CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
EXPEDIENTE No. : AC-2592
FECHA : Santafé de Bogotá D.C., 27 de abril de 1995
CONSEJERO PONENTE : Dr. LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA
ACTOR : LUIS GABRIEL PEREIRA BERRIO
ASUNTOS CONSTITUCIONALES - ACCION DE TUTELA -
Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia de febrero 2 de 1995. Por la Dra. María Milene Andrade García en su calidad de Profesional Responsable de la Defensoría del Pueblo Seccional Montería, actuando en representación del menor Luis Gabriel Pereira Berrío, en la cual se negó la tutela respecto al derecho a la recreación y se ordenó al INURBE hacer el mantenimiento a la laguna del embalse No. 2 del Barrio La Pradera de esa municipalidad.
La accionante alega que se le han violado los siguientes derechos constitucionales: el derecho a la recreación de los niños (art. 44); derecho al deporte (52); al libre desarrollo de la responsabilidad (16) y el derecho a la salud (49).
La patente relata que en el barrio La Pradera - Montería. I etapa, en las manzanas 170, 1178, 179 y 186 desde hace 17 años se ha venido ocupando un lote de 2.200 m2 de propiedad del INURBE para la recreación de los niños de esta área y de otras aledañas.
Colindantes a este lote, se encuentran 8 viviendas, cuyos propietarios con la idea de ampliar sus casas, solicitaron al INURBE la venta de lotes, a cuya petición accedió esa entidad.
Los vecinos del sector al percatarse de lo sucedido, hablaron con el Director del INURBE para que se retractara de dicha venta, sin lograr su cometido.
El mencionado Barrio carece de espacios públicos, escenarios deportivos, áreas recreativas, el INURBE no debe desconocer las áreas comunes y recreacionales de los niños, ya que es la entidad llamada a restablecer los errores en que el INSCREDIAL incurrió al momento de construir ese barrio de interés popular.
Anexo a las viviendas, se ubica el embalse No. 2 que recoge las aguas negras de toda la ciudad, viéndose que la laguna de oxidación se encuentra sucia, mal tenida, ocasionando así violación al derecho a la salud, del ambiente sano a que tienen derecho los niños de este sector, además se ven limitados a desplazarse ante el peligro que representa convivir con unos embalses que represan aguas negras de la ciudad.
Indudablemente el derecho a la recreación, es fundamental y siguiendo lo dicho por la H. Corte Constitucional, recreación es "toda actividad libre, espontánea y desinteresada realizada por el ser humano en forma individual o comunitaria con los instrumentos y bajo las pautas que la sociedad señala y ofrece en el campo en que dicha actividad se cumpla". Delimitación dentro de la cual caben quehaceres tan variados como los deportivos, artesanales y culturales en general.
Es por tanto, un deber social proporcionar a los colombianos las posibilidades mínimas de distensión, disfrute y desarrollo integral de sus potencialidades, mediante el otorgamiento de medios y alternativas de recreación.
Si bien, es cierto que la recreación es considerada fundamental, no es menos cierto, que su ejercicio no puede quedar al libre querer de uno o varios de los ciudadanos que habitan en un lugar determinado, no basta que se afirme que determinada área se utiliza para la recreación, para que por ese solo hecho se considere intocable y únicamente destinada para ese fin, sin tener en cuenta los derechos que puedan tener los particulares, o mejor las personas naturales, o mejor las personas naturales o jurídicas sobre dicho lugar.
"Lo primero que salta a la vista, si mediante el mecanismo de tutela, se puede despojar a su legítimo dueño de un globo de terreno así sea por el fin más noble, como es la recreación deportiva de unos niños. De ser ello así, desde luego que al impedirle mediante el mecanismo de tutela el goce pleno de su derecho a la propiedad, se estaría, si se quiere sin derecho expropiar el bien.
El A-quo manifiesta que la afirmación de la petente al indicar que la laguna de oxidación al encontrarse mal tenida, ocasiona violación al derecho de la salud, al ambiente sano, que dicha aseveración sería suficiente para precisar que el lugar que se reclama como recreación para los niños, no es precisamente el lugar adecuado por su insalubridad y el peligro que representa al estar colindante el lote de terreno destinado a la recreación de los menores con la laguna.
El Tribunal indica que al desconocer qué autoridad pública es la encargada del mantenimiento de la laguna, ordena al INURBE se encargue del mismo.
1). Conforme al artículo 86 de la C.N. toda persona tiene Acción de Tutela, para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de las personas privadas, en los casos que determine la ley.
Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, caso que no es el planteado ahora.
2). La Representante Defensoría del Pueblo manifiesta que se le están vulnerando los derechos al menor que representa respecto a la recreación, al deporte, al medio ambiente sano, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, ya que el INURBE al vender el lote que estaba siendo utilizado por los niños del barrio La Pradera para ejercitarse y practicar sus deportes, les está negando el derecho a que se recreen y a un ambiente sano, de otra parte, manifiesta que cerca a este se encuentra una laguna de oxidación en lamentable estado que puede afectar la salud de los menores.
3). La Sala está de acuerdo con los planteamientos hechos por el A-quo en la providencia recurrida, pues mediante la tutela so pretexto de proteger un o unos derechos fundamentales, no puede desconocer otro como lo es el de propiedad a su titular, sin previamente llevarse a cabo los trámites señalados por la Constitución y la ley, con su consecuente indemnización.
Además, conforme a lo establecido y anotado por el Tribunal si se protegiera el derecho a la recreación y al deporte del menor, reservando el lote pretendido para las prácticas deportivas de los jóvenes del sector, se les estaría lesionando su derecho a la salud, pues como lo dijo el A-quo, la laguna de oxidación contigua a dicho lote, presenta un grave estado de contaminación que mientras no sea descontaminada, no es aconsejable la permanencia de los menores en sus alrededores.
De lo expuesto, se desprende que deberá confirmarse lo dicho por el Tribunal al señalar que se ordene al INURBE proceda a efectuar el mantenimiento pertinente de la laguna de oxidación para amparar a los menores en cuanto al derecho a la Salud y a vivir en un ambiente sano.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
Confirmar la providencia impugnada de febrero 2 de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE y ENVIESE copia de este proveído al Tribunal de origen.
Después de leída la providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ
LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA
MIREN DE LOMBANA DE MAGYAROFF
DENISE DUVIAU DE PUERTA
NUBIA GONZALEZ DE CERON
Secretaria General
