CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
EXPEDIENTE No. : 4762
FECHA : Julio 30 de 1993
CONSEJERO PONENTE : Dr. Consuelo Sarga Olcos
Consejera Ponente:
Doctora: CONSUELO SARGA OLCOS
Ref. Expediente No. 4762 del treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), Santa Fe de Bogotá, D.C.,
Actor. ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A.
Apelación de la sentencia del 1o. de febrero de 1993.
Industria y Comercio vigencia 1983 a 1988.
Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 1 de febrero de 1993, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., contra los actos administrativos que le determinaron el impuesto de Industria y Comercio para los años gravables de 1983 a 1988.
Mediante la resolución No. 029, expedida el 12 de julio de 1988, el Municipio de Riohacha a través de su secretaria de Hacienda aforó la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., para la vigencias fiscales comprendidas entre los años de 1983 a 1988, por concepto de impuesto de industria y comercio considerarla sujeto pasivo de dicho gravamen.
Contra dicho acto administrativo la sociedad recurrió en reposición, alegando de una parte su carácter de entidad descentralizada indirecta vinculada al Ministerio de minas y Energía, encargada de prestar un servicio público no sujeto al pago del gravamen de industria y comercio, y de otra, la inexistencia de tarifa apropiada para la liquidación del gravamen.
El recurso fue fallado por el secretario de Hacienda Municipal mediante la resolución No. 039 del 12 de septiembre de 1988, que confirmó el acto acusado y concedió el recurso apelación.
El Alcalde Mayor de Riohacha, mediante la resolución No. 360 del 15 de septiembre de 1988 falló la apelación confirmando la resolución de aforo No. 029 de julio 12 de 1988.
Acudió la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, alegando no estar sujeta al pago del impuesto de industria y comercio, porque por una parte, la ley 14 de 1983 no incluyó dentro de los servicios gravados el de suministro de energía eléctrica, y por la otra, éste es un servicio público, según lo señala el decreto 753 de 1956 y que su régimen era el del derecho público.
Invocó como normas transgredidas por el acto administrativo, los artículos 32, 34, 35 y 36 de la ley 14 de 1983 y 95 del decreto 1333 de 1986.
El Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia del 1o. de febrero de 1993, denegó las súplicas de la demanda al estimar con fundamento en el concepto expuesto por el Ministerio Público ante ese tribunal, que asistía razón a la Administración Municipal al considerar a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. como sujeto pasivo del tributo sobre los ingresos provenientes de la prestación del servicio de energía eléctrica, actividad que no estaba exencionada del tributo expresamente ni en la ley 14 de 1983, ni el Código de Régimen Municipal (decreto 1333 de 1986), sin que fuera posible extenderle la exención señalada en al ley para la Caja de Crédito Agrario y la Financiera Eléctrica Nacional, porque las excepciones son taxativas y se aplican en forma restrictiva y jamás por analogía.
El apoderado judicial de la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. apela la sentencia al no compartir la decisión errónea del a-quo, pues se basó en el Parágrafo del artículo 208 del decreto 1333 de 1986, que hace parte de un Artículo cuyo enunciado se refiere a las corporaciones de ahorro y vivienda al igual que a las demás entidades financieras como sujeto del gravamen de industria y comercio pero no de manera general a todos los contribuyentes. de manera que, como la Caja de Crédito Agrario y la Financiera Eléctrica Nacional son entidades financieras, lo que quiso el legislador y así lo dejó plasmado en la norma, fue excepcionar a dichas entidades, más no como las únicas entidades de todas las existentes, sino en tanto son entidades que prestan el financiamiento para servicios públicos.
Alega que tampoco es cierto que el artículo 6o. de la ley 99 de 1945, modificatorio del artículo 17 de la ley 126 de 1938 haya sido derogado por el Artículo 90 de la ley 14 de 1983, porque en primer lugar, no fue derogada expresamente y en segundo lugar, no se dan los supuestos exigidos por la ley para considerarlo tácitamente derogado, pues no existe incompatibilidad entre el artículo 6o. de la ley 99 de 1945 y el 90 de la ley 14 de 1983, particularmente porque esta última reglamentación no es especial en lo pertinente al suministro de luz y fuerza eléctrica a los municipios, materia que regula la ley 126 de 1938, y tampoco la ley 14 de 1983, reguló esta materia, pues no existe disposición alguna en la que aparezca como materia imponible u objeto del gravamen el suministro o venta de energía, ni que consagre como sujeto pasivo a las empresas del estado que presten ese servicio público.
Estima que el servicio público fundamental del suministro de energía eléctrica, definido por al ley 126 de 1983 y el decreto 753 de 1956 y más recientemente por el artículo 96 del decreto 1333 de 1986 tiene como régimen jurídico aplicable el del derecho público, sea que lo preste el Estado o una entidad jurídica de segundo orden, y que por ello el Consejo de Estado, en sentencia de julio 1o. de 1988 dentro del expediente 0213 anuló el acuerdo por medio del cual el Concejo de Fómeque (Cundinamarca) gravó con el impuesto de industria y comercio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Reitera por último, que la actora es una entidad descentralizada directa del orden nacional, situación que sujeta a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. al interés de las entidades territoriales, de manera que, cuando el Municipio de Riohacha produjo los actos demandados en que *** fue *** sus propios intereses (artículo 96 decreto 1333 de 1986), por cuanto su deber cooperar con el establecimiento, desarrollo y financiamiento del servicio público de energía, objeto que ésta lejos de lograrse con los gravamenes que impuso. Y además como socio que es el Municipio de Riohacha de la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., fundió en sí misma la condición de sujeto pasivo y activo, lo que lo llevó a excederse y a transgredir la normatividad de la ley 14 de 1983.
Pide se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda.
Representado en esta oportunidad por la Procuradora Sexta delegada ante la corporación, pide la confirmación de la sentencia apelada, al considerar en primer término que la ley 14 de 1983, encaminada a fortalecer los fiscos de las entidades territoriales, dentro de su ordenamiento jurídico contiene no solo la reestructuración y regulación de los diferentes tributos, sino la reorganización del impuesto de industria y comercio, gravando con este no a las personas naturales o jurídicas sino a las actividades de industria, comercio y de servicios por ellas ejercidas.
Aún cuando la facultad impositiva para los Concejos Municipales está consagrada en la Constitución Nacional, en su ejercicio, éstos deben ceñirse a los lineamientos constitucionales y legales, de suerte que así como la creación de un gravamen local debe estar autorizado en la ley, también la facultad de otorgar exenciones está restringida por las condiciones que igualmente ella prevea, tal como se observa del mandato contenido en el Artículo 8o de la misma ley 14 de 1983.
Y, que de conformidad con los acuerdos municipales expedidos sobre el gravamen no aparece que a la actora se le hubiere dispensado excepción al respecto, pues no invoca norma alguna de ese rango que fudamenta su pretensión.
Tampoco encuentra que de los artículo 43 y 39 de la ley 14 de 1983 resulte para la actora el beneficio de excención, ni que del texto de la ley aparezca manifiesto el espíritu de mantener la prohibición establecida por el artículo 6o. de la ley 99 de 1945, para acusar de ilegales los actos administrativos.
VII- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
1) La naturaleza de la actora y régimen jurídico aplicable.
Obran en el expediente (fls. 14 a 29) copia de la Escritura Pública No. 769 de la Notaría Unica del Circuito de Riohacha y el certificado expedido por la Cámara de Comercio de la misma localidad que indican que la actora se constituyó como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, bajo la forma de sociedad anónima, clasificada como entidad descentralizada indirecta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Consta así mismo que sus socios son: La corporación Eléctrica de la costa Atlántica, el Departamento de la Guajira y los municipios de Riohacha, San Juan, Fonseca, Villanueva y barrancas. Es decir, se trata de una sociedad entre entidades públicas, entidad descentralizada indirecta, que según los términos del artículo 4o. del decreto 130 de 1976, es una persona jurídica creada bajo la forma de sociedad comercial, con participación exclusiva de entidades públicas, para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, sujeta al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo señalan expresamente sus estatutos.
La naturaleza de las funciones que desempeña, no son aquellas que son tradicionalmente propias y exclusivas del Estado, sino que corresponden a actividades que pueden desarrollar los particulares y que consisten en la prestación de servicios públicos, como en efecto sucede con aquellos servicios a la comunidad, que permiten obtener una rentabilidad para quien los ejecuta, tales como el transporte público, los servicios de aseo, correo vigilancia, etc.
Su régimen jurídico, contrariamente a lo alegado por el apoderado de la actora, no es el de derecho público, sino el de derecho privado, como claramente lo enseña el artículo 6o. del decreto 1050 de 1968, que dispone:
"De las empresas industriales y comerciales del estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley..".
En consecuencia, no procede la aplicación de las normas de derecho público a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., y en cuanto a las exenciones y privilegios otorgados por la ley a los establecimientos públicos, no le son aplicables, de conformidad con el artículo 43 del decreto 3130 de 1968, según el cual, las empresas industriales y comerciales tienen las prerrogativas y beneficios que les reconocen las leyes, y las normas que regulan el impuesto de industria y comercio no establecen ninguna exención para dichas entidades.
2) Sujeción al gravamen de industria y comercio.
Estima la sala que la ley 14 de 1983, se reguló íntegramente en materia del impuesto de industria y comercio, todo lo relacionado con el hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar con el impuesto determinadas actividades. De tal suerte que si el impuesto recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, y si la ley señala en su artículo 32, como sujetos pasivos del impuesto a las personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho que realicen tales actividades, sin hacer ninguna salvedad en razón a la naturaleza jurídica del ente que las realiza, no puede concluirse que las empresas industriales o comerciales no están gravadas con el impuesto.
Tampoco puede establecerse tal conclusión del hecho de que la ley 14 de 1983, en sus artículos 34, 35 y 36 no haya señalado expresamente dentro de las actividades gravadas el suministro de energía eléctrica, pues dichos artículos no las establecen de manera taxativa sino simplemente enunciativa, como claramente se deduce del artículo 36 de la ley 14 cuando dice:
"Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades..".
Así mismo, el artículo 39 de la ley 14 de 1983, no establece ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto el suministro de energía eléctrica, pues no mantuvo la prohibición de gravar en cualquier forma, las canalizaciones primarias, las redes de distribución áreas o subterráneas que atravesaran por su territorio, etc, que consagraba el Artículo 6o. de la ley 99 de 1945, ni tampoco se contempló restricción semejante en el capítulo IV del decreto 1333 de 1986, contentivo de las prohibiciones a los municipios.
Si el legislador de 1983 hubiera querido mantener la prohibición contenida en el artículo 6o. de la ley 99 de 1945, lo habría contemplado de manera clara e inequívoca al igual que lo hizo con las contenidas en las leyes 26 de 1904 y 29 de 1963, y en el artículo 169 del decreto 444 de 1967 consagradas expresamente en el artículo 139 de la ley 14, codificado en el artículo 259 del decreto 1333 de 1986.
Si alguna duda quedare sobre la derogatoria de la prohibición contenida en el Artículo 6o. de la ley 99 de 1945, norma en la cual la actora fundamenta su no sujeción al impuesto de industria y comercio, al no haber quedado consignada ésta expresamente en el Código de Régimen Municipal, debe estimarse insubsistente a términos del artículo 385 que dispone:
"Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la Administración Municipal no codificadas en este estatuto".
En consecuencia, si los actos administrativos acusados al imponer el tributo tuvieron fundamento legal en la ley 14 de 1983, que reguló íntegramente la materia relacionada con el gravamen de industria y comercio, no encuentra la sala razón legal que permita la revocatoria de la sentencia de primer grado y por lo tanto ésta habrá de confirmarse.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Confírmase la sentencia proferida el 1o. de febrero de 1993 por el Tribunal Administrativo de la Guajira en el juicio No. 47.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
JAIME ABELLA ZARATE
Presidente de la Sala
GUILLERMO CHAHIN LIZCANO
Ausente
DELIO GOMEZ LEYVA
CONSUELO SARRIA OLCOS
