CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA : Del 22 de marzo de 1991, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. R-067
CONSEJERO PONENTE : Dr. DOCTOR JAIME ABELLA ZARATE.
ACTOR : Acoplar Limitada
RECURSO DE ANULACION - FALLO.
CONTRATO ADICIONAL / CONTRATO ADMINISTRATIVO-Perfeccionamiento/ CONSTITUCION DE GARANTIAS / CONTRATO DE SEGURO.
Al celebrarse por primera vez el contrato se le exige al contratista la constitución de garantías, mientras que tratándose de simples adiciones del plazo, el estatuto habla de "prórroga de garantías", bajo el supuesto de que ya existían unas y solamente deben prorrogarse por el nuevo plazo convenido. Concretamente en el caso de garantías mediante seguros, es preciso considerar que tanto los elementos constitutivos y las formalidades no son iguales para la contratación inicial como para su prórroga o renovación. Un elemental conocimiento de la regulación del contrato de seguro indica que el principio de unidad del mismo redunda en que los anexos necesariamente se refieren a la póliza a que acceden. La Sección incurrió en una indebida aplicación del art. 39 del D. L. 150/76.
CADUCIDAD DEL CONTRATO/ TERMINO LEGAL.
El vencimiento de un término es a la medianoche del último día concedido y cualquier momento anterior a éste es válido para que la administración ejerza la facultad de declarar caducado un contrato. En parte alguna la Ley ha señalado un lapso de horas o de días previo para ejercer tal prerrogativa, la cual dura tanto como dura el contrato. Por pertenecer la caducidad al contrato, dura para la administración el mismo término de éste, la prerrogativa de dejarlo terminar por el natural transcurso del tiempo o declararlo caducado según las conveniencias públicas.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION- Técnica/LEY SUSTANCIAL.
Por principio, no puede tomarse el incumplimiento de una cláusula contractual como equivalente a la violación de la Ley sustancial. Y en el supuesto de que la cláusula reproduzca o disponga igual cosa que una norma legal, podrá hablarse de violación de esa norma más no de la cláusula contractual que en tal caso además, sería indirecta pero no directa como se exige para el recurso extraordinario de anulación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Bogotá, D.E., veintidos (22) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1991).
Consejero Ponente: DOCTOR JAIME ABELLA ZARATE.
Referencia: Expediente No. R-067. Actor: Acoplar Limitada
Recurso de Anulación - Fallo.
Se procede a decidir el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el apoderado judicial del FONDO VIAL NACIONAL contra la sentencia del 8 de agosto de 1985 dictada por la Sección Tercera de esta Corporación en el juicio No. 3158 mediante la cual decretó la anulación de la Resolución expedida por el Ministerio de Obras Públicas que declaró la caducidad del Contrato No. 419-77 y sus adicionales celebrado entre el Fondo Vial Nacional y ACOPLAR Ltda. y ordenó hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria y las garantías pactadas.
Tuvo por objeto dicho contrato la reconstrucción, rectificación pavimentación del sector final de la carretera Villavicencio-Puerto López (29.6 Kms. desde Pachaquiaro al río Metica). Mediante contrato adicional No. 501 del 18 de octubre de 1979 se convino un nuevo programa de trabajo e inversiones, se amplió la vigencia de las fianzas y se fijó como término el 22 de julio de 1980. Llegado ese día, por nuevo contrato adicional No. 320 de 1980 se prorrogó el plazo hasta el 22 de agosto de ese mismo año, fecha en la cual el Ministerio expidió la Resolución 8155 mediante la cual se declaró la caducidad del contrato 419-77 y sus adicionales y adoptó las medidas consecuenciales, de ordenar hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y las garantías pactadas con Seguros Universal según las Pólizas Nos. 063/7338 de octubre 14/77 y 7405 de 1979 y anexo No. 4813 de julio 29 de 1980. Estas fueron las disposiciones que anuló la Sección Tercera en la sentencia impugnada (la relativa a la efectividad de la multa previamente impuesta por incumplimiento del contrato mediante Resolución No. 5948 de 1980 y confirmada por la No. 7341, no fue objeto de demanda).
Hay constancia sobre el posterior desarrollo de los hechos en el sentido de que la compañía garante (Seguros Universal) se subrogó en el contrato (con la colaboración de Acoplar Ltda. lo que le hizo merecer una reducción del 50% de la cláusula penal pecuniaria -Resolución 3547 mayo 5/81); como consecuencia de tal subrogación se subcontrató con la firma INEXPA, Ltda., la cual continuó la ejecución de las obras.
Para los fines de este recurso se destaca que el fallador de instancia fundó en gran parte su decisión anulatoria en la consideración de que la caducidad se decretó el mismo día (22 de agosto de 1980) en que venció el último plazo concedido al contratista, a más de que no consideró perfeccionada la última prórroga (contrato No. 320-80) pues la aprobación de las pólizas fué posterior, contrariando así lo dispuesto por el art. 39 del Decreto 150 de 1976, según el siguiente discurso de la sentencia:
"D. Como quiera que la caducidad administrativa de un contrato es la terminación ANTICIPADA del mismo, por decisión unilateral de la administración, resulta entonces que ella solo puede declararse durante la vigencia del mismo, o sea antes de su expiración. Cuando el contrato se extingue en forma natural, cumplido o incumplido, por la llegada del día previsto para su terminación, no es posible hablar de caducidad en la misma fecha, se repite, tiene cabida es ANTES, y no coetáneamente, a la llegada del día convenido para su terminación normal.
........................"
y más adelante agregó:
"E. En el caso sub-judice, la Resolución No. 8155 que declaró "la caducidad administrativa del contrato 419-77 y sus adicionales se expidió el 22 de agosto de 1980, es decir, el mismo día en que venció (según la propia motivación del acto acusado) el último plazo concedido al contratista para la ejecución de la obra; luego resulta claro que para ese día ya no era legalmente posible declarar la caducidad o terminación anticipada del contrato mencionado, porque justamente ese era el día previsto para su terminación natural. Y como' quiera que la declaratoria de caducidad contenida en la resolución acusada resulta extemporáneo debe declararse la nulidad de ese acto administrativo.
"Para el efecto de decidir sobre la extemporaneidad de la Resolución de caducidad, es innecesario resolver sí para tal día estaba o no perfeccionada la prórroga acordada en el contrato 320-80 (fls. 72 a 74 C. 1), porque a reconociéndole plenos efectos a esta adición del plazo, para el día en que decretó la caducidad, ya no era posible hacerlo, porque para entonces no podía decretarse la terminación anticipada del contrato; luego con mayor razón sería extemporáneo el ejercicio de esa facultad, si la prórroga acordada en el contrato 320-80 no estuviera vigente en tal fecha.
"La Sala considera pertinente precisar que la prórroga de que habla el contrato 320-80 no tiene eficacia legal ninguna, porque para ello era necesario que su perfeccionamiento ocurriera cuando aún estaba vigente el contrato cuya vida jurídica se pretendía mantener. Pero terminado el contrato, por vencimiento del término previsto, no es legalmente posible revivirlo a posterior so pretexto de 'prorrogarlo'.
"En el caso sub-judice, el veintidos (22) de julio de 1980 no estaba aún perfeccionada la prórroga de que habla el contrato 320-80, pues obsérvese que la aprobación de las pólizas (fl. 78 C.1) y aún su expedición por la aseguradora (fl. 79 y ss. C. 1), fueron posteriores a tal fecha que era la convenida por las partes para la terminación del contrato, 419-77 y su adicional 501-79, que es el que se acaba de citar.
"Según el artículo 39 del Decreto 150 de 1976, Los contratos que no requieren revisión del Consejo de Estado, ni registro presupuestal, como cuando simplemente se adiciona el plazo, quedan perfeccionados" con la aprobación de las fianzas" correspondientes. Pero las partes pueden convenir otros requisitos para hacer más exigente ese perfeccionamiento, conforme a sus propios intereses, respetando en todo caso el mínimo de solemnidades ordenadas por la Ley. En tal forma debe entenderse la expresión con la que comenzó el texto del citado artículo 39 cuando dice: "Salvo disposición en contrario....... ". De modo que el contrato 320-80 no produjo efecto legal alguno porque se refería a un contrato extinguido, y por lo tanto imposible de prorrogar".
En aras a la brevedad se acoge el resumen de la presentación de los cargos contra la sentencia enjuiciada que consignó la señora Fiscal 2a. así:
"Primer cargo: La sentencia es violatoria del artículo 1602 del C.C. por haber ignorado la recta aplicación de la cláusula de caducidad pactada; haciendo consistir la violación alegada en las siguientes razones:
"1.- En cuanto el contrato no fué materia de un análisis lógico jurídico completo, razón que llevó al Consejo a considerar erróneamente como una obligación para el Fondo Vial nacional, lo dispuesto en la cláusula décima segunda del contrato 419 de 1977 relativa a la posibilidad de otorgar anticipos a la contratante, por la circunstancia de haber dictado la Resolución No. 11121 de 22 de noviembre de 1977, por medio de la cual se otorg6 un anticipo posiblemente necesario pero no obligatorio con base en la cláusula potestativa ya mencionada, lo cual también constituye otra violación del art. 1602 del C. C.
"2.- También se violó el art. 1602 del C.C. por cuanto al decretarse la nulidad de las Resoluciones Nos. 8155 y 9969 de 1980 que declararon la caducidad y se desconoció lo acordado por las partes en el contrato respecto del derecho de la garante Seguros Universal S.A. para subrogarse en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en cuanto la subrogación no fué demandada en el proceso pero como en consecuencia de la nulidad puede considerarse afectada directamente.
"3.- También se violó el artículo 1602 del C.C. por la interpretación dada alas cláusulas vigésima quinta y vigésima octava del contrato por tratar de su liquidación en cuanto ella se efectuaría con Acoplar Ltda. si no se hubiera producido la subrogación en la firma Seguros Universal, pero como sí se produjo, entonces la obligación de liquidar el contrato seguía vigente, pero no con la firma Acoplar si no con la subrogataria, esto es con la Compañía de Seguros Universal y la liquidación se llevaría a cabo cuando el contrato suscrito con el Fondo Vial Nacional y la sociedad Acoplar Ltda., subrogado en Seguros Universal terminaría definitivamente.
"Al declararse la caducidad del contrato y suscrita la subrogación, no era procedente la liquidación contractual porque a pesar de la declaratoria de caducidad, el contrato continuaba su curso, ya no con el contratista sino con la garante subrogataria, y la obra también continuaba su curso hasta que se cumpliera el objeto contractual o se venciera el plazo para su ejecución, y luego sí, proceder a su liquidación.
"El desconocimiento de la subrogación para efectos de la liquidación del contrato no se compagina con la afirmación de que sí existió la subcontratación celebrada entre la Compañía Aseguradora subrogataria y la firma Ingeniería Explanación y Pavimentos Ltda. Inexpra, tal como la sentencia admite.
"Segundo cargo: La sentencia violó directamente el artículo 45 del Decreto 150 de 1976, porque consideró que el contrato 320 de 1980 no tuvo eficacia legal, en cuanto no se perfeccionó durante la vigencia del contrato 419 de 1977 y su adicional 501 de 1979.
"El recurrente afirma que esta apreciación no es cierta, porque el contrato No. 501 de 1979 amplió el plazo del contrato principal -419 de 1977- hasta el 22 de julio de 1980, en esta misma fecha, estando legalmente vigente la contratación entre las partes, se firmó entre el Fondo Vial Nacional y Acoplar Ltda. el contrato No. 320 ampliando el plazo hasta el 22 de agosto de 1980, lo cual demuestra que los contratos 419 de 1977 y 501 de 1979 tenían existencia jurídica hasta las 12 de la noche del 22 de julio de 1980.
El artículo 45 del Decreto-Ley 150 de 1976, exige para los contratos adicionales relacionados con la ampliación del plazo y respecto de su perfeccionamiento únicamente la firma de] jefe de la Entidad contratante y] a prórroga de las garantías. En el contrato adicional 320/80, no s6lo firmó el Jefe de la Entidad contratante sino también el Contratista, expresándose con este acto uno de los elementos esenciales del contrato, en cuanto se refiere a la prórroga de las garantías, considera que es un elemento accidental o adjetivo, por cuanto su trámite solamente tiene lugar con posterioridad al acuerdo de voluntades.
"La sentencia recurrida aplicó el artículo 39 del Decreto 150 de 1976 para hablar de perfeccionamiento de los contratos, pero cuando se trata de contratos adicionales la norma aplicable es la contenida en el artículo 45 del mismo Decreto.
"Tercer cargo: La sentencia viola directamente el artículo 59 de la Ley 4a. de 1913 (C.R.P.M.), por cuanto ella sostuvo que si la caducidad es la terminación anticipada de un contrato, ella tan solo puede darse durante la vigencia del mismo, no siendo posible hablar de caducidad en la misma fecha, porque este fen6meno tiene cabida es antes y no coetáneamente a la llegada del día convenido para su terminación normal.
"Esta apreciación desconoce la existencia del artículo 59 de la Ley 4a. de 1913 que establece que los plazos como el contractual vencen a lá medianoche del último día del plazo fijado, luego el plazo contractual vencía el 22 de agosto de 1980, según lo estipulado en el subcontrato adicional No. 320 del mismo año estaba vigente hasta la media noche del 22 de agosto de 1980 y la Resolución No. 8155 de esa misma fecha que declaró la caducidad se dictó en tiempo y no después del vencimiento del contrato.
"Cuarto cargo: La sentencia viola directamente los artículos 49, 50 y 51 del Decreto 150 de 1976, en cuanto en la cláusula vigésima quinta del contrato No. 419 de 1977, se pactó la caducidad conforme a lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 150 de 1976.
"A causa de la incapacidad del contratista, el Fondo Vial Nacional, se vió en la obligación de declarar la caducidad administrativa, los motivos que tuvo el Fondo están debidamente demostrados en las Resoluciones Nos. 8155 de agosto 22 y 9969 del mismo año y con los documentos atinentes a la declaración de caducidad".
La señora Fiscal Segunda no duda de la vigencia del contrato 320/80 cuando el 22 de agosto/80 se expidió la Resolución 8155 de caducidad, por haber sido aprobadas las pólizas respectivas el día 20 de agosto y estando dentro de la vigencia del contrato eran válidas ya que la norma no exige que se presenten a la firma de la adición según lo dispuesto por el art. 45 del Decreto 150/76 que era el aplicable y no el 39 como lo hizo la sentencia.
De ahí deduce que estando vigente el contrato el día 22 de agosto, la resolución dictada ese mismo día no fué inoportuna o extemporáneo dado que la cláusula de caducidad exige para su efectividad que sea declarada dentro de la vigencia del plazo contractual.
No comparte la distinguida Fiscal los planteamientos del recurrente sobre violación del art. 1602 del Código Civil no sólo por no demostrarse su violación sino por la errónea formulación del cargo a través de las cláusulas contractuales y su prueba.
Con base en la aceptación de los cargos mencionados sobre oportunidad de la resolución de caducidad, es de opinión que sea anulada la sentencia y proceder conforme al art. 4o. lit. a) del Decreto 3825/85, para dictar sentencia que sustituya el fallo anulado".
Primer cargo.
Cierto es que el artículo 1602 del Código Civil estatuye que todo contrato legalmente celebrado es Ley para los contratantes, pero esta disposición no puede interpretarse extensivamente en el sentido de que todas y cada una de las cláusulas de un contrato adquieren para ello el carácter de "Ley sustancial" con el sentido y alcance que la jurisprudencia de esta Corporación le ha dado a dicha expresión utilizada por el art. 197 del C. C. A. al establecer la única causal admisible en el recurso extraordinario de anulación.
Por principio, no puede tomarse el incumplimiento de una cláusula contractual como equivalente a la violación de la Ley sustancial. Y en el supuesto de que la cláusula reproduzca o disponga igual cosa que una norma legal, podrá hablarse de violación de esa norma mas no de la cláusula contractual que en tal caso además, sería indirecta pero no directa como se exige para el recurso extraordinario.
Sirve, lo anterior para desestimar el cargo en la forma como fué planteado bajo la consideración del desconocimiento por parte del Consejo de la facultad del Ministerio de declarar la caducidad legalmente pactada en el contrato, así como la posibilidad de otorgar anticipos y la de subrogar el contrato como efectivamente su subrogó, todas ellas previsiones del contrato cuya errónea o incompleta interpretación hecha en la sentencia no configuran violación directa del art. 1602 del C.C. aún considerándolo como Ley sustancial.
No obstante, para la Sala no deja de llamar la atención la inconsecuente posición de Acoplar Ltda. frente a la subrogación del contrato pues si en ella colaboró con la Compañía de Seguros garante, mereciéndole inclusive una rebaja del 50%de la cláusula penal, mal podía simultáneamente, ante el consejo, alegar la invalidez de la prórroga al 22 de agosto.
Si el contrato no había sido prorrogado, como lo sostuvo en la demanda ante la jurisdicción, no cabía la subrogación del contrato a favor de la Compañía de Seguros y si ésta, a su turno, la solicitó y obtuvo, asumiendo las respectivas obligaciones, fué sobre la base le la existencia del contrato, válidamente prorrogado. De lo contrario, también la Aseguradora lo hubiera desconocido o hubiera alegado que no estaba obligada a responder por obligaciones del contrato.
La subrogación en la Cía de Seguros y la lubcontrataci6n en una nueva empresa (Inexpra) produjo, ciertamente, obvias consecuencias no sólo en la liquidación del contrato (que debía hacerse con esta última) sino en la interpretación del contrato y de la actuación administrativa.
Es razonable estimar que el desconocimiento de este y otros factores o su errada interpretación, condujo a la conclusión adoptada en el fallo, pero éste no puede ser anulado por la vía del recurso extraordinario que se atiende, con el argumento central de violación del artículo 1602 del Código Civil en cuanto dispone que el contrato es Ley para los contratantes.
Segundo cargo.
El artículo 45 del Decreto 150/76, norma indicada como violada por falta de aplicación, se refiere a las formalidades que debían cumplir los contratos adicionales con el criterio de ser mas sencillas o expeditas que las exigidas (por el art. 39) para el perfeccionamiento inicial de los contratos. Después de establecer pautas para los adicionales que impliquen cambio del valor inicial, de lo cual no se trataba en este caso, expresa que 'las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías".
Con relación al aspecto de las garantías, que es el punto central de la controversia, la diferencia de esta norma con el artículo 39 del mismo estatuto, en el cual se apoyó la Sección Tercera, estriba en que éste, al regular los requisitos para el perfeccionamiento de los contratos (se entiende el inicial) establece que "........... .. los contratos que celebre la Nación se entienden perfeccionados. ............ con la aprobación de las fianzas que se constituyan conforme al presente Estatuto........"
La diferencia el obvia y obedece a la realidad de los negocios: al celebrarse por primera vez el contrato se le exige al contratista la constitución de garantías, lo cual debe quedar hecho antes en debida forma y por ello el estatuto condiciona el perfeccionamiento del contrato a "la aprobación de las fíanzas" o sea, a la verificación previa y conformidad expresa de la Administración. Mientras que tratándose de simples adiciones del plazo, el estatuto habla de "prórroga de garantías bajo el supuesto de que ya existían unas y solamente deben prorrogarse por el nuevo plazo convenido.
Y, concretamente en el caso de garantías mediante seguros, es preciso considerar que obviamente tanto los elementos constitutivos y las formalidades no son iguales para la contratación inicial como para su prórroga o renovación. Un elemental conocimiento de la regulación del contrato de Seguro indica que el principio de unidad del mismo redunda en que los anexos necesariamente se refieren a la póliza a que acceden.
De tal suerte que cuando un acto administrativo como la Resolución 8155 (página 18 de la sentencia) que declaró la caducidad y orden6 hacer efectiva la garantía del cumplimiento del contrato principal 419 de 1977 y sus adicionales 501-79 y 320-80, mencionó como tales garantías las Pólizas Nos. 063/7338 de octubre 14/77 y 063/7405 de 1979 y el "anexo" No. 4813 de julio 29 de 1980, de Seguros Universal S.A.", esta última identificación como 'anexo' de por sí indicaba que se trataba del mismo contrato de seguros (Póliza 063/7338) que en su oportunidad debió ser aprobada cuando se celebró el contrato 419 en el año de 1977 y que el citado "anexo" estaba vinculado necesariamente a la modificación del plazo concertada mediante el contrato 320-80.
Por razón del objeto del contrato adicional 320-80 de prórroga del plazo del contrato por un mes, no era aplicable la exigencia del artículo 39 del Decreto 150/76 relativa a la "aprobación de fianzas", sino el de la "prórroga de las garantías" que consagra el artículo 45 como formalidad de los contratos adicionales y era evidente que ésto se cumplió con la presentación del anexo a la Póliza.
Por tal motivo, resulta claro que la Sección incurrid en una indebida aplicación del art. 39 y simultáneamente en una falta de aplicación del 45, como norma pertinente.
Por otra parte, cuando el art. 39 establece los requisitos necesarios para el perfeccionamiento de los contratos y se inicia diciendo que........... "salvo disposición en contrario........" se refiere a disposiciones legales, más no a las simplemente contractuales, las cuales, por lo demás, no pueden establecer condiciones para el perfeccionamiento o validez, distintas a las de Ley y menos aún con un valor tal, que su incumplimiento genere nulidad del contrato.
La incidencia de este aspecto en el sentido del fallo fué capital, puesto que fué uno de los puntos en que se apoyó para considerar extemporáneo la resolución de caducidad. El otro punto constituye el siguiente cargo.
Tercer cargo.
Consiste en la violación directa del artículo 59 de la Ley 4a. de 1913 (C.R.P.M. - artículo 67 del C. C.) en cuanto ordena que "todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo", regla ésta que se aplica .............. "a cualesquiera plazos o términos prescritos en las Leyes o en los actos de las autoridades nacionales....... ".
La sentencia acusada consideró que la resolución que decretó la caducidad del contrato era extemporánea por haberse expedido el 22 de agosto de 1980, es decir, el mismo día en que venció el último plazo concedido al contratista para la ejecución de la obra, cuando ya no era posible declarar la caducidad o terminación "anticipada" del contrato mencionado.
No se requiere mayor esfuerzo para precisar que, si conforme al análisis mismo del fallo, el último día del plazo concedido era el 22 de agosto, vencía a la media noche de este último día y cualquier momento anterior a éste era válido para que la Administración ejerciera la facultad de declararlo caducado. En parte alguna la Ley ha señalado un lapso de horas o de días previo para ejercer tal prerrogativa, la cual dura tanto como dura el contrato.
La caducidad es una cláusula connatural a los contratos administrativos, tanto que se entiende pactada aunque no se consigne expresamente y tanto que ha servido a algunos para distinguir e identificar a los contratos administrativos. Por ello al pertenecer al contrato dura para la Administración el mismo término de éste; hasta el final del plazo o término pactado del contrato, forma parte de las prerrogativas gubernamentales dejarlo terminar por el natural transcurso del tiempo o declararlo caducado según la! conveniencias públicas.
En consecuencia, prospera el cargo.
Cuarto cargo.
Radica en la violación por parte de la sentencia de los artículos 49, 50 y 51 del Decreto 150 de 1976 que, como se recuerda, establecían las causases para decretar la caducidad (dentro de la cual se encuentra el incumplimiento del contratista que fué alegada por el Ministerio), los efectos de la caducidad y la forma como debía decretarse y los recursos procedentes.
Afirma el recurrente que la actitud del Consejo al anular las resoluciones relativas a la caducidad, es violatoria de los citados artículos porque tales actos habían sido dictados oportunamente y con base en normas, legales imperativas.
Así concebido el cargo en más un alegato de instancia que uno propio del recurso extraordinario de anulación. Además de referirse a la controversia sobre la legalidad de las resoluciones ministeriales, objeto propio de la acción relativa a contratos, implica el examen y valoración de las pruebas, ambos campos ajenos al recurso extraordinario de anulación.
Por ello no es atendible este cargo.
De lo expuesto se concluye que por prosperar los cargos segundo y tercero procede declarar la nulidad de la sentencia.
Dispone el artículo 4o. del Decreto 3825 de 1985 en el inciso final del literal a) que, si el recurso prospera, la Sala ordenará en la misma sentencia, siempre que ello fuere necesario, la reconstrucción del proceso a efecto de dictar la sentencia que deba sustituir la anulada y así se dispondrá.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando, justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
1o.- Declárese la nulidad de la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Corporación el 8 de agosto de 1985 en el juicio No. 3158 promovido por ACOPLAR LIMITADA contra el FONDO VIAL NACIONAL.
2o.- Ordénase la reconstrucción del proceso a efecto de dictar la sentencia que deba sustituir la anulada.
3o. Levántase la caución otorgada por el Fondo Vial Nacional para efectos de este recurso (Póliza Judicial N,o. 164392 - Seguros del Estado).
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
Devuélvase a la Sección de origen.
Se deja constancia que la anterior providencia fué estudiada y aprobada en
Sesión del 26 de febrero de 1991 y 12 de marzo.
Consuelo Sarria Olcos, -Presidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniégas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, José Joaquín Camacho Pardo, Policarpo Castillo Dávila, Guíllermo Chahin Lizcano, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Clara González de Barliza, Amado Gutiérrez Velásquez, Alvaro Lecompte Luna, Carmelo Martínez Conn, con aclaración de voto, Jaime Mossos Guarnizo, ausente, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen . Deltieure, Carlos Ramírez Arcila, ausente Libardo Rodríguez Rodríguez, Rodrigo Vieira Puerta, Diego Younes Moreno.
Nubia González Cerón, Secretaria General.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Técnica (Aclaración de Voto).
La acusación por los cargos que se formulan en la demanda implican el estudio de la cuestión probatoria, de lo cual deriva que la anulación de la Ley ya no sería en forma directa, sino indirecta por errada interpretación de las pruebas del proceso, aunque el recurrente para hacer viable la acusación, diga que formula el cargo por violación directa de la Ley sustantivo.
Aclaración de Voto del Doctor Carmelo Martínez Conn - Consejero de Estado.
Bogotá, D.E., abril dos (2) de mil novecientos noventa y uno (1991).
Referencia: Expediente No. R-067. Actor: Acoplar.
La razón de mi disentimiento del fallo que acogió la ilustrada mayoría de la Sala, es la que permite exponer a continuación con todo respeto.
Como es sabido, el recurso extraordinario de Anulación mientras estuvo vigente, de conformidad con el texto del texto del artículo 197 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Extraordinario 01 de enero 2 de 1,984), sólo era viable por violación directa de la Constitución Política o de la Ley Sustantiva, lo cual excluye el derecho la consideración de cualquier error de hecho o de derecho, en la aprobación de las pruebas, hecha por el Tribunal en la sentencia cuya anulación se pide.
Sin embargo, la acusación por los cargos que se formulan en la demanda implican el estudio de la cuestión probatoria, de lo cual deriva que la anulación de la Ley ya no sería en forma directa, sino indirecta por errada interpretación de . las pruebas del proceso, aunque el recurrente para hacer viable la acusación, diga que formula el cargo por violación directa de la Ley sustantivo.
En efecto, el primer cargo. lo formula el recurrente diciendo que 'la sentencia acusada es violatoria del artículo 1602 del Código Civil, por haber ignorado la recta aplicación de la cláusula de caducidad pactada cuyo objeto, en este caso, es el de dar por terminado el contrato por voluntad unilateral de la Administración y si la causa que genera tal declaratoria de caducidad es imputable a culpa de la contratista, el efecto consecuencias es el de hacer exigible la cláusula penal convenida", A continuación el recurrente procede a transcribir la mencionada cláusula contractual.
La sola mención del artículo 1602 del Código Civil ya es indicativo de que debe acusarse, además, la violación de otra norma o de las estipulaciones del contrato, en virtud de haberse violado el artículo citado, el cual expresa: 'Todo contrato legalmente celebrado es una Ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", por cuanto el no contiene derechos patrimoniales; es declarativo.
Queda claro entonces, que la violación que formula es indirecta, por cuanto implica el estudio de una norma contractual, causal excluida del recurso de Anulación.-
El segundo cargo, también refiere a cuestiones de hecho. En efecto, él se formula diciendo que la sentencia viola directamente el artículo 45 del Decreto Ley 150 de 1.976, y, para explicarlo, dice: "En efecto: "Una de las afirmaciones del fallo es que el contrato 320 de 1980 no tiene eficacia legal porque considera que para ello era necesario que su perfeccionamiento hubiera ocurrido cuando aún no estaba vigente el contrato, cuya vida jurídica se pretendía mantener.
"En otras palabras, quiere decir lo anterior que el contrato 320 de 1.980 no tuvo eficacia legal para el U. (sic) Consejo, porque no se perfeccionó durante la vigencia del contrato 419 de 1.977 y su adicional No. 501 de 1.979".
"No está conforme con la realidad jurídica tal apreciación jurídica (sic), si tiene en cuenta los siguientes indudables argumentos: Y enseguida el recurrente expresa, que el contrato 501 del 79 amplió el plazo del contrato principal 419 de 1.977 hasta el 22 de julio de 1.980 y continúa exponiendo razones con fundamento en hechos del proceso, según su entendimiento.
Si bien y el actor formul6 el cargo diciendo que la violación de la Ley sustantivo, era directa, surge de lo expuesto que en realidad la violación es indirecta.-
Tercer cargo. Lo formula diciendo: "La sentencia viola directamente el artículo 59 de la Ley 4a. de 1.913 (C.D.R.P.M.) y para desarrollarlo explica: "'La sentencia en su página 19 literal d) "dice:" Como quiera que la caducidad administrativa de un contrato es la terminación ANTICIPADA del mismo, por decisión unilateral de la administración, resulta entonces que ella sólo puede declararse durante la vigencia del mismo, o sea antes de su expiración. Cuando el contrato se extingue en forma natural, cumplido o incumplido, por la llegada del día previsto para su culminación, no es posible hablar de caducidad en la misma fecha, porque este fenómeno, se repite tiene cabida es ANTES, y no coetáneamente, a la llegada del día convenido para su terminación normal".
"Esta apreciación desconoce la existencia jurídica del artículo 59 de la Ley 4a. de 1.913 que establece que los plazos, como el contractual de que se trata, vencen a la media noche del último día del plazo fijado".
A pesar de que se formula la acusación por violación directa de la Ley, de lo transcrito del memorial en que se sustenta dicho recurso, aparece claramente que se trata de una violación indirecta por errada interpretación en la aplicación de la cláusula de caducidad del contrato.
Cuarto Cargo. Se formula diciendo que "la sentencia viola directamente los artículos 49, 50 y 51 del Decreto Ley de 1.976 y para explicarlo dice: "En el contrato No. 419 de 1.977, cláusula vigesirnaquinta, se pactó la caducidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 150 de 1.976".-
"Por causa de la incapacidad del contratista, y su continuo incumplimiento, se dictó la resolución No. 8155 del 22 de agosto de 1.980, la cual fue recurrida por el contratista, pero confirmada por la resolución No. 9969 del mismo año'.
"Los motivos que el Fondo Vial tuvo para declarar la caducidad administrativa están debidamente demostrados en las resoluciones ya mencionadas y con los documentos atinentes a la declaración de caducidad y que obran en expediente (sic)".
"El Fondo Vial Nacional, en presencia de los hechos gravísimos de incumplimiento de incapacidad del contratista para cumplir con lo pactado, estaba en la obligación de declarar la caducidad del contrato como hizo por medio de las resoluciones ya citadas, dictadas dentro de la plena vigencia del contrato; pero el Honorable Consejo al consignar erróneamente, que el contrato 419 de 1.877 ya no tenía vigencia cuando de (sic) declaró la caducidad 1 precedió a decretar la nulidad de los actos administrativos premencionados (Rs. Nos. 8155 y 9969 de 1.980).
Planteada la acusación en los términos anteriores, es claro que la acusación es indirecta y no directa como se pretende, por cuanto ella implica el estudio de un punto de hecho respecto del cual no hay acuerdo en el proceso, cual es el relativo a la vigencia del contrato, y, como es sabido, la violación directa de la Ley, es sencillamente un error de juicio del juzgador, en la cual se excluye toda consideración en cuanto a la valoración de los hechos del proceso por cuanto la violación directa supone en cuanto a este punto, que las partes y el fallador no discutan el hecho, de suerte que, como ya se dijo, es un error en la interpretación de la norma, que le hace decir por el fallador, lo que ella no dice, exenta desde luego, de cualquier consideración de hecho.
Atentamente,
CARMELO MARTINEZ CONN.
