CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
CONSEJERO PONENTE : ROBERTO MEDINA LOPEZ.
FECHA : Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de
dos mil uno (2001).
Radicación No : 2362
ACTOR : DOROTHY LUCELLY MOLINA SÁNCHEZ.
La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
La ciudadana Dorothy Lucelly Molina Sánchez, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad del acto administrativo proferido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca - C.R.C. -, durante la sesión extraordinaria del 15 de septiembre de 1999, por el cual fue elegido el señor LIBARDO ANTONIO ROMERO ORDOÑEZ como Director General de la mencionada Corporación, y su correspondiente notificación.
Los hechos en que se fundamenta la demanda, son los siguientes:
1. Ante la inminente salida del señor Larry Olmedo Guerrero como Director General de la C.R.C., se "cocinó" una componenda política para colocar la entidad al servicio de la campaña política del Gobernador del Departamento del Cauca esa entidad, suficientemente dotada de recursos económicos.
2. Llegado el día de la elección del nuevo Director, el 15 de septiembre de 1999, el Gobernador, Presidente del Consejo Directivo de la entidad, "sin mas ni mas" postuló el nombre de su subalterno (Secretario de Obras Públicas Departamentales) Libardo Antonio Romero Ordoñez, quien obtuvo la mayoría de votos en acto que duró menos de diez minutos, sin tener en cuenta los nombres de cerca de 25 profesionales inscritos para dicho cargo, entre los cuales se encontraban personas con mayor experiencia y capacitación en materia de administración del medio ambiente, recursos naturales y su desarrollo sostenible.
La demandante considera que con dicha elección se violaron los artículos 1 a 4, 6, 13, 29, 40 num. 7, 123 inc. 2º. 125 y 209 de la Constitución Política, 23, 27 y 28 de la Ley 99 de 1993, 8 inc. 1º, 20, 21 lit. c) y 22 del Decreto 1768 de 1994; 1 a 4 del Decreto 2555 de 1997; 30 inc. 1º y num. 2, y 36 del C.C.A.; 150 nums. 1, 5, 9 y 12 del C. de P. C.; 1 a 3 y 17 a 22 de la Ley 443 de 1998; 13 a 18 y 53 del Decreto 1572 de 1998 , y Directiva 007 del 30 de septiembre de 1997 de la Procuraduría General de la Nación, y que además hubo desviación de poder.
I. El cargo de violación de la normas se resume en los siguientes términos:
1. Afirma la demandante que por el hecho de haberse excluido del régimen de carrera administrativa los empleos de período fijo (Ley 443 de 1998, Art. 5º), como lo es el de Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales (Art. 26 ley 99 de 1993), su designación, si bien no es completamente reglada, debe hallarse supeditada a los postulados del buen servicio, como lo dispone el artículo 36 del C.C.A., norma que considera como un límite jurídico a la discrecionalidad, y que tal no ocurrió en este caso, porque se antepusieron intereses políticos individuales.
2. Destaca que el Decreto 2555 de 1997, que estableció el procedimiento para la designación de Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales, en su artículo 1º señala que debe hacerse respetando los principios de transparencia, publicidad e igualdad y en su artículo 4º prevé la conformación de un comité encargado de estudiar y evaluar las hojas de vida de los aspirantes, verificar el cumplimiento de los requisitos legales y elaborar el respectivo informe.
Deduce que hubo incumplimiento de dichas normas procedimentales porque el Comité evaluador no dispuso del tiempo prudencial para cumplir cabalmente con sus tareas, pues solo contó con un día para ello, si se tiene en cuenta que la convocatoria se cerró el 13 de septiembre de 1999 a las 5:30 p.m. y la elección del Director General se efectuó el 15 de septiembre siguiente a las 5:30 p.m.
Considera además, con apoyo en la Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992 de la Corte Constitucional, que la evaluación ordenada por la ley implica sopesar, calificar y establecer términos de comparación entre las hojas de vida, debiendo seleccionarse al aspirante con mejores méritos.
3. Señala que el Gobernador del Departamento del Cauca debió declararse impedido para participar en el proceso de selección por incurrir en las causales de recusación establecidas en los artículos 30 inc. 1º y num. 2 del C.C.A. y en el artículo 150 nums. 1, 5, 9 y 12 del C. de P. C., por designar un funcionario de su preferencia, a quien postuló, le consiguió votos y le hizo campaña. Además se trataba de un subalterno suyo, ligado a él por una amistad íntima y una absoluta confianza. Además, había conceptuado sobre su elección antes de que ésta ocurriera.
4. Considera que además se violaron los derechos a la igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y la Directiva No. 007 del 30 de septiembre de 1997 de la Procuraduría General de la República que había recomendado adelantar la elección de los Directores Generales por medios democráticos que hagan efectivo el derecho fundamental de participación de todos los ciudadanos que aspiren en condiciones de igualdad a ejercer dichos cargos.
5. Respecto a la violación del artículo 21 literal c) del Decreto 1768 de 1994, que exige un año de experiencia profesional en actividades relacionadas con el medio ambiente o los recursos naturales, señala que esa exigencia se debe cumplir con las específicas de esos campos que no pueden confundirse con las propias de otras disciplinas, profesiones o artes.
II. Para fundamentar el cargo de desviación de poder acude a la jurisprudencia que ha definido este concepto, para concluir que en este caso la elección acusada no va a beneficiar el interés público y general sino a satisfacer los intereses políticos, privados, personales, del Gobernador del Cauca, por ser el resultado de una "componenda" política.
El Tribunal admitió la demanda pero negó la suspensión provisional solicitada; esta decisión fue impugnada por la demandante y con ocasión de su trámite esta Sala declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia en razón de que la entidad demandada es un ente descentralizado del orden nacional.
Como consecuencia de lo anterior esta Sala admitió la demanda en única instancia y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado por no hallarse configurada la manifiesta violación de normas superiores (art. 152-2 del C.C.A.).
Contestación de la demanda
El señor Libardo Antonio Romero Ordónez, mediante apoderado, dio contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y solicitando que se denieguen. Sus planteamientos son los siguientes:
I. El acto de notificación de la elección demandada, cuya nulidad también se solicita, no es susceptible de tal declaración por ser una diligencia encaminada a poner la decisión en conocimiento del interesado; por lo demás, afirma, los actos de elección no se notifican sino que se comunican al elegido.
II. Los hechos de la demanda, en general, tocan temas en los cuales predomina la interpretación personalísima de la demandante, además varios de los hechos no armonizan con la pretensión.
III. La elección del demandado como Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca - C.R.C. - no viola ninguna de las disposiciones citadas en la demanda, ni está viciada de desviación de poder, pues no se han transgredido los principios de transparencia, publicidad e igualdad y se observó el trámite de estudio y evaluación de las hojas de vida de los aspirantes al cargo y de elaboración del respectivo informe por parte de un Comité constituido para el efecto; advierte que la ley señala un plazo máximo de cinco (5) días para la presentación del aludido informe, pero que podía cumplirse dicha exigencia en un término menor sin que eso implicara infracción de dicha norma.
La convocatoria pública para la elección del Director General de la Corporación, aclara, no implica un "concurso", sino que se trata de un método para facilitar a las personas interesadas que presenten su hoja de vida que debe ser estudiada y evaluada, de manera que de la lista de quienes acrediten las condiciones y requisitos el Consejo Directivo elija a la mas indicada, y que en el proceso que culminó con la elección demandada, el ganador acreditó los requisitos exigidos por la ley para desempeñar el cargo.
Alegatos de Conclusión
I. En su alegato de conclusión el apoderado del demandado reitera los argumentos por los cuales considera que deben negarse las pretensiones de la demanda.
1. En relación con el supuesto impedimento del Gobernador, además de considerar que es absolutamente claro que no se configura causal de impedimento o recusación, como se consideró en el auto que negó la suspensión provisional del acto acusado, aún en el supuesto de que existiera, ésta no sería causal de nulidad de la elección cuestionada.
2. El derecho a la igualdad de los demás aspirantes fue protegido con bastante celo por el Consejo Directivo, según se deduce del acta de la sesión en que se produjo la elección demandada, donde consta que se leyeron todas las hojas de vida con sus anexos y el informe del Comité evaluador y que hubo una amplia oportunidad para deliberar, sin que en el expediente se hubiera desvirtuado lo que en dicho documento público se expresa, por lo cual, asevera, las afirmaciones en sentido contrario del demandante carecen de respaldo probatorio.
3. Igualmente la parte opositora afirma que el cargo de desviación de poder tampoco tiene fundamento probatorio alguno.
4. Considera que se halla probado que se cumplió el procedimiento de elección de Director General dispuesto en la ley, y reitera que la convocatoria no implica un concurso formal porque el Consejo Directivo tiene la facultad de escoger, por voto mayoritario, la persona que en su criterio sea la mas indicada.
5. También afirma que no fue transgredido el artículo 21 de Decreto 1768 de 1994, sobre la experiencia en materia ambiental, comprobado por su desempeño como Asesor de la Subdirección del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, encargado de controlar, supervisar y asegurar el cumplimiento de las normas ambientales del Contrato de Administración Delegada No. 610 de 1993, durante toda su vigencia que abarcó desde el 17 de diciembre de 1993 hasta el 19 de septiembre de 1995, es decir casi dos años. Dicho contrato tenía por objeto la ejecución de las obras encaminadas a solucionar los problemas de contaminación que la Casa de Huéspedes Ilustres de Cartagena producía a un sector de la Bahía.
II. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.
El Concepto Fiscal
El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación en su concepto de fondo, solicita que se deniegue la nulidad del acto por el cual se designó al Ingeniero Libardo Antonio Romero como Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, basado en lo siguiente:
1. El demandante no logró demostrar que en el ejercicio de la potestad discrecional de elección cuestionada se infringió el artículo 36 del C.C.A., es decir, que se actuó sin sujeción al criterio del buen servicio y que no hubo proporcionalidad entre la decisión y los hechos que le sirvieron de causa.
2. En la selección del Director General de la Corporación fueron respetados los principios de la actuación administrativa y el debido proceso.
3. Se halla demostrado que el demandado reúne las calidades y requisitos para el cargo, específicamente en relación con su experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos renovables, como Asesor de la Subdirección del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y como Secretario de Obras de la Gobernación del Cauca.
CONSIDERACIONES
Competencia.
La demanda comprende la nulidad de la elección del señor Libardo Antonio Romero Ordónez como Director General de la Corporación autónoma Regional del Cauca - C.R.C. - efectuada en la sesión extraordinaria del Consejo Directivo de dicha entidad del 15 de septiembre de 1999. Como el acto de elección emana de un órgano estatutario de la mencionada Corporación, que es una entidad pública del orden nacional, como se deduce del artículo 23 de la Ley 99 de 1993 y lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 1999, corresponde a esta Sala el estudio de su legalidad (artículos 128-3 y 231 del C.C.A.).
Los actos acusados
Además de la nulidad del acto de elección inserto en el Acta No. 160, correspondiente a la reunión extraordinaria del Consejo Directivo de la Corporación del 15 de septiembre de 1999, se demanda el acto de notificación (comunicación) de dicha elección, sobre el cual no habrá pronunciamiento de mérito por ser una forma de poner en conocimiento del interesado la decisión administrativa y darle la oportunidad para ejercer su derecho a controvertirlo, pero no hace parte de la decisión ni la complementa, por tanto no es susceptible de control jurisdiccional.
Los cargos.
1º.- Violación al debido proceso y desviación de poder.
El Decreto 2555 de 1997 del Gobierno Nacional, mediante el cual se estableció el procedimiento para la designación de Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales, dispone en sus artículos 1º y 4º:
"Artículo 1º.- La designación de los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y las de régimen especial se hará consultando los principios de transparencia, publicidad e igualdad consagrados en las normas constitucionales y legales vigentes.
Artículo 2º.- Para la designación de Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y las de régimen especial, el presidente del Consejo Directivo de cada una de ellas realizará una convocatoria dirigida a quienes quieran optar por el cargo. Dicha convocatoria se realizará mediante un aviso que se publicará en un diario de amplia circulación regional, al menos con 10 días de anticipación a la fecha establecida para la recepción de los documentos requeridos y en ella se indicarán los requisitos para desempeñar el cargo y el lugar, día y hora límites para la recepción de la hoja de vida de los candidatos.
Artículo 3º.- La designación del Director General se efectuará en sesión ordinaria o extraordinaria del Consejo Directivo, que se celebrará dentro de los 15 primeros días del mes de diciembre del año anterior a la iniciación del periodo institucional consagrado en la Ley 99 de 1993.
Artículo 4º.- El Consejo Directivo de cada Corporación conformará con algunos de sus miembros un comité que se encargará de estudiar y evaluar las hojas de vida de los aspirantes, de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, de elaborar un informe sobre las hojas de vida que cumplan con los requisitos y someterlas a consideración del Consejo Directivo. Dicho Comité contará con cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de cierre de recepción de los documentos para la presentación del informe mencionado.
….
Artículo 6º.- Si antes de vencerse el periodo institucional de tres años para el cual fue nombrado el Director General, se presentase su falta absoluta, el Consejo Directivo designará nuevo Director para el tiempo restante, conforme al procedimiento establecido en los artículos precedentes.
….".
El demandado fue elegido para completar el periodo institucional de tres (3) años comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000, que interrumpió la renuncia aceptada a quien había sido designado en ese cargo (ver acta de posesión No. 0026 del 9 de octubre de 1999, folio 40 Cuaderno No. 2 de Pruebas).
Para dar cumplimiento a las disposiciones transcritas, el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca invitó a las personas interesadas en el proceso de selección para proveer el cargo, mediante convocatoria publicada en la página 3A del Diario El Liberal del 2 de septiembre de 1999 (folios 47A cuaderno principal y 4 del Cuaderno No. 2 de Pruebas). En dicho aviso se señala como fecha para la recepción de las hojas de vida el 13 de septiembre siguiente y se anuncia que la elección se realizaría en la sesión extraordinaria convocada para el día 15 de los mismos mes y año.
Como los diez días de plazo mínimo que señala el artículo 2º del Decreto 2555 de 1997 son hábiles (Art. 62 del C. de R.P.M.), venían a cumplirse el 16 de septiembre de 1999; luego no podía fijarse una fecha anterior al día siguiente (17) para la recepción de las hojas de vida de los aspirantes. El Consejo Directivo se apresuró a incluir en ese lapso los días vacantes y feriados. No obstante este vicio de procedimiento que se observa no puede incidir en la decisión porque no fue alegado en la demanda.
Al cierre de la inscripción de aspirantes, el 13 de septiembre de 1999, a las 5:30 p.m., se levantó un acta con los nombres de 25 personas que presentaron hojas de vida (folio 6 Cuaderno No. 2 de Pruebas) y con fecha 14 de septiembre se elaboró el informe del comité, conformado por miembros del Consejo Directivo de la Corporación y encargado de analizar las hojas de vida presentadas (folios 32 a 34 ibídem). En ese informe se determinó que tres de los aspirantes no acreditaban la experiencia profesional de un año en actividades relacionadas con el medio ambiente. Allí consta también que los consejeros Gustavo Adolfo Caicedo Muñoz y Alfredo González Mosquera salvaron el voto en cuanto a la acreditación de requisitos de señor Libardo Antonio Romero Ordóñez, entre otros, pero no se especifica el motivo de dicha discrepancia.
Conforme a lo anterior, para la designación del demandado como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca - C.R.C. - se constituyó el comité ordenado por el artículo 4º del Decreto 2555 de 1997, encargado de analizar hojas de vida y rendir el informe, y si bien es cierto que éste se elaboró, solo aporta información sobre las hojas de vida descartables porque no acreditaron un (1) año de experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente, lo que indica que el análisis se redujo a verificación de requisitos. Puede afirmarse que la exigencia del "informe sobre las hojas de vida que cumplan con los requisitos", se halla satisfecha con el simple listado de ellas, porque la norma no indica su contenido, y aunque el plazo de cinco (5) días hábiles no se agotó, ello no constituye un vicio que afecte de nulidad el proceso de elección cuestionado, pues tiene por objeto señalar un límite máximo a la labor del comité.
Sin embargo, según el acta de la reunión del Consejo Directivo del 15 de septiembre de 1999, las hojas de vida de quienes cumplían requisitos, según el informe, fueron leídas, así como sus anexos, de manera que hubo suficiente conocimiento de todas ellas por parte de los miembros del Consejo nominador, quienes tuvieron de esa manera la oportunidad de formarse un criterio para emitir su voto.
De otra parte, en los términos del articulado del Decreto 2555 de 1997, el procedimiento para la selección del Director General de una Corporación Autónoma Regional no implica un concurso; lo que se pretende es permitir que las personas interesadas, que reúnan los requisitos para ocupar el cargo, tengan la oportunidad de presentar su hoja de vida a consideración del órgano nominador.
La demandante afirma que en este caso se violó el principio de la transparencia porque hubo factores externos al proceso mismo que influyeron en él y lo desvirtuaron. Se refiere a su afirmación de que la elección estuvo precedida de una confabulación de intereses "para colocar al servicio de la campaña política del gobernador del Departamento del Cauca, esa Entidad suficientemente dotada de recursos económicos", cosa que carece de total respaldo probatorio, y que de otra parte demerita la circunstancia de que en la elección participaron doce (12) miembros del Consejo Directivo, de los cuales diez (10) votaron a favor del candidato demandado.
Por la misma razón no se acreditó en el proceso la desviación de poder imputada en la demanda, sumada a que se trata de un vicio de tipo subjetivo. La acción de nulidad electoral, además de las causales especificas señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., también puede ser promovida por las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989 (correspondiente al artículo 84 del C.C.A.), como lo ha venido predicando esta Sala últimamente (ver sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747, 1748, del 1 de junio de 1999, expediente 2234, y del 22 de septiembre de 1999, expediente 2220). Esto se debe sencillamente a que el control de legalidad de los actos de la administración, recomendado a la justicia contencioso-administrativa, no podría en sana lógica establecer independencia absoluta entre causales genéricas de nulidad, omnicomprensivas, y las especificas de nulidad electoral, como si el todo no abarcara las partes que lo componen.
La procedencia de esa causal de nulidad general de los actos administrativos conocida como desviación de poder, la designa el legislador con las palabras "o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió", es decir que por ser dictados en ejercicio de la propia competencia y hallarse sometidos al debido proceso, los actos arrojan una apariencia legal, pero el fin perseguido con ellos, dista mucho del cumplimiento en los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley (artículo segundo del C.C.A.), es decir que entra en abierta contradicción con el interés general. Por consiguiente, cuando fallan las apariencias de legalidad del acto, por ejemplo porque el funcionario carecía de competencia o porque desatendió el procedimiento para dictarlo o porque el candidato no reunía las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo, debe aplicarse la causal correspondiente que señale el legislador, como ocurre en este caso y se dirá adelante.
De manera que no se halla demostrada la infracción de las normas procedimentales de los artículos 1º a 4º del Decreto Reglamentario 2555 de 1997, ni los principios de transparencia, publicidad e igualdad y del debido proceso, ni la desviación de poder, y por este aspecto no se ha desvirtuado la legalidad del acto acusado.
2º.- Falta de requisitos para ser elegido.
Los requisitos del aspirante al cargo, exigidos por el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, son los siguientes, conforme a su texto:
"Calidades del Director General. Para ser nombrado Director General de una Corporación, se deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Título Profesional Universitario;
b) Título de formación avanzada o de Postgrado, o, tres (3) años de experiencia profesional;
c) Experiencia profesional de 4 años adicionales a los requisitos establecidos en el literal anterior de los cuales por lo menos uno debe ser en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables o haber desempeñado el cargo de Director General de Corporación;
d) Tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley.
La demandante considera que se violó el artículo transcrito, literal c), porque la expresión "actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales" no pueden confundirse ni asimilarse a actividades propias de otras disciplinas, profesiones o artes y que lo que el demandado presentó en su hoja de vida como tales, constituye el trabajo que realiza todo ingeniero con mediana experiencia.
En la hoja de vida que presentó el ingeniero elegido, con ocasión de la convocatoria para la elección del Director General, se relacionan como actividades ambientales la interventoría técnica y administrativa ambiental en los contratos 373 de 1995, 610 de 1993, 367 de 1996, 072 y 490 de 1997, la contratación, dirección y manejo de soluciones ambientales en barrios de Popayán y los acuerdos conciliatorios para obras de mitigación del impacto ambiental, que suman algo mas de 6 años (folio 64 Cuaderno No. 2 de Pruebas). Sobre cada una de dichas actividades se observa lo siguiente:
1. Según se expresa en el respectivo certificado (folio 121 del mismo cuaderno) en el Contrato 373 del 26 de diciembre de 1995 celebrado entre el Departamento del Cauca y la Unión Temporal Sinco Ltda. - Ing. Ricardo Cely Mariño, para la interventoría del mejoramiento y rehabilitación de la vía Navarro-Cruce Ruta Veinte, Sector El Tambo - Cuatro Esquinas, el demandado actuó como director y residente de la Interventoría y en tal oficio le correspondió la vigilancia y control del cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental en la zona de influencia del proyecto. Dicho contrato se ejecutó entre el 15 de febrero y el 28 de agosto de 1996 (6 meses 13 días).
2. En el Contrato de Administración Delegada No. 610 de 1993 celebrado entre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Constructora Obreval S.A., para la remodelación y adecuación de la Casa de Huéspedes Ilustres de Cartagena, en el cual actuó como interventor el demandado, quien debía controlar, supervisar y asegurar el cumplimiento de las normas ambientales. El contrato se suscribió el 17 de diciembre de 1993 y se liquidó el 19 de septiembre de 1995.
En desarrollo de esta administración delegada, la firma Constructora Obreval S.A. subcontrató, entre otros: a) La construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales domésticas con la firma Chemanco Caribe Ltda., (duración del contrato 60 días); b) El suministro e instalación de dos bombas sumergibles para aguas negras con la firma Sihi Halbert S.A., y, c) La reconstrucción y mantenimiento de las redes de alcantarillado externas con el Ingeniero Juan Carval (ver certificado que obra a folio 123 del Cuaderno No. 2 de Pruebas).
3. El demandado actuó como Ingeniero Director de la interventoría (1) de las obras en la vía Puerto Tejada - Padilla - Corinto, Kilómetros 1 al 22.200 (folio 138 Cuaderno No. 29) con vigencia de 20 meses a partir de septiembre de 1996), y la de las obras de mejoramiento, construcción y pavimentación de la vía Timba-Suárez, entre abril y septiembre de 1997(2) (folio 140 ídem).
4. En su calidad de Secretario de Obras Públicas e Infraestructura del Departamento del Cauca, por delegación del Gobernador celebró con las Juntas de Acción Comunal de los barrios marginales de Popayán, contratos de obras públicas, por el sistema de administración delegada, para prevenir y solucionar problemas ambientales en zonas de alto riesgo, mediante la construcción de muros de contención, que se realizaron entre el 20 de agosto de 1998 y el 5 de agosto de 1999 (folio 142 Cuaderno 2), y fijó las directrices y definió las obras de mitigación del impacto ambiental producido por la construcción de la variante Boquerón-Bolívar en la vía La Lupa-Bolívar-Santiago, en procesos conciliatorios originados en resoluciones que declararon el siniestro y ordenaron hacer efectivas las garantías, que tuvieron lugar entre el 4 de agosto de 1998 y el 25 de mayo de 1999 (folio 144 y 147 ídem).
Las actividades señaladas en los puntos 1 2 y 3 anteriores corresponden a las de interventoría de obras que en forma indirecta tienen relación con actividades de preservación del medio ambiente y los recursos naturales, en cuanto al control de que se cumplan por parte del contratista las normas ambientales, pero que no pueden calificarse como actividades relacionadas con ellos en el sentido expresado en el artículo 21 literal c) del Decreto 1768 de 1994.
La protección y recuperación del medio ambiente, así como la salud y el saneamiento ambiental y el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, son actividades que competen al Estado y los particulares, conforme lo consagra la Carta Constitucional a través de una normatividad que la jurisprudencia sintetizó así: (3)
"… de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones:
Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas), 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)."
La Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente y reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, estableció que la acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado a través de un Sistema Nacional Ambiental, SINA, constituido por "..el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales.." (Art. 4º Ley 99 de 1993).
Integran el SINA las entidades de Estado responsables de la política y de la acción ambiental, a saber, Ministerio del Medio Ambiente, corporaciones autónomas regionales, departamentos y distritos o municipios, en cuanto al cumplimiento de funciones en materia ambiental (arts. 64 a 68 Ley 99 de 1993), además de las organizaciones comunitarias y no gubernamentales relacionadas con la problemática ambiental y las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental (Art. 4º Ley 99 de 1993, nums. 3, 4 y 6).
De este contexto normativo se deduce que las "actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables" se ejercen por medio de tales instituciones.
La interventoría de contratos, ya sea en calidad de funcionario estatal o de contratista del Estado, realizada por el demandado, no puede ser considerada como tal, así como tampoco las tareas eventuales relacionadas con la protección del medio ambiente en su calidad de Secretario de Obras Públicas del Departamento del Cauca.
En efecto:
1. El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad, entre los cuales se encuentran las obligaciones derivadas del régimen legal sobre protección ambiental y manejo de los recursos naturales renovables, de que tratan los artículos 49 y siguientes de la Ley 99 de 1993 y demás disposiciones que los complementan y desarrollan.
De manera que la información de la hoja de vida acogida por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca - C.R.C., sobre el oficio de interventor, para considerarlo afín a actividades relacionadas con el medio ambiente y el manejo de los recursos naturales, no puede ser aceptada, porque si bien este tema no puede ser extraño al de las obras públicas, estas no constituyen la ocupación fundamental de la actividad, realizada como lo exige la ley durante un plazo mínimo de un (1) año de dedicación en ella.
La aclaración hecha en el certificado expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, del 8 de septiembre de 1999 (folio 123 Cuaderno No. 2), debe ser interpretada en los términos anteriores, lo cual es congruente con lo expresado por el mismo despacho en certificación del mes de agosto de 2000 (folios 338 a 340 del cuaderno principal) que describen las funciones del demandado en su calidad de interventor del contrato de administración delegada para las obras de remodelación y adecuación de la Casa de Huéspedes Ilustres de Cartagena, y del subcontrato para la instalación de una planta de tratamiento de aguas residuales y la rehabilitación de la red externa de alcantarillado, entre otros.
2. El expediente no arroja prueba que permita deducir que el demandado, en su carácter de Secretario Departamental de Obras Públicas, tuvo bajo su responsabilidad las actividades que por disposición legal o por delegación del Ministerio del Medio Ambiente o de la Corporación Autónoma respectiva, corresponden al Departamento, relacionadas con la preservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. Así no puede afirmarse que durante la ocupación de ese cargo realizó ese tipo de actividades en forma permanente, pues como función propia de esa Secretaría desarrolló algunas, como la contratación de muros de contención en los barrios periféricos de Popayán y la concertación con contratistas para la ejecución de las obras de conservación del medio ambiente exigidas por la ley.
De todas maneras, la hoja de vida del candidato informa que tuvo la oportunidad de adelantar obras que obligaban a acomodarlas a exigencias ambientales y defensa de la naturaleza. Pero ninguna de ellas era de dedicación exclusiva, ni sobresalía sobre cualquiera otra como para considerarla principal, ni exigía que se adelantara con evidente permanencia, todo ello hasta completar el periodo de un año de experiencia especifica que señala la norma indicada en la demanda y que constituye requisito importante para ocupar el cargo para el cual se produjo la elección cuestionada.
Se concluye entonces que el cargo de violación del artículo 21, lit. c) del D. 1768 de 1994 tiene vocación de prosperidad que vicia de nulidad la elección acusada, conforme al artículo 228 del C.C.A. porque el candidato escogido por el Consejo Directivo, no reunía las condiciones legales para el desempeño del cargo de Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca. Lo anterior releva a la Sala de analizar los demás cargos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Declárase la nulidad del acto administrativo proferido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca - C.R.C. -, durante la sesión extraordinaria del 15 de septiembre de 1999, por el cual fue elegido el señor LIBARDO ANTONIO ROMERO ORDOÑEZ como Director General de la mencionada Corporación.
Inhíbese de pronunciarse sobre la nulidad del acto de notificación de dicho acto de elección, también demandado.
Ejecutoriado el presente fallo archívese el expediente.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
MARIO ALARIO MENDEZ
Presidente
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
ROBERTO MEDINA LOPEZ
DARIO QUIÑONES PINILLA
VIRGILIO ALMANZA OCAMPO
Secretario
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Contrato de Interventoría No. 367 de 1996 celebrado entre el Departamento del Cauca y el Consorcio Murgueitio Ruiz Ingenieros Ltda. - INCIVAL,
2 Contratos Nos. 072 y 490 de 1997 celebrados con la firma Murgueitio Ruiz Ingenieros Ltda.
3 Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992 de la Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
