de 1992, Resolución 2646 de diciembre 22 de 1992, Liquidación Oficial No. 300054 de octubre 22 de 1991, Resolución 30054 Bis de septiembre 23 de 1992, Resolución 30054 de octubre 27 de 1992 y Resolución 2643 de diciembre 22 de 1992", relativos a los establecimientos de comercio Carulla Calle 72 y Carulla Calle 86, respectivamente, manifestando que solamente hasta la etapa de alegatos de conclusión se propuso por parte del Municipio de Barranquilla que la demanda carecía de poderes suficientes para solicitar la nulidad de la totalidad de dichos actos. Asimismo señala que dichas copias cuentan con la constancia de presentación el 15 de abril de 1993, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Al respecto, con fundamento en el numeral 2o. del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, mediante auto de julio 17 de 2000 (fl. 304) la Sala Unitaria resolvió no decretar como prueba los documentos allegados en segunda instancia, por considerar que las 'copias auténticas de los poderes' no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, mientras que la citada norma hace referencia a hechos nuevos, sobrevivientes, esto es, a aquellos sucedidos después de ocurrida la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia.
Interpuesto el recurso de súplica contra la anterior providencia, la misma fue revocada a través del auto de septiembre 1o. de 2000 (fl. 317), en el cual se resolvió tener como prueba los 'poderes' allegados al proceso que obran a folios 299 y 300. Dicha decisión tuvo como fundamento el artículo 29 de la Carta y la presunción de la buena fe de la contribuyente en cuanto afirmó que los poderes se habían presentado en su oportunidad ante la jurisdicción y se habían perdido en la primera instancia.
La apoderada de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó la revocatoria del numeral 1o. de la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegaran las súplicas de la demanda en relación con los actos a que se refiere dicho numeral, así como la confirmación de los numerales 2o. y 3o. de la misma.
En primer término expresó que el análisis de fondo debe realizarse sobre 'todos' los actos objeto de las pretensiones de la demanda, sin que deba mantenerse la decisión inhibitoria en relación con los actos relativos a los establecimientos Carulla Calle 72 (Cra. 53 # 72-10) y Carulla Calle 86 (Cra. 64C # 86-20), ya que los poderes para demandar dichos actos fueron tenidos como prueba por el Consejo de Estado a través del auto de septiembre 1o. de 2000, siendo así innecesario examinar los argumentos de inconformidad planteados al respecto por la apelante.
Y en cuanto al fondo del asunto, luego de referirse a lo previsto en el artículo 4o. del Acuerdo 034 de 1983 sobre lo que debe entenderse por actividades comerciales, alegó que lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del citado Acuerdo, relativo a que para actividades diferentes corresponden tarifas diferentes, se refiere a las actividades industriales, comerciales o de servicios, y no a las ventas de diversos artículos como lo entiende la actora.
Igualmente advirtió que el artículo 2o. del Acuerdo 002 de 1984 fijó en tres literales las tarifas para tres grupos de artículos, y que teniendo en cuenta la actividad comercial en conjunto desarrollada por la sociedad actora (quien vende artículos del grupo alimentos, pero no en forma exclusiva porque está acreditado que vende también otros productos), la tarifa aplicable es la señalada en el literal c) del mencionado artículo (demás actividades comerciales), correspondiente al 6 por mil, como lo hizo la Administración Municipal.
Finalmente adujo que a pesar del carácter de supermercado atribuible a la actora, en la legislación municipal examinada, de prevalente aplicación, no se le dio un tratamiento especial para el período discutido, por lo que debe asignársele la citada tarifa.
De conformidad con los términos del recurso de apelación, la controversia planteada se concreta en determinar la procedencia o no de sentencia inhibitoria en relación con los actos acusados relativos a los establecimientos Carulla Calle 72 (Cra. 53 # 72-10) y Carulla Calle 86 (Cra. 64C # 86-20), y la legalidad de los actos acusados mediante los cuales la Administración Municipal de Barranquilla modificó el impuesto de industria y comercio y avisos de la sociedad actora, correspondiente al período 1990.
En cuanto al primer aspecto de inconformidad aducido por la parte apelante, relativo a la improcedencia de decisión inhibitoria en relación con los actos acusados relativos a los establecimientos Carulla Calle 72 (Cra. 53 # 72-10) y Carulla Calle 86 (Cra. 64C # 86-20), la Sala revocará el numeral 1o. de la providencia de primera instancia debido a que: a través del auto de septiembre 1o. de 2000 (fl. 317) la Sección resolvió tener como prueba en segunda instancia los 'poderes' allegados al proceso que obran a folios 299 y 300, con el valor que les concede la ley que facultan a la apoderada de la actora para demandar la nulidad de los citados actos; por las especiales circunstancias que en el caso de autos impidieron determinar la causa de la ausencia dentro del expediente de los cuestionados poderes; y atendiendo a los principios de la buena fe, prevalencia del derecho sustancial y de acceso a la justicia, todo ello sin perjuicio de resaltar que era a la demandante a quien correspondía cumplir la carga de velar por la regularidad de la documentación presentada en la demanda.
Por lo anterior, procede la Sala a decidir de fondo sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, modificatorios del impuesto de industria y comercio y avisos del período 1990, en relación con los establecimientos de la sociedad actora: Carulla Calle 72 (Cra. 53 # 72-10), Carulla Calle 86 (Cra. 64C # 86-20), Carulla Rapid Tienda 2X3 Calle 82 (Calle 82 # 50-71) y Carulla Calle 59 (Calle 59 # 50-71). Los actos administrativos acusados a que se hace referencia se indican en el siguiente cuadro:
ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS
Resolución oficial | Resoluciones que deciden los recursos | |||||||
Establecimientos | Reposición | Apelación | ||||||
Número | Fecha de expedic | Número | Fecha | Número | Fecha | Número | Fecha | |
| Carulla Calle 72 (Cra 53 #72-10) | 00223 (fl. 36) | 280192 | 00223 bis (fl. 39) | 210992 | 00223 (fl. 43) | 271092 | 2646 (fl. 44) | 221292 |
| Carulla Calle 86 (Cra 64 C #86-20) | 30054 (fl. 77) | 041091 | 30054 bis (fl. 80) | 230992 | 30054 (fl. 84) | 271092 | 2643 (fl. 85) | 221292 |
| Rapid Tienda 2 x 3 (Calle 82 #50-71) | 20290 (fl. 15) | 251191 | 20290 bis (fl. 18) | 250992 | 20290 (fl. 22) | 271092 | 2642 (fl. 23) | 221292 |
| Carulla Calle 59 (Calle 59 #50-71) | 20462 (fl. 57) | 041091 | 20462 bis (fl. 60) | 250992 | 20462 (fl. 64) | 271092 | 2645 (fl. 65) | 221292 |
El expediente da cuenta de los siguientes hechos:
La sociedad Carulla y Cía. S.A. presentó su declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al período 1990, el 5 de abril de 1991, en relación con cuatro establecimientos comerciales, así:
a. Establecimiento Carulla Calle 72 (Cra. 53 #72-10).
Presentó la declaración privada No.23224 (fl. 33) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $7.316.640. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28233 (fl. 35), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $5.862.180.
b. Establecimiento Carulla Calle 86 (Cra 64 C #86-20)
Presentó la declaración privada No.23228 (fl. 74) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $2.795.052. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28230 (fl. 76), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $2.267.172.
c. Establecimiento Rapid Tienda 2X3 (Calle 82 # 50-71).
Presentó la declaración privada No.23225 (fl. 12) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $1.922.784. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28229 (fl. 14), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $1.497.012.
d. Establecimiento Carulla Calle 59 (Calle 59 #50-71)
Presentó la declaración privada No.23226 (fl. 55 bis) en la cual a los ingresos obtenidos como resultado de su actividad comercial en el período 1990 aplicó las tarifas del 3%o, 6%o y 9%o, y como consecuencia de ello registró un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $3.428.676. Posteriormente, con ocasión de la expedición del Acuerdo 019 de 1991 y el Decreto 363 del mismo año, modificó la declaración anterior por la No.28231 (fl. 56 bis), en el sentido de aplicar la tarifa única del 3%o respecto de los últimos ocho meses del año, lo que determinó que registrara un total por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos de $2.746.080.
La Administración municipal de Barranquilla (Secretaría de Impuestos y Alcaldía Municipal) en relación con cada uno de los cuatro establecimientos comerciales de la sociedad Carulla y Cía. S.A. modificó el impuesto de industria y comercio a cargo, mediante los siguientes actos administrativos, contra los cuales la contribuyente interpuso los recursos para agotar la vía gubernativa, así:
a. Establecimiento Carulla Calle 72 (Cra. 53 #72-10).
Resolución No.0223 de enero 28 de 1992 (fl. 36), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.00223 Bis de septiembre 21 de 1992 (fl. 39) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $11.724.348, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2646 de diciembre 22 de 1992 (fl. 44).
b. Establecimiento Carulla Calle 86 (Cra 64 C #86-20)
Resolución No.30054 de octubre 4 de 1991 (fl. 77), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.30054 Bis de septiembre 23 de 1992 (fl. 80) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $4.534.332, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2643 de diciembre 22 de 1992 (fl. 85).
c. Establecimiento Rapid Tienda 2X3 (Calle 82 # 50-71).
Resolución No.20290 de noviembre 25 de 1991 (fl. 15), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.20290 Bis de septiembre 25 de 1992 (fl. 18) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $2.994.012, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2642 de diciembre 22 de 1992 (fl. 23).
d. Establecimiento Carulla Calle 59 (Calle 59 #50-71)
Resolución No.20462 de octubre 4 de 1991 (fl. 57), en la cual aplicó las tarifas del 6%o (por los primeros cuatro meses del año 1990) y del 7%o (por los ocho meses restantes del año 1990), lo que determinó la modificación del impuesto de industria y comercio y avisos. Interpuestos los recursos de reposición y de apelación, fueron resueltos por la Secretaría de Impuestos Municipales en el sentido de revocar la anterior resolución y liquidar mediante la Resolución No.20462 Bis de septiembre 25 de 1992 (fl. 60) el impuesto de industria y comercio y avisos en la suma de $5.492.136, como resultado de aplicar la tarifa del 6%o (Acuerdo 002 de 1984), acto que fue confirmado al decidirse el recurso de apelación por la Alcaldía de Barranquilla a través de la Resolución No.2645 de diciembre 22 de 1992 (fl. 66).
El Tribunal al analizar el aspecto de fondo destacó que al período gravable discutido (1990) no podía aplicarse retroactivamente el Acuerdo 019 de 1991 ni el decreto 363 del mismo año, sin violar los artículos 338 inc. 3o. y 363 inc. 2o. de la Constitución. Y al efecto explicó que al período en cuestión era aplicable el Acuerdo 02 de 1984, en cuyo artículo 2o. (modificatorio del art. 32 del Acuerdo 034 de 1983) estableció las tarifas para la actividad comercial y que como en el sublite la sociedad actora en las declaraciones manifestó que se dedicaba a la "compra y venta de víveres en general (supermercado)", le correspondía la tarifa del 6%o (demás actividades comerciales), que fue la aplicada por la Administración municipal de Barranquilla en los actos acusados mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición y de apelación.
Por su parte la sociedad apelante concretó su inconformidad con la citada providencia argumentando que las normas aplicables al período discutido de 1990 eran los Acuerdos 034 de 1983 y 002 de 1984, y no el Acuerdo 019 de 1991, ni el decreto 363 del mismo año, por ser de período el gravamen discutido y de conformidad con lo previsto en el artículo 363 de la Carta sobre la prohibición de aplicar las normas tributarias en forma retroactiva.
Y de acuerdo con lo anterior, en cuanto a la tarifa aplicable al caso, luego de referirse a lo previsto en los artículos 2o. del Acuerdo 002 de 1984 y 22 y 23 del Acuerdo 034 de 1983 indicó que, en su criterio, cuando el contribuyente ejerce 'actividades diferentes', a éstas corresponden tarifas diferenciadas, aduciendo que las ventas efectuadas por la actora se podían discriminar en los grupos de alimentos (tarifa 3%o), abarrotes como artículos de aseo, hogar y personal (tarifa 6%o) y licores y cigarrillos (tarifa 9%o), por lo que en su entender, la tarifa del 7%o aplicada por la Administración en la liquidación oficial correspondía a un Acuerdo que no se encontraba vigente (019 de 1991), respecto del cual predicó aplicación retroactiva, e igualmente insistió en que las actividades de la sociedad no son subsumibles de manera única en las tarifas del 6%o ni del 7%o, pues a su juicio y según el dictamen pericial, desarrolla tres tipos de 'actividades comerciales'.
En primer lugar precisa la Sala que, como lo sostienen las partes demandante y demandada y el Ministerio Público, al caso de autos no son aplicables las normas contenidas en el Acuerdo 019 de 1991 y en el Decreto 363 del mismo año, pues como lo ha reiterado la Sección en diversas oportunidades, no es posible la aplicación inmediata de las normas reguladoras de tributos de período (como el discutido impuesto de industria y comercio) ni la aplicación retroactiva de las leyes tributarias, pues ello implicaría la violación de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 338 inciso 3o. y 363 inciso 2o., respectivamente.
En consecuencia y así como igualmente lo afirman las partes, las normas aplicables al sublite son las contenidas en los Acuerdos 034 de 1983 y 002 de 1984 del Concejo de Barranquilla, que en lo atinente al caso disponen:
Acuerdo No. 034 de 1983
"Artículo 1o. HECHO GENERADOR
"Constituye el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio, el ejercicio o realización directa o indirectamente, de actividades industriales, comerciales y de servicio, dentro de la jurisdicción del municipio de Barranquilla, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
"Artículo 4o. ACTIVIDADES COMERCIALES
"Para los efectos del Impuesto de Industria y Comercio, entendiéndose como actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código, por la Ley 14 de 1983 o por este Acuerdo como actividades industriales o de servicios.
"Artículo 22o. Cuando un mismo contribuyente, ejerza, en sus locales actividades diferentes que, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, deben tributar diferente tarifa, la base gravable se determinará sumando los ingresos brutos en todas ellas, a las cuales se aplicará la tarifa correspondiente.
"Artículo 23o. Cuando un contribuyente ejerza, en un mismo local, actividades a las cuales, para efectos del impuesto de industria y comercio, correspondan tarifas diferentes, la base gravable estará compuesta por los ingresos brutos percibidos por cada actividad a las que se aplicará la tarifa correspondiente. Los resultados de cada operación se sumarán para determinar el impuesto total a cargo del contribuyente. (destaca la Sala)
ACUERDO No. 002 de 1984
"Artículo 1o.- Modifícase el Acuerdo No. 034 de 1983, en los siguientes términos:
" …
"Artículo 2o.- El artículo 32o., quedará así:
"TARIFA COMERCIAL: A la actividad comercial se le liquidará el Impuesto de Industria y Comercio de acuerdo con las siguientes tarifas:
"a) Venta y/o distribución de alimentos (exclusivamente), venta y/o distribución de drogas e implementos hospitalarios, venta de libros y/o textos escolares; venta de combustibles, materiales para la construcción ………………………. 3%o
b) Venta y/o distribución de licores, cigarrillos, ranchos, bebidas y joyas, cosméticos, artículos de lujo, cristalería, platería ……………………….………………………. 9%o
"c) Demás actividades comerciales ……………… 6%o"
(destaca la Sala)
De conformidad con el Certificado de existencia y representación de la actora (fl. 2), el objeto social de la actora comprende la 'compra, venta (…) y en general el comercio de los siguientes artículos: alimentos y otros comestibles, bebidas de toda clase; libros, papelería, drogas, cosméticos, artículos y aparatos para el hogar, adornos, ropas y otros semejantes …"
Y específicamente, en las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio del período 1990, la sociedad registró en el renglón "descripción de actividades" la "compra y venta de víveres en general (supermercado)".
En el período discutido la 'actividad' ejercida por la sociedad, que constituye el hecho generador del impuesto de industria y comercio, es la 'comercial', que se concreta en la 'venta de artículos' como alimentos, abarrotes (artículos de aseo, del hogar y personal, papelería y otros), licores, cigarrillos, bebidas y rancho. (cfr. demanda, apelación y dictamen pericial, fls 167 s.s, 291 s.s. y 217 s.s.).
Al respecto se destaca que los artículos 22 y 23 del Acuerdo 034 de 1983 al establecer que a 'actividades' diferentes corresponden tarifas diferentes, es claro que las citadas normas en forma expresa hacen referencia al concepto 'actividad' para 'efectos del impuesto de industria y comercio', que corresponde al hecho generador del mismo, esto es, las 'actividades industriales, comerciales y de servicio' señaladas en los artículos 1o. del Acuerdo 034 de 1983 del Concejo de Barranquilla y 32 de la Ley 14 de 1983.
Por tanto, contrario a lo aducido por la sociedad apelante y así como lo indicó el Ministerio Público, no es posible entender que las citadas normas, al establecer que a 'actividades' diferentes corresponden tarifas diferentes, se refieren a las 'ventas de diversos artículos' como lo pretende la sociedad actora para derivar la aplicación de tarifas diferenciadas según el 'grupo de artículos' vendidos, toda vez que, como ya se dijo, dichas disposiciones son diáfanas en disponer que el concepto 'actividad' se predica para 'efectos del impuesto de industria y comercio' y corresponde al hecho generador del mismo, el cual recae sobre las 'actividades industriales, comerciales y de servicio', sin que en manera alguna pueda confundirse la 'actividad', en este caso la comercial, con la 'venta de diversos artículos' que es el hecho previsto en la ley (Acuerdo 002/84) como constitutivo de dicha actividad, sujeto al gravamen.
De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que en el caso el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la actividad comercial, que se concreta en la 'venta de artículos' como alimentos, abarrotes (artículos de aseo, del hogar y personal, papelería y otros), licores, cigarrillos, bebidas y rancho, la tarifa aplicable es la señalada en el artículo 2o. literal c) del Acuerdo 002 de 1984 para las 'Demás actividades comerciales', esto es, del 6%o, que fue la aplicada por la Administración Municipal en los actos acusados.
Lo anterior, debido a que los hechos constitutivos de la actividad comercial ejercida por la actora no se ubican en los literales a) y b) de la transcrita disposición, como lo pretende la actora, ya que los 'artículos vendidos' por la sociedad no corresponden exclusivamente a ninguno de los expresamente indicados en los mismos, aspecto que determina la aplicación del literal c) 'Demás actividades comerciales'. Al respecto la Sala se pronunció en el sentido de señalar que 'la tarifa prevista para la venta de víveres y abarrotes no es aplicable cuando la actividad comercial además del expendio de dicho género de productos comprende el expendio de otros, realizado como en el caso de autos, en un supermercado' (cfr. sentencias de marzo 3 de 1989, expediente 0259, C. P. Dra. Consuelo Sarria Olcos; de abril 12 de 1991, expediente 0271, C. P. Dr. Carmelo Martínez Conn; de marzo 5 de 1999, expediente 9231, C. P. Dr. Delio Gómez Leyva), y que 'tampoco podía pretenderse la aplicación de tarifas sobre la base del sistema de actividades predominantes' (cfr. sentencia de marzo 17 de 1995, expediente 5588, CP: Dr. Delio Gómez Leyva).
De conformidad con las anteriores razones se concluye la legalidad de los actos acusados mediante los cuales la Administración Municipal de Barranquilla modificó a la sociedad actora el impuesto de industria y comercio del período 1990, en el sentido de aplicar la tarifa del 6%o a la actividad comercial ejercida por la misma, y en consecuencia procederá a revocar el numeral 1o. de la sentencia apelada y en su lugar a denegar las súplicas de la demanda en relación con los actos a que se refiere dicho numeral, y a confirmar los numerales 2o. y 3o., sin darle prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Revócase el numeral 1o. de la sentencia apelada.
En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda en relación con los actos administrativos proferidos por la Administración Municipal de Barranquilla, señalados en el numeral 1o. de la sentencia de primera instancia.
Confírmanse los numerales 2o. y 3o. de la sentencia apelada.
Procédase a la devolución de la suma depositada para gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha
DANIEL MANRIQUE GUZMAN
Presidente de la Sección
GERMAN AYALA MANTILLA
DELIO GOMEZ LEYVA
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
