CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RADICACIÓN No. : 05001-23-15-000-2000-4435-01(2609)
FECHA : Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto
de dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : ROBERTO MEDINA LÓPEZ
ACTOR : LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO
DEMANDADO : CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE YONDO
Electoral
Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de abril de 2001 del Tribunal Administrativo de Antioquia.
ANTECEDENTES
La demanda
El ciudadano Luis Fernando Álvarez Jaramillo, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicita decretar la nulidad del acto administrativo que declaró la elección del señor Francisco Alberto Cogollo Pinto como Concejal del Municipio de Yondó para el periodo 2001-2003, que corresponde al acta parcial de escrutinio de los votos para Concejo Municipal E-26, suscrita el 31 de octubre de 2000.
La demanda se basa en los siguientes hechos:
1°- En comunicación del 10 de febrero de 2000, el Director del Instituto Municipal de Deportes de Yondó (Antioquia) – INDEPORT – solicitó al señor Francisco Cogollo suministrarle cincuenta almuerzos durante los días 18 y 19 de marzo de 2000, y el 23 de marzo de 2000 suscribió la respectiva orden de pago, cancelada mediante cheque del 23 de marzo de 2000 del Banco Agrario, por valor de $145.500, cobrado el 21 de junio de 2000.
2°- El 2 de agosto de 2000 se inscribió la candidatura del señor Francisco Alberto Cogollo Pinto al Concejo Municipal de Yondó para las elecciones del 29 de octubre de 2000, por el Movimiento Progresismo Democrático, resultando elegido, según consta en el acta parcial de escrutinio del 31 de octubre de 2000.
Considera que con el acto de elección acusado se han vulnerado los artículos 258, 312 y concordantes de la Constitución Política, 84, 227 a 229 y concordantes del C.C.A. y 43 y concordantes de la Ley 136 de 1994, porque el señor Cogollo Pinto se inscribió como candidato para Concejal del Municipio de Yondó no obstante haber intervenido como contratista del mismo municipio dentro de los 6 meses anteriores, mediante una relación contractual sin formalidades plenas, incurriendo en la inhabilidad taxativamente señalada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 aludido.
Contestación de la demanda
El señor Francisco Alberto Cogollo Pinto, mediante apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos:
1°-.Con la comunicación del 10 de febrero de 2000 el Director del Instituto Municipal de Deportes de Yondó Antioquia –INDEPORT, requirió del señor Cogollo el suministro de alimentación, no determinó su calidad de contratista ni si se dirigía a él como persona natural o representante de sociedad comercial, así como tampoco las condiciones sobre las cuales se debía hacer el suministro, ni las cantidades que se debían suministrar cada vez, valor unitario, forma de pago, etc., que por lo menos determinaran los elementos indicadores de una "orden o contrato sin formalidades plenas".
2°.- Por la misma razón carece de validez el formato a que alude el demandante.
3°.- La constancia de recibo a satisfacción de los almuerzos no hace referencia a contrato alguno que hubiera podido surgir entre las partes.
4°.- Resulta tendencioso que un exdirector del Instituto establezca información que tiene como único propósito convertir una simple formulación de suministro de mínima cuantía en una supuesta contratación estatal. Además tacha de falsedad un documento que a él se atribuye y que debe ser sometido a dictamen grafológico sobre la autenticidad de su firma.
Manifiesta que el señor Cogollo Pinto es un reconocido comerciante del Municipio de Yondó y que a su restaurante "Los Almendros" se dirigen indistintas solicitudes de personas y empresas, que se ofrecen a los mismos precios sin discriminación y sin previo contrato.
Agrega que el contrato estatal es esencialmente solemne y como quiera que en la negociación de las viandas no se observaron los requisitos esenciales de esa clase de contratos, no produce efecto alguno y que la pretensión de quienes intuyendo proyecciones de tipo político maquinaron furtivas actividades que hicieran aparecer en algún sentido que su conducta coincidiera con causales inhabilitantes o incompatibles para los concejales, que no era su intención, pues tal negociación se hizo a iguales o similares precios a los destinados a otras personas.
Alegatos de conclusión
I. La parte demandante expone en el alegato de conclusión que, en primer lugar, se ha acreditado la existencia del contrato de suministro de almuerzos entre el Instituto Municipal de Deporte y el señor Francisco Alberto Cogollo Pinto, dentro de los seis meses anteriores a la inscripción de su candidatura al Concejo Municipal, y en segundo lugar, la legislación administrativa colombiana ha fijado pautas claras que inhabilitan para el desempeño de cargos públicos a quienes hayan tenido la calidad de contratistas del Estado, razón que lo lleva a insistir en su solicitud de que se declare la nulidad de esa elección.
II. El demandado, esta vez por si mismo, reproduce los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para concluir que el acto de elección conserva su validez en virtud de la presunción de legalidad que le asiste y que las pretensiones del demandante son infundadas, tendenciosas, obra de una malintencionada maquinación política.
El concepto de la Procuraduría en la primera instancia
El Procurador 32 Judicial solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, dijo que bien el demandado había vendido al municipio 50 almuerzos, por valor de $150.000, la cantidad era ínfima, la venta ocasional, que no requería de las solemnidades propias de la contratación administrativa, y la norma establece la prohibición, tomada en su sentido lógico y obvio, ceñida a los principios elementales de justicia, es aplicable.
Recordó el fallo del 1° de julio de 1999 de ese Tribunal, que se abstuvo de decretar la pérdida de investidura de un Concejal por una venta aislada y esporádica, similar a la del presente caso, debido a que en esos casos los hechos resultan inocuos puesto que no lesionan los principios de transparencia e igualdad del proceso electoral ni de ellos se deriva privilegio, ventaja o prerrogativa especial.
La Sentencia recurrida
El Tribunal Administrativo de Antioquia deniega las pretensiones de la demanda debido a que no obstante hallarse probada la relación contractual entre la entidad oficial y el demandado, dentro del período legal de inhabilidad, la venta de las viandas no tiene la entidad suficiente para hacer surgir un contrato generador de derechos y obligaciones en los términos consagrados en el Estatuto de la Contratación Estatal.
Se remite también a su sentencia del 1° de julio de 1999 proferida dentro del proceso de pérdida de investidura de concejal, reitera que es objeto de esta acción especial de nulidad la protección de la elección misma, razón por la cual en la interpretación de las disposiciones electorales prevalece aquélla que dé validez a la expresión libre de la voluntad del elector, es decir, que las inhabilidades deben interpretarse con un criterio restrictivo.
La impugnación
El demandante impugna la decisión anterior porque obra con generosidad en el expediente, prueba documental que certifica la naturaleza de la relación contractual entre la institución municipal y el demandado, que configura una evidente causal de inhabilidad. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.
El concepto del Procurador de la segunda instancia
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, emite concepto de fondo solicitando que se revoque la decisión apelada y que declare la nulidad de la elección del señor Francisco Alberto Cogollo Pinto como Concejal del Municipio de Yondó (Antioquia) elegido para el periodo 2001-2003.
Las pruebas que obran en el expediente, dice el Delegado, y señaladas en el concepto, permiten concluir sin la menor hesitación, que existió una relación que corresponde a la noción del contrato estatal, nacida dentro de los seis meses anteriores a la inscripción del candidato, que le impiden ejercer el cargo de elección popular.
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.
El acto administrativo demandado
Se trata del Acta Parcial del Escrutinio de los votos para Concejo Municipal de Yondó (Formulario E-26), suscrita el 31 de octubre de 2000, por la cual se declaró la elección de miembros de dicha Corporación entre ellos la del demandado Francisco Alberto Cogollo Pinto.
Los cargos
Se demanda la elección de francisco Alberto Cogollo Pinto porque se hallaba incurso en la causal de inhabilidad para inscribirse como candidato prevista en el artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994, por haber creado una relación contractual sin formalidades plenas con el Instituto Municipal de Deportes de Yondó, Antioquia, dentro de los seis (6) meses anteriores.
La citada norma establece:
Ley 136 de 1994
Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser concejal:
...
4. Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción.
........
Parágrafo. .Las inhabilidades previstas en los numerales 4°, 6° y 7° se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción del municipio en la cual se efectúe la respectiva elección".
Los hechos
De la información aportada al expediente, se deducen los siguientes:
1°.- El señor Francisco Alberto Cogollo Pinto, con c.c. 3557635, según oferta que le hizo el director del Instituto Municipal de Deportes de Yondó – INDEPORT, le vendió 50 almuerzos, para los eventos que se llevaron a cabo durante los días 18 y 19 de marzo de 2000, por un valor total de $150,000, con orden de pago del 23 de marzo suscrita por el director, suma con el descuento legal que le fue cancelada con cheque 1592452 del Banco Agrario, Sucursal Yondó, el 21 de junio de 2000, según certificación expedida por el Tesorero del Instituto (folios 7, 8, 10 y 12).
2°.- Francisco Cogollo Pinto, consta en la autenticación de la copia del acta que hace la Registraduría Municipal, fue inscrito el 9 de agosto de 2000, no el 2 como dice el demandante, como candidato al Concejo Municipal de Yondó, para el periodo 2001-2003, encabezando la lista por el Movimiento Progresismo Democrático, según formulario E-6 (folio 6), y resultó elegido por el menor residuo, dice el Acta Parcial de Escrutinio de la Comisión Escrutadora Municipal que es de fecha 31 de octubre de 2000 (Formulario E-26, folio 2).
La sentencia será revocada, pero como es evidente la conveniencia de despejar la confusión de ideas que tiene la defensa y de rectificar conceptos de los funcionarios de primera instancia, entrará la Sala a expresar sus propias consideraciones sobre los elementos que componen la inhabilidad indicada en la demanda, para facilitar la comprensión del asunto.
Menester será, entonces, dejar sentado que de la relación surgida entre el instituto municipal y el concejal demandado, nació un contrato estatal; que el acuerdo de voluntades ocurrió dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la inscripción de candidatos para la elección municipal y que ese contrato se ejecutó dentro del mismo municipio. Para concluir que la inhabilidad es perfectamente típica.
Los contratos estatales
La Ley 80 de 1993, en los artículos 1 y 2, indica que por medio de ella se establecen las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, denominados así también los municipios y las entidades descentralizadas de ese orden, como es el caso del Instituto Municipal del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del tiempo Libre y la educación Extraescolar, -INDEPORT - cuyo representante legal es el director general, creado por el acuerdo No. 004 del 25 de enero de 1996 del Concejo Municipal de Yondó..
El artículo 32 define los contratos estatales en los siguientes términos:
"Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, .............."
Con la nueva legislación quedó superada la antitécnica división entre contrato privado de la administración y contrato administrativo, pues en todos los casos en que una de las partes sea una entidad oficial, se hablará de contrato estatal o contrato administrativo, criterio orgánico imperante para radicar la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. De donde resulta importante concluir que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal.
Y el artículo 39 ibídem, que reglamenta la forma de los contratos estatales, en el parágrafo prevé que aquellos que por razón de la cuantía no requieren de formalidades plenas para su celebración, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por quien correspondiere la ordenación del gasto. Allí se indican los topes máximos de los valores de los contratos oficiales, pero no los mínimos, circunstancia suficiente para resaltar que de la cuantía insignificante no depende el carácter privado o publico del contrato, ni la generación de los derechos y obligaciones de las partes. Y que en caso de cuantías inferiores, basta la orden previa escrita del representante de la entidad, del jefe o del delegado, precisando el objeto y la contraprestación y que el contrato se perfeccionará cuando el contratista haga manifestación por escrito a la entidad oficial, porque carece de las formalidades plenas, todo de acuerdo con los incisos segundo y tercero del artículo 25 del Decreto Reglamentario 679 de 1994.
Dentro de la apropiada documentación anexa a la demanda, se encuentra el pedido u orden previa escrita del director del instituto (fl.7), la respuesta del particular que lo es la formulación dela cuenta (fl.9), el "cumplido" o recibo "a satisfacción" de los alimentos (fl.10), la cuenta de cobro (fl.8) con las constancias de pago de la suma de ciento cuarenta y cinco mil pesos, descontados los cinco mil pesos de retención, con cargo a los respectivos programas de gastos del instituto. (fls. 12 y 68 y ss.).
No obstante que el Tribunal aludió a la misma preceptiva, optó por la inexistencia del contrato estatal entre el instituto de deportes y el demandado, por el hecho de atender el último el pedido suscrito por el director del primero, de fecha 10 de febrero de 2000 (folio 7), a la manera de "un pedido normal de un cliente". Determinante del concepto del Ministerio Público y de la decisión de primera instancia, es el factor cuantía que para ella destaca la nimiedad del asunto y la accidentalidad del pedido.
El error radica en que son elementos ajenos al tenor de la legislación contractual, que, según se vio, no establece cuantías mínimas, ni califica este acuerdo de voluntades "contrato de suministros" porque si falta la continuidad en la provisión, simplemente quiere decir que así no se debe denominar el que es objeto de este fallo. El "nomen" del negocio es lo de menos, como se desprende de la lectura del artículo 32 dela Ley 80 de 1993, que define algunos a "titulo enunciativo", lo importante es que sea un acto jurídico, esto es que genere obligaciones, en la forma contemplada en el derecho privado o en disposiciones especiales o que derive de la autonomía de la voluntad y que una de las partes sea una entidad estatal, para que se llame genéricamente " contrato estatal". Y ese criterio recibe amplio y certero respaldo probatorio dentro del proceso.
Otras razones para estar en desacuerdo con la primera instancia, en cuanto descalifica el vínculo contractual entre el instituto municipal y el demandado, son las siguientes:
- La compraventa la definen los artículos 1849 del C.C. y 905 del C. de Co. como "un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero"; conforme al artículo 1857 del C. C., por regla general se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, y si este último no se ha estipulado, su determinación se hace, según el artículo 1864 ibídem, "por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen" y si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa". Además, por tratarse de un contrato con una entidad pública, requiere para su perfeccionamiento que dicho acuerdo conste por escrito, como lo prevén los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. escrito que es adjetivo elevar a las fórmulas tradicionales, con las cláusulas y palabras usuales, por lo menos en lo que respecta ala acción electoral, sino que es suficiente, como sucede en este caso, que la información epistolar, de la actitud de las partes confirmada por la entrega satisfactoria de los alimentos, el cobro y pago de ellos, se desprenda un inconfundible acuerdo de voluntades sobre elementos que pertenecen a la esencia y naturaleza del contrato (artículo 40 Ibíd.).
- En esas condiciones se tiene que la compraventa fue definida en el pedido del representante de la entidad oficial y complementada con la remisión de los alimentos, quedando así perfeccionado el negocio (artículo 39 inciso final). Se repite que la omisión del valor del contrato, patente en la orden de pedido, no invalidad el acuerdo , pues se trata de productos que usualmente se venden al costo corriente de la fecha de entrega. Reflexión que guarda correspondencia con la constancia allegada al proceso por el demandado (folio 36), según la cual en los días 23 y 24 de marzo el restaurante vendió almuerzos por el mismo precio unitario de $3.000.
- La venta, se reitera, de ser expresión de voluntades autónomas, se ciñe a los elementales preceptos de la contratación estatal, de acuerdo con los pasos antes indicados y la documentación que los apoya.
De manera que ha sido juiciosamente demostrada la celebración de un contrato estatal con entidad descentralizada del orden municipal, en el cual intervino en interés propio, un ciudadano que dentro de los seis meses siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato (el 18 de marzo de 2000), se inscribió como candidato al Concejo Municipal (el 9 de agosto de 2000), y que resultó elegido, con la circunstancia adicional de haberlo sido para la misma circunscripción municipal donde se realizó el contrato.
Episodio que encaja perfectamente en la definición de inhabilidad que trae el artículo 43-4 de la Ley 136 de 1994, fundamento principal de la demanda, y que es causal de nulidad de la correspondiente elección, de conformidad con los artículos 223-5 y 227 del C.C.A.
En consecuencia, es nula la elección de Francisco Cogollo Pinto como concejal del Municipio ce Yondó, para el período constitucional 2001-2003.
Por lo tanto esta Sala procederá a revocar la providencia que se impugna y en su lugar declarará nula la elección demandada.
En la respuesta a la demanda, por conducto de abogado, se puso en duda el origen de una certificación que resume la historia escrita del contrato (fl.11), y se agregó petición de prueba pericial para identificar la firma del auto del documento que se atribuye, como exdirector del instituto de oficial de deportes, a quien había desempeñado el cargo expedido la orden de pedido. El reclamo no se atendió debido a su extemporaneidad. Pero, además, el documento redargüido no constituye prueba de los hechos, sino que hace historia de otros que son verídicos y por esa razón no merece reparos la decisión revisada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.- Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de abril de 2001 y en su lugar declárase la nulidad parcial del acto administrativo en cuanto declaró la elección del señor Francisco Alberto Cogollo Pinto como Concejal del Municipio de Yondó para el periodo 2001-2003, contenido en el Acta Parcial de escrutinio de los votos para Concejo Municipal E-26, suscrita el 31 de octubre de 2000. En consecuencia queda sin validez su credencial.
Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y librense las comunicaciones a que haya lugar.
Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
MARIO ALARIO MÉNDEZ
Presidente
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
ROBERTO MEDINA LÓPEZ
DARIO QUIÑONES PINILLA
VIRGILIO ALMANZA OCAMPO
Secretario
