CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
EXPEDIENTE No. : 8951
FECHA : 5 de junio de 1998
CONSEJERO PONENTE : Dr. JULIO E. CORREA RESTREPO
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO A ELECTRIFICADORAS / ELECTRIFICADORAS -
Impuesto de Industria y Comercio/SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia /
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Galapa
Para la Sala resulta claro que en el sub lite no se configuran los presupuestos exigidos por el artículo 152 del C.C.A. que autoriza la medida y en este sentido se recuerda que ha sido reiterativa la Corporación en precisar que la figura de l a suspensión provisional es una medida de carácter excepcional y por ello su procedencia está condicionada a que la violación del acto acusado frente a las disposiciones superiores, sea manifiesta y por ende apreciable mediante una elemental confrontación normativa directa, pues si es necesaria hacer disquisiciones, análisis y estudios profundos o extensos, no procederá la medida. En el sub lite surge la necesidad de emprender un análisis a fondo del tema y dilucidarse la vigencia de la disposición citada como infringida a la luz de otras normas especiales, emprenderse un estudio que involucre el alcance y finalidad de los preceptos supuestamente transgredidos, que tengan en cuenta las disposiciones que regulan el tributo municipal y que le darían sustento al acto acusado. Igualmente no es notoria ni surge de bulto la infracción indicada por la actora, pues debe efectuarse un análisis de las normas que regulan el impuesto en el municipio y de otras de carácter superior que conforman una regulación integral del mencionado tributo, circunstancias que hacen improcedente la cita aislada e independiente del artículo 17 de la Ley 126 de 1936, para obtener el decreto de la medida cautelar.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO A ELECTRIFICADORAS - Marco Legal/OBRAS PARA
GENERACION DE ENERGIA/SERVICIO DE ENERGIA ELECTRICA - Gravamen ACTIVIDAD DE
PRODUCCION Y TRANSFORMACION DE ENERGIA
En el sub lite se encuentra comprometido el análisis de tres aspectos o materias diferentes así: En primer lugar se advierte que el artículo 17 de la Ley 126 de 1938, fue modificado por el artículo 6o. de la Ley 99 de 1945 "por medio de la cual se determina el procedimiento para la imposición de una servidumbre especial y se dictan otras disposiciones", esto es que debe dilucidarse de fondo el alcance y contenido de dichas disposiciones, teniendo en cuenta su vigencia y marco de aplicación frente a lo previsto en el artículo 97 de la Ley 143 de 1994. En segundo lugar se observa que la ley 56 de 1981 "Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras" y que regula entre otros las relaciones entre los municipios y entidades propietarias de obras y que en el capítulo referente a "impuestos, compensaciones y beneficios", en su artículo 7o. autorizó gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica o centrales generadoras. En tercer lugar, debe tenerse en cuenta la regulación de carácter general dispuesta por la Ley 14 de 1983 que en sus artículos 34, 35 y 36 contemplan el gravamen de industria y comercio en forma general para todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Santafé de Bogotá, D.C., junio cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Consejero Ponente: DR. JULIO E. CORREA RESTREPO
REF: EXPEDIENTE No.08001 - 23 - 31 - 000 - 0310 - 01 - 8951
ACTOR: ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.P.S. C / MUNICIPIO DE GALAPA (ATLANTICO)
Apelación Interlocutorios - Suspensión provisional -
Resuelve la Sección el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Galapa contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 17 de septiembre de 1997, que admitió la demanda y suspendió provisionalmente las Resoluciones 044 del 30 de enero de l997 y 249 del 18 de marzo del mismo año, que la confirmó, expedidas por la Alcaldía del Municipio de Galapa, por medio del cual se liquidó por la vía de aforo el Impuesto de Industria y Comercio a la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P, períodos gravables de 1990 a 1995.
La Sociedad ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetró la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos 044 del 30 de enero de l997 y No 249 de marzo 18 del mismo año, proferidas por el Alcalde Municipal de Galapa, que determinaron por el sistema de aforo el impuesto de industria y comercio a la Sociedad Electrificadora del Atlántico S. A, a favor del Municipio de GALAPA correspondiente a las vigencias de 1990 a 1995, de conformidad con lo previsto en la Ley 14 de l983 y los acuerdos municipales que adoptaron el impuesto en la respectiva jurisdicción.
En escrito aparte de la demanda, la sociedad actora solicitó la suspensión provisional porque consideró que dichos actos demandados infringían los artículos 17 de la Ley 126 de 1938, modificado por el artículo 6o. Ley 99 de 1945; y reiterado por el 97 de Ley 143 de l994, que prohiben a los municipios gravar en cualquier forma las canalizaciones primarias y las redes de transformación y distribución aéreas o subterráneas que atraviesen por su territorio, bienes de uso público o de particulares y en los cuales tenga interés la nación, los departamentos y los municipios. Igualmente gravar la venta de energía generada por las plantas eléctricas de propiedad de esas mismas entidades.
Expuso no obstante lo anterior, que la Alcaldía Municipal de Galapa, gravó con el impuesto de industria y comercio a su representada, "siendo que su objeto social es la explotación de plantas generadoras de energía eléctrica, líneas de transmisión y redes de distribución, y son sus accionistas: Corelca, el Departamento del Atlántico y otros municipios".
El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los actos al considerar que sí se daba la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, particularmente del artículo 17 de la Ley 126 de l938, modificado por el 6o. de la Ley 99 de l945 y al advertir que la Nación, el Departamento del Atlántico y otros Municipios tienen interés en las actividades que son materia de impuestos, al ser socias de dicha entidad demandante.
Igualmente halló demostrado el perjuicio con la certificación expedida por el Sub Gerente Financiero de la entidad actora, en el que da cuenta de que el gravamen estaría "destruyendo el patrimonio y rentas de la empresa" y afectaría el rubro de inversiones y mantenimiento.
Manifestó su inconformidad con el auto recurrido en dos sentidos:
Alegó en primer término que no debió admitirse la demanda, porque el actor no prestó caución, razón por la cual reclamó la revocatoria del auto admisorio.
En cuanto a la suspensión provisional, segundo aspecto, solicitó su revocatoria y manifestó que el artículo 152 del C.C.A., exige la prueba siquiera sumaria del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar, y que la prueba aportada es un documento privado que no reúne los requisitos de prueba sumaria, de conformidad con el artículo 279 del C. de P.C.
Expuso que Electrificadora del Atlántico S.A., tiene autorizado un capital de treinta mil millones de pesos representados en 3.000 acciones nominativas, como consta en el Certificado de la Cámara de Comercio aportado con la demanda por lo que el pago de $68.120.317 del Impuesto de Industria y Comercio no constituye menoscabo económico.
En cuanto al registro de la ostensible vulneración de las leyes mencionadas, no es cierta. Subrayó que el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981, dispuso "que las entidades propietarias de obras podrán ser gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento, señalando la base y la tarifa a aplicar y la proporción que del impuesto corresponde a cada municipio en donde se realicen las obras".
Además que la Ley 14 de l983, reguladora del Impuesto de Industria y Comercio, no incluyó bases y tarifas diferentes para las empresas propietarias de obras de generación de energía eléctrica y por aplicación del los artículos 2o. y 3o. de la Ley 153 de 1887, se entiende que el artículo 7o. de la Ley 56 de l981 no está vigente.
De otra parte señaló que si bien la Ley 143 de l994, art. 97 derogó la Ley 126 de 1938 con exclusión del art. 17 y 18 y que el artículo 17 de la mencionada ley 126, ya había sido derogado tácitamente por el Acto Legislativo No 2 de 1987 y por el art. 294 de la Constitución Política vigente.
Igualmente expuso que en atención al artículo 9o. de la Ley 153 de 1887, al entrar en vigencia de la nueva Carta en virtud de su fuerza o jerarquía, cualquier norma anterior que hubiera decretado exenciones o tratamientos preferenciales respecto de tributos territoriales quedó insubsistente. En el supuesto de que el artículo 17 de la Ley 126 de 1938 estuviere vigente no tendría aplicación por disposición de los artículos 4o. y 294 de la Constitución.
Concluyó, con la afirmación de que no existe manifiesta violación de las normas superiores y negó así mismo que ésta se pudo percibir a través de una sencilla comparación como lo exige el artículo 152 del C.C.A.
1o. Auto Admisorio.
Respecto de la solicitud de revocatoria del auto impugnado en cuanto admitió la demanda de la referencia a pesar de no haberse prestado caución, observa la Sección que contra el auto admisorio de la demanda procede el recurso de reposición, el que no fue interpuesto por la recurrente, por lo que dicha providencia se halla en firme, en cuanto a la admisión de la demanda, en atención a ello, la objeción de la recurrente deberá resolverse al decidir la litis, como quiera que tal aspecto fue planteado como excepción en la contestación de la demanda.
2o. Suspensión Provisional.
En relación con la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados decretada por el Tribunal, cabe efectuar las siguientes consideraciones:
Respecto a la manifiesta infracción exigida por el artículo 152 del CCA, aduce la demandante en criterio acogido por el Tribunal que los actos acusados son contrarios al artículo 17 de la ley 126 de 1938, modificado por el articulo 6o. de la Ley 99 de l945, que dispuso:
"ARTICULO 6o. El artículo 17 de la Ley 126 de 1938 quedará así:
"Para los fines de esta Ley, prohíbese a los Municipios gravar en lo sucesivo en cualquier forma, las canalizaciones primarias y las redes de transformación y distribución aérea o subterránea que atraviesen por su territorio bienes de uso público o de particulares, y en las cuales tengan interés la Nación, los Departamentos u otros Municipios. Tampoco podrá gravarse la venta de energía generada por las plantas eléctricas de propiedad de estas mismas entidades".
Deduce la actora la vigencia de la citada norma por cuanto el artículo 97 de la ley 143 de l994, previó: "La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especiales las leyes, 113 de 1928, 109 de 1936, 126 de 1938, con exclusión de los artículos 17 y 18 y el artículo 12 de la ley 19 de l990".
Igualmente, la suspensión se fundamentó en la consideración del objeto social de la actora y en el interés de la Nación y el Departamento en las actividades que ésta desarrolla, por ser sus socias.
De otra parte el Tribunal encontró demostrado el perjuicio en la forma exigida por el artículo 152 del CCA.
Contrario a lo afirmado por la actora y acogido sin observación alguna por el Tribunal, para la Sala resulta claro que en sub lite no se configuran los presupuestos exigidos por el artículo 152 del CCA que autoriza la medida y en este sentido se recuerda que ha sido reiterativa la Corporación en precisar que la figura de a suspensión provisional es una medida de carácter excepcional y por ello su procedencia está condicionada a que la violación del acto acusado frente a las disposiciones superiores, sea manifiesta y por ende apreciable mediante una elemental confrontación normativa directa, pues si es necesario hacer disquisiciones, análisis y estudios profundos o extensos, no procederá la medida.
En el sub lite surge la necesidad de emprender un análisis a fondo del tema y dilucidarse la vigencia de la disposición citada como infringida a la luz de otras normas especiales, emprenderse un estudio que involucre el alcance y finalidad de los preceptos supuestamente transgredidos, que tenga en cuenta las disposiciones que regulan el tributo municipal y que le darían sustento al acto acusado y otros aspectos que señala la apelación y que son propios del fallo, todo lo cual evidencia la complejidad del asunto objeto de la controversia y la necesidad de ser dilucidado a través de la sentencia.
En efecto, observa la Sala que el acto acusado resolución No. 044 de 30 de enero de l997 por la cual se liquidó por la vía de aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante, fue dictado con fundamento en la ley 14 de l983 y los Acuerdos Municipales Nos. 063 de junio de l990,
20 de l991 y 18 de l993, como reza su encabezado, cuerpo normativo al que la petición de suspensión provisional omite referirse.
Igualmente no es notoria ni surge de bulto la infracción indicada por la actora, pues debe efectuarse un análisis de las normas que regulan el impuesto en el municipio y de otras de carácter superior que conforman una regulación integral del mencionado tributo, circunstancias que hacen improcedente la cita aislada e independiente del artículo 17 de la ley 126 de l938, para obtener el decreto de la medida cautelar.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra comprometido el análisis de por lo menos tres aspectos o materias diferentes, así: En primer lugar se advierte que el artículo 17 de la ley 126 de l938, fue modificado por el 6o. de la ley 99 de 1945 "por medio de la cual se determina el procedimiento para la imposición de una servidumbre especial y se dictan otras disposiciones", esto es que debe dilucidarse de fondo el alcance y contenido de dichas disposiciones, teniendo en cuenta su vigencia y marco de aplicación frente a lo previsto en el artículo 97 de la ley 143 de l994.
En segundo lugar se observa que la ley 56 de l981, "Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras", y que regula entre otros las relaciones entre los municipios y entidades propietarias de obras y que en el capítulo referente a "impuestos, compensaciones y beneficios", en su articulo 7o. autorizó gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica, o centrales generadoras al disponer en su literal a) que "las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora". Dispuso igualmente la fijación de la proporción de la distribución entre cada municipio y el reajuste conforme al IPC, fijado por el DANE y la derogatoria de las disposiciones contrarias. Al efecto se dictó el Decreto 2024 de l982. Esto es se trata de una normatividad especial que establece la sujeción pasiva de las entidades propietarias de obras de generación de energía o centrales generadoras por la generación y transmisión de energía.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta la regulación de carácter general dispuesta por la ley 14 de 1983 que en sus artículos 34, 35 y 36, contemplan el gravamen de industria y comercio en forma general para todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, siendo fundamento normativo del gravamen respecto de las actividades de producción, transformación y distribución de energía.
Cabe observar que el citado artículo 7o. de La ley 56 de 1981, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C - 486 de 2 de octubre de l997, en fallo en el cual esa Corporación precisó su vigencia y alcance.
Respecto del argumento relativo al objeto social de la demandante, se advierte que el mismo no se circunscribe a la "explotación de plantas generadoras de energía eléctrica, líneas de transmisión y redes de distribución", como ésta lo expresa, pues ésta actividad corresponde solamente al numeral a) del objeto, el cual es mas amplio, como se observa en los siguientes numerales, entre ellos el b) "compraventa y distribución de todo tipo de energéticos", c) generación, intercambio, distribución, comercialización de energía, etc. Por lo que tan precario elemento de juicio no es razón suficiente para decretar la medida.
Respecto del perjuicio, no comparte la Sala la apreciación del Tribunal, toda vez que éste no se da por el solo hecho de una liquidación de impuestos contra la cual proceden los recursos y acciones legales, máxime cuando ni siguiera está demostrado que se haya librado mandamiento de pago o decretado medidas previas perjudiciales a la sociedad.
Sin necesidad de abundar en otras razones, deberá revocarse la providencia apelada en cuanto decretó la suspensión provisional del los efectos de los actos demandados.
En mérito a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
REVOCASE el auto apelado en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de la liquidación de aforo No. 044 de 30 de enero de l997 y de la Resolución No. 249 de 18 de marzo de l997, expedidas por la Alcaldía del Municipio de Galapa.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha
GERMAN AYALA MANTILLAPresidente
JULIO E. CORREA RESTREPO
DELIO GOMEZ LEYVA
DANIEL MANRIQUE GUZMAN
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria
