CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADNIINISTRATIVO
SECCION CUARTA
EXPEDIENTE No. : 9352
FECHA : Santafé de Bogotá D.C. 14 de abril del 2000
CONSEJERO PONENTE : Dr. GERMAN AYALA MANTILLA
ACTOR : ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S. A.
C/ MUNICIPIO DE BARRANQUILLA.
Apelación Sentencia del 30 de septiembre de 1998. Tribunal Administrativo del Atlántico. Impuesto de Industria y Comercio 1984-88
FALL0.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, estimatoria de las súplicas de la demanda.
La Secretaría de Impuestos Municipales de Barranquilla, mediante Resoluciones Nos. 14095 de 1984, de. noviembre 19 de 1985; 14095 de 1985, de junio 22 de 1988; 14095 de 1986 de junio 22 de 1988; 14095 1987 de agosto 12 de 1988 y, 14095 de 1988 de agosto 12 de 1988,
liquidó el impuesto de Industria y Comercio a la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A., para las vigencias fiscales comprendidas entre 1984 y 1988.
Contra dichas resnluciones, la parte demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación que fueron decididos por la Secretaría de Impuestos Municipales de Barranquilla, mediante sendas Resoluciones todas numeradas 14095 Bis de 1988 del 28 de diciembre de 1988, se resolvieron los recursos de reposición negándolo y concediendo en subsidio los recursos de apelación los cuales, a la fecha de la presentación de la demanda, no se habían resuelto configurándose en consecuencia el silencio administrativo negativo.
Normas violadas y concepto de la violación: Mencionó el accionante como disposiciones quebrantadas las contenidas en los artículos 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983; artículos 195, 196, 197, 198, 199 del Decreto 1333 de 1986; artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o y 19 del Acuerdo No. 034 de noviembre 24 de 1983; Artículos 1o y 17 (modificado por el artículo 6o. de la Ley 99/45) de la Ley 126 de 1938; articulo 96 del Decreto 1333 de 1986.
Como concepto de la violación formuló los siguientes cargos:
I. Violación de la Ley por Aplicación Indebida. Ley 14 de 1983, Decreto 1333 de 1986 y Acuerdo No. 034 de 1983.
Explicó que las normas mencionadas como infringidas no tienen aplicación en el caso de la Electrificadora del Atlántico por toda vez que cuando éstas definen la materia imponible o el hecho generador del impuesto de industria y comercio, no se refieren a las actividades de la demandante.
Lo anterior surge de la diferencia existente entre las actividades industriales, comerciales o de servicio, definidas en las normas sobre el impuesto de industria y comercio o las que puedan ser análogas al servicio público esencial de que se trata.
En el caso del servicio de energía eléctrica no es necesario un mayor esfuerzo para establecer su verdadera naturaleza, por cuanto el Estado ha determinado expresamente su voluntad de que dicha actividad sea considerada como un servicio público (Ley 126 de 1938, Decreto 753 de 1956, Decreto 1333 de 1986)".,
Sostiene que debido a la crisis de la noción de servicio público como criterio diferenciador para establecer el régimen jurídico aplicable a sus actividades constitutivas, debe acudirse a otro tipo de clasificaciones para establecerla, de tal forma que deben evaluarse factores como las actividades tradicionalmente propias del Estado, el ánimo de lucro dentro del desempeño de la actividad, la naturaleza de la persona que la desempeña y su ubicación dentro de los servicios públicos industriales y comerciales; concluyendo que debe aplicarse un régimen mixto en el cual se combinen los elementos de derecho privado, por lo del carácter comercial de la actividad, y elementos de derecho público, justificados por la idea de servicio público.
Manifestó que la doctrina ha concluido que el carácter de derecho privado de la actividad recae sobre el funcionamiento del servicio teniendo en cuenta su objeto comercial e industrial, y el derecho público se aplicará en las relaciones del servicio con el Estado.
Explicó que la Electrificadora del Atlántico no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio debido a que se trata de una Empresa Comercial e Industrial del Estado, cuya normatividad fue excluida con los tácitamente del Código de Comercio debido a que no cumple requisitos para ser considerada comerciante a pesar de que desempeñe algunas actividades mercantiles y esto debido a que " es indispensable la existencia de vocación comercial profesional y la persecución de utilidades como fin esencial de la organización" para lograr calificarse como tal. Citó la Sentencia del 1o. de julio de 1988, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 0213, con el fin sustentar su dicho.
II. Violación Directa de la Ley 126 de 1928, artículo 17.
Explicó la entidad demandante que en la norma en cita se plasmó la intervención del Estado en la prestación de los servicios de energía eléctrica, como desarrollo del artículo 32 de la Constitución Política y del artículo 1o. de la Ley 126 que afirma que el suministro de energía eléctrica es un derecho fundamental y que en su establecimiento, desarrollo y financiación cooperarán los municipios, quedándoles expresamente prohibido mediante el artículo 17 de la misma norma, imponer gravámenes a la actividad, siempre y cuando en ella tenga interés el Estado.
Sostiene que el Certificado de Existencia y Representación de la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, prueba que dicha entidad se encuentra integrada casi totalmente por entidades de derecho público; lo que la hace pertenecer al régimen jurídico previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Explicó como conclusión que en el momento en que la Secretaría de Impuestos Municipales expidió los actos que se demandan, afectó gravemente los intereses de la Nación, Departamento y Municipio por cuanto dichas entidades participan del capital social de la Electrificadora.
III. Violación de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 034 de 1983.
Sostiene que la base gravable resultante de dividir las ventas brutas efectuadas por la empresa durante el año de 1984 entre el número de meses del año es ilegal, teniendo en cuenta que dicho sistema fue establecido según el artículo 32 de la Ley 14 y el artículo 1o. del Acuerdo 034, para las personas naturales o jurídicas que ejerzan actividades industriales o comerciales de servicio dentro de la jurisdicción del Municipio, caso que no se adecua al presente.
Citó la Sentencia del 11 de marzo de 1988, proferida por el Consejo de Estado, con el fin de explicar que el impuesto de Industria y Comercio no puede cobrarse por actividades realizadas en otros municipios.
Señaló que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 " de los ingresos brutos deben excluirse las devoluciones ingresos provenientes de ventas de activos fijos y exportaciones recaudos de impuestos de aquellos productos cuyo precio este regulado por el Estado y percepción de subsidios"; norma que fue reproducida por el artículo 19 del Acuerdo 034 de 1983 y que debe aplicarse al caso en concreto puesto que "de la revisión de la columna del Estado de Pérdidas y Ganancias correspondiente al período enero a diciembre de 1987, muestra un renglón correspondiente a los valores recaudados por concepto del Impuesto de Alumbrado Público, el cual lo recauda la Electrificadora a nombre del Municipio, de acuerdo con autorización del Acuerdo 036 de 1987 del Concejo de Barranquilla".
"Así las cosas, ocurre que dentro de los ingresos brutos por ventas de energía tomados para determinar la base gravable, están incluidos los dineros recaudados por ELECTRANTA para los diferentes Municipios del Departamento del Atlántico, incluido Barranquilla, por concepto del impuesto de alumbrado público, resultando entonces que, además, deben ser excluidos de los ingresos del Municipio de Barranquilla y demás Municipios.
Solicitó fuera declarada la nulidad de los actos administrativos por medio de las cuales se liquidó el Impuesto de Industria y Comercio a cargo de la Electrificadora del Atlántico S.A. para las vigencias fiscales comprendidas entre 1984 y 1988; al igual que las Resoluciones Nos. 14095 Bis del 28 de diciembre de 1988 por medio de las cuales se resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes los actos administrativos que le dieran origen.
Adicionalmente solicitó fuera declarada la nulidad de los actos presuntos de la Alcaldía Municipal de Barranquilla.
Mediante escrito separado de la demanda del 10 de mayo de 1991, que obra a folios 183, 184 y 185 del expediente, el demandante solicitó la suspensión provisional de los actos contenidos en las Resoluciones Nos. 14095 de 1984, 14095 de 1985, 14095 de 1986 14095 de 1987 y 14095 de 1988 por considerar que existe una manifiesta violación de las normas
superiores.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Auto del 16 de marzo de 1992, admitió la demanda y analizó lo referente a la suspensión provisional solicitada por el demandante decidiendo que era procedente declararla.
Mediante el Auto del 28 de mayo de 1992, el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó por extemporaneidad el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 16 de marzo de 1992.
La Electrificadora del Atlántico, solicitó la suspensión automática de la Resolución No. 127 de 28 de octubre de 1996, expedida por el Distrito de Barranquilla y el acto presunto resultante del silencio administrativo negativo referentes a la liquidación del impuesto de industria y comercio para la vigencia fiscal de 1992 a 1996 por cuanto, al haberse decretado la suspensión provisional de los actos demandados, con la expedición de la Resolución No. 127 de 1996, se grava nuevamente a la Electrificadora con el impuesto de Industria y Comercio, generándose una violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 34 del Decreto 2304 de 1989.
Mediante Año del 23 de abril de 1996, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la suspensión provisional automática de la Resolución No. 127 de 1996.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia del 30 de septiembre de 1998, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:
Realizó un análisis de los artículos 32 a 36 de la Ley 14 de 1983 con el fin de determinar cuales son los hechos generadores del impuesto de industria y comercio, concluyendo que "son las actividades industriales, comerciales y de servicios".
Examinó el objeto social de la entidad pública demandante que consiste en comprar, generar y vender energía eléctrica, y señaló que dicha actividad se encuentra calificada, dentro del artículo 96 del Decreto 1333 de 1986, como un servicio público fundamental.
Explicó que el servicio prestado por la entidad demandante no se encuentra definido como gravado dentro de las actividades descritas por el articulo 36 de la Ley 14 de 1983 y que tampoco puede calificarse como actividad análoga gravada.
Citó la Sentencia C-220 del 20 de mayo de 1996, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se declaró constitucional el termino " análogas" contenido en el artículo 36 de la norma en cita, determinando su alcance al decir que "ha de tratarse de servicios que guarden similitud semejanza con los citados en dicha disposición".
Explicó que el gravamen es violatorio del artículo 17 de la Ley 126 de 1938, subrogado por el artículo 6o. de la Ley 99 de 1945, por cuanto esta disposición prohibió a los Municipios gravar en cualquier forma, entre otras cosas, la venta de energía generada por las plantas eléctricas de propiedad de la Nación o sus entes Territoriales
Analizó los fundamentos expuestos por el Distrito de Barranquilla para la imposición del impuesto de industria y comercio, y en cuanto al carácter de actividad industrial que tiene, serán el Distrito, la generación de energía dijo que implica producción, transformación y creación de un producto nuevo; mientras que el objeto principal de la Electrificadora consiste en "La explotación de plantas generadores de energía eléctrica, líneas de transmisión y redes de distribución"; de lo que se concluye que su función es de prestación de servicios.
Anotó que en la actividad desempeñada por la Electrificadora, tiene interés la Nación y sus entes territoriales por cuanto son sus accionistas mayoritarios, y como tales tienen la obligación legal de colaborar con su desarrollo, establecimiento y financiación.
Explicó que la prohibición establecida por el artículo 17 de la Ley 126 de 1938 para los municipios tiene plena aplicación para el caso en concreto y por cuanto la Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, dispuso expresamente la derogatoria de aquella, con excepción de los artículos 16 y 17.
Manifestó que los actos acusados así como los que los reprodujeron para las vigencias fiscales de 1991 a 1995, han violado las normas de mayor jerarquía y debe declararse su nulidad.
Disconforme con el fallo del Tribunal, el Distrito de Barranquilla, en su calidad de entidad demandada, interpuso recurso de apelación manifestando en los siguientes términos:
1- Objeto social de la entidad demandante. ( Generación, compra y venta de energía eléctrica)
Explicó que revisado el objeto social encontró que la entidad desempeña actividades industriales, comerciales y de servicios.
Citó la Sentencia del 6 de marzo de 1998, proferida por el Consejo de Estado, Magistrado Ponente Doctor Délio Gómez Leyva con el fin de explicar que "conforme lo prescribe el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho gravado en el impuesto de Industria y Comercio lo constituye la actividad industrial, comercial o de servicio, con independencia de la naturaleza jurídica de la persona que realiza dicha actividad, y del ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o como características del sujeto pasivo ."
Se refirió al artículo 24 de la Ley 142 de 1994, diciendo que las entidades prestadoras de servicios públicos pueden ser sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, impuesto municipal, teniendo en cuenta la limitación impuesta en el literal 24 de la norma en cita.
Explicó que antes de la Ley 142, los Municipios podían gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades prestadoras de servicios, sin distingo alguno, pues a ese gravamen también se hallan sujetas las personas naturales o jurídicas, y las sociedades de hecho que desempeñen labores industriales y comerciales. Citó la Sentencia de marzo 1998, proferida por el Consejo de Estado, Consejero Ponente Doctor Delio Gómez Leyva, dentro del expediente No. 8707.
2- Las resoluciones demandadas violan el artículo 17 de la Ley 126 de 1938 subrogado por el artículo 6o. de la Ley 99 de 1945.
En este punto realizó un análisis de los antecedentes normativos en materia del impuesto de industria y comercio y concluyó diciendo que el artículo 17 de la Ley 126 de 1938 es violatorio del artículo 294 de la Constitución Política e interpuso la excepción de inconstitucionalidad para lo que trajo a colación la Sentencia C-177 proferida por la Corte Constitucional, el 29 de abril de 1996 con ponencia del Doctor Gregorio Hernández Galindo.
El Distrito grava al demandante por una actividad industrial, siendo la ejercida por ésta una actividad de servicio.
Explicó que el Distrito de Barranquilla, no gravó las actividades de la Electrifidadora con el impuesto de industria y comercio basándose en que esta desempeña actividades industriales sino simplemente en el hecho de que la Ley 14 de 1983 y la Resolución No. 127 de 1996, liquidan para las vigencias fiscales de 1991 a 1995, haciendo referencia a la actividad de
servicio de energía eléctrica.
4.- Que la Resolución No. 127 de 1997 (vigencia fiscales entre 1991 - 1995), reproduce substancialmente los actos acusados y suspendidos inicialmente.
Explicó que cuando la Secretaría de Hacienda Distrital expidió la resolución en cita no reprodujo los actos administrativos suspendidos por el Tribunal Contencioso debido a que se trata de vigencias fiscales diferentes; aunque el fundamento legal es el mismo para la liquidación, Ley 14 de 1983, ya se había expedido la nueva Constitución expresando la prohibición de las exenciones; por lo tanto, cualquier ley anterior a la promulgación del Acto Legislativo No. 2 de 1987 y de la Constitución Política de 1991 que hubiere preceptuado exenciones del impuesto de industria y comercio quedó tácitamente derogada. Sostiene que no era procedente la suspensión automática de la Resolución 127 de 1996.
Manifestó que en cuanto a la Resolución No. 127 de 1999, el Tribunal incurrió en fallo extra petita al declarar su nulidad por cuanto el pronunciamiento debió consistir exclusivamente en ordenar o no la suspensión del acto administrativo, de tal manera que se violó el principio
de congruencia de la sentencia el cual obliga a no alterar o variar substancialmente las pretensiones de las partes.
Solicitó revocar en todas sus partes la sentencia recurrida y en su defecto declarar la validez de los actos administrativos demandados.
En su memorial de adición del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal manifestó:
1 - Ilegalidad
Por cuanto el artículo 97 de la Ley 143 de 1994, no revivió el artículo 17 de la Ley 126 de 1938 subrogado por el artículo 6o. de la Ley 99 de 1945, el cual fue derogado por las Leyes 56 de 1981 y 14 de 1983, debido a que de conformidad con el artículo 142 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por solas referencias que a ella se haga.
Una disposición derogada solo recobrará su fuerza y solo valdrá en la forma en la que aparezca reproducida en una ley nueva. Este requisito no lo cumple el artículo 97 de la Ley 143.
2- Inconstitucionalidad
Sostiene que en caso de que el artículo 97 de la Ley 143 de 1994, haya revivido el artículo 17 de la Ley 126 de 1938, esta disposición sería inconstitucional e inaplicable para el caso pues es violatoria del artículo 294 de la Constitución Nacional.
Citó la Sentencia del 1o de abril de 1997, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Juan de Dios Montes Hernández dentro del expediente No. S-590, con el fin de sustentar el anterior cargo.
3- Irretroactividad de la ley
Explicó que la Sentencia recurrida partiendo de la prohibición consagrada en el articulo 17 de la Ley 126 de 1983, hace extensiva esta prohibición a vigencias fiscales anteriores , dándole efectos retroactivos; razón por la cual no es aplicable a las vigencias fiscales de 1984 a 1993.
En cuanto a las vigencias fiscales comprendidas entre 1994 y 1995, el Distrito inaplica el artículo 97 de la Ley 143 de 1994, por ser esta norma inconstitucional.
El Ministerio Público, Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, expuso su alegato de conclusión diciendo que la actividad realizada por la Electrificadora del Atlántico es de prestación de servicios y consiste en "satisfacer necesidades de la comunidad"
Explicó que las actividades análogas relacionadas por el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no son taxativas sino enunciativas y que deben evaluarse tomando en cuenta el efecto que la actividad produce frente a las necesidades de la comunidad; factor que al ser considerado frente a la actividad de la demandante, la califica como sujeto del impuesto de industria y comercio.
Aclaró que la actividad principal de la entidad demandante es la generación de energía y su comercialización y que por lo tanto, debe gravarse su actividad industrial y que así lo hizo el municipio.
Citó las Sentencias del 13 de febrero de 1998, proferida por el Consejo de Estado, dentro del Expediente No. 5551, y Sentencia del 6 de noviembre de 1998, y aseguró que la sociedad demandante se encuentra en el mismo caso a que se refiere el fallo citado, situación que se encuentra prevista en el articulo 77 de la Ley 49 de 1990, ya que tiene sede en el Municipio de
Barranquilla, y desde este sitio comercializa y vende los bienes que produce, de tal manera que está sometida al impuesto de industria y comercio
Solicitó fuera revocada la sentencia recurrida y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.
Sin alegatos de las partes.
Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Barranquilla determinó el impuesto de Industria y Comercio a cargo de Electrificadora del Atlántico para las vigencias fiscales de 1984 a 1988.
La controversia planteada se concreta en determinar si la actora tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria, y comercio, y en consecuencia si los actos administrativos acusados mediante los cuales el municipio de Barranquilla le determinó por aforo el impuesto de industria y comercio y avisos, intereses y sanciones por los años 1984 a 1988, se ajustaron a la legalidad.
La Corporación en relación con el asunto discutido en el sub-lite, ha considerado que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de esta persona de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio, debido a que el hecho gravado por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1.983 lo constituye la actividad industrial, comercial o de servicios.
En relación con los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio la Sala en sentencia del 23 de junio de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva, Exp. 5805, Actor: Electrificadora del Huila S.A. ha expresado el siguiente criterio:
"Ahora bien la ley 14 de 1983, que reguló el gravamen de Industria y comercio en lo que tiene que ver con el hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones de gravar determinadas actividades, impuestas a los municipios, no prevé ningún tipo de exención para entidades como la actora, motivo por el cual no es acertado el razonamiento del recurrente en el sentido de que la Electrificadora del Huila S.A. tiene un tratamiento especial debido a su particular objeto social, pues tal "prerrogativa" no ha sido creada por el legislador, y donde éste no distingue no puede distinguir el intérprete.
En relación con el argumento de que el servicio público prestado por la actora no está sujeto al impuesto de industria y comercio. La Sala reitera que dado que el gravamen en mención según las voces del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, recae "sobre todas las actividades comerciales, Industriales y de servicio", ejercidas por las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, y que el servicio público del suministro de energía eléctrica es una actividad que se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio.
A lo anterior debe agregarse que el lecho de que la Ley 14 de 1983 en sus artículos 34, 35 y 36 no haya señalado expresamente dentro de las actividades gravadas la prestación del servicio público de energía eléctrica, no significa que la misma no sea objeto del impuesto de industria y comercio, pues tales disposiciones prevén ciertas actividades de manera enunciativa, tal y como claramente se deduce del texto del artículo 36 cuando dice:
"Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades . " Subraya la Sala.
Adicionalmente, el articulo 39 de la ley 14 de 1983, no prevé ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio a las sociedades que presten servicios públicos; y es sabido así mismo, que quién afirma estar exonerado del pago de éste impuesto debe probar tal hecho con el respectivo acuerdo o acto que lo fundamente, prueba que en la presente oportunidad no se allegó al proceso.
Las anteriores razones son suficientes para concluir que los actos demandados al imponer el tributo se ajustan a las normas superiores sobre el particular, en especial a la ley 14 de 1983, que como se dejó dicho, reguló íntegramente el impuesto de industria y comercio en lo que tiene que ver con el hecho generador, los sujetos pasivos, exenciones y prohibiciones a los municipios de gravar determinadas actividades, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia recurrida."
Asimismo, en sentencia de 30 de julio de 1993, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria 0. Exp. No. 4762, Actor: Electrificadora de la Guajira S.A., se precisó lo siguiente:
" .... 2) Sujeción al gravamen de industria y comercio.
Estima la Sala que la Ley 14 de 1983, se reguló íntegramente en materia del impuesto de industria y comercio todo lo relacionado con el lecho generador, lo sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar con el impuesto determinadas actividades industriales, comerciales y de servicios, y si la ley señala en su artículo 32, como sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho que realicen tales actividades, sin hacer ninguna salvedad en razón a la naturaleza jurídica del ente que las realiza, no puede concluirse que las empresas industriales o comerciales no están gravadas con el impuesto.
Tampoco puede establecerse tal conclusión del hecho de que la Ley 14 de 1983, en sus artículos 34, 35 y 36 no haya señalado expresamente dentro de las actividades gravadas el suministro de energía eléctrica, pues dichos artículos no las establecen de manera taxativa sino simplemente enunciativa, como claramente se deduce del artículo 36 de la ley 14 cuando dice:
Asimismo, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no establece ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto el suministro de energía eléctrica, pues no mantuvo la prohibición de gravar cualquier forma, canalizaciones primarias, las redes de distribución externas o subterráneas que atravesaran por su territorio, etc., que consagraba en el artículo 6o. de la Ley 99 de 1945, ni tampoco se contempló restricción tajante en el capítulo IV del decreto 1333 de 1986, contentivo de las contribuciones a los municipios.
Si el legislador de 1983 hubiera querido mantener la prohibición contenida en el artículo 6o. de la Ley 99 de 1945, lo habría contemplado de manera clara e inequívoca al igual que lo hizo con las contenidas en las Leyes de 1904 y 29 de 1963, y en el artículo 169 del decreto 444 de 1967 consagradas expresamente en el artículo 139 de la ley 14, codificado en el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986.
Si alguna duda quedare sobre la derogatoria de la prohibición contenida en el artículo 6o. de la ley 99 de 1945, norma en la cual la actora fundamenta su no sujeción al impuesto de industria y comercio, al no haber quedado consignada ésta expresamente en el código de Régimen Municipal, debe estimarse insubsistente a términos del artículo 385 que dispone:
"Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la Administración Municipal no codificadas en este estatuto."
En consecuencia, sí los actos administrativos acusados al imponer el tributo tuvieron fundamento legal en la ley 14 de 1983, que reguló íntegramente la materia relacionada con el gravamen de industria y comercio no encuentra la Sala razón legal que permita la revocatoria de la sentencia de primer grado y por lo tanto ésta habrá de confirmarse."
Las jurisprudencias transcritas son suficientes para concluir que la Electrificadora del Atlántico S.A., de conformidad con la Ley 14 de 1983 es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio. Que el artículo 17 de la Ley 126 de 1928 subrogado por el artículo 6o. de la Ley 99 de 1945 que prohibía a los municipios gravar en cualquier forma las canalizaciones primarias, las redes de distribución externas o subterráneas que atraviesan por su territorio, no esta vigente toda vez que no fue incorporado en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, ni en el capítulo IV del Decreto 1333 de 1986, contentivo de las contribuciones a los municipios.
El municipio por su parte, en desarrollo de las facultades constitucionales legales en especial las otorgadas por la Ley 14 de 1983 expidió el Acuerdo Municipal 034 de noviembre 24 de 1983, 002 de 1984, 031 de 1984 y 013 de 1985, actos que fundamentan los actos acusados.
Se observa en el Certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla que la Electrificadora del Atlántico tiene por objeto social: a) La explotación de las plantas generadores, líneas de transmisión y redes de distribución de energía eléctrica ; b) La compra, venta y distribución de todo tipo, de energéticos; c) La construcción y adquisición de subestaciones hasta 115 kv. y en general toda clase de elementos de instalaciones relacionadas con la compra y venta de energía eléctrica); d)La importación, producción y distribución, ensamblaje y venta de toda
clase de elementos electromecánicos, para el cumplimiento de sus objetivos; e) Adelantar los planes de expansión y distribución hasta el nivel 115 kv. y atender los mercados y cargas industriales alimentados a nivel de subtransmisión y distribución dentro del área de influencia. (fl 84) . También que su domicilio principal es Barranquilla.
Considera la Sección que las actividades enunciadas, al luz de la Ley 14 de 1983, constituyen hechos gravados del impuesto de industria y comercio como actividad de servicios y que los actos acusados tuvieron como fundamento una norma municipal expedida en uso de las
atribuciones concedidas por la citada Ley 14 de ibídem, esto es, el Acuerdo 034 de 1984, que está amparado por la presunción de legalidad mientras no se declare nulo por esta jurisdicción.
Se tiene, entonces, que la Electrificadora del Atlántico si es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, por su actividad de servicios pues no se encuentra relacionada en la Ley 14 de 1983 como actividad exenta ni como excluida. Como tampoco existe prohibición al respecto. En este sentido, ver sentencia del 25 de septiembre de 1998, Consejero Ponente
Doctor Daniel Manrique, actor, Empresa de Energía de Bogotá.
Las anteriores consideraciones de contera desvirtúan la nulidad de la Resolución 127 del 28 de octubre de 1996, la cual fue suspendida automáticamente por el A-quo mediante Auto del 23 de abril de 1997, por reproducir los actos censurados en este proceso los cuales a su vez fueron suspendidos mediante Auto del 16 de marzo de 1992 expedido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar que se gravaba una actividad que por disposición de la ley estaba prohibido afectar.
Por otra parte, endilga la parte actora que los actos censurados infringen la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 034 del mismo año, al tomar, para determinar la base gravable el sistema establecido en el artículo 32 de la ley 14 ibídem y artículo 1o. del Acuerdo 034 precitado para las personas naturales o jurídicas que ejerzan actividades industriales o comerciales o de servicio dentro de la jurisdicción del municipio, evento que no se presenta en este caso, toda vez que se determinó la base gravable tomando de los balances registrados por la empresa ante la Cámara de Comercio el valor registrado como Ventas Brutas que corresponden a ingresos derivados de las actividades desarrolladas en todos los municipios del departamento del Atlántico y no precisamente a la cuidad de Barranquilla. Adicionalmente, no se descontaron los ingresos por otros conceptos como son la recaudación del impuesto de alumbrado público y del impuesto de vigilancia y la sobretasa los cuales recauda a nombre del departamento del Atlántico.
Con relación a este cargo, comparte la Sala la censura que hace la parte actora a la determinación de la base gravable y la consecuente cuantificación del impuesto por las siguientes consideraciones:
Señala el artículo 1o. del Acuerdo 034 que el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio constituye el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicio dentro de la jurisdicción del Municipio de Barranquilla y el artículo 20 estatuye que los ingresos brutos como base gravable, deberán conservar siempre estricta y directa relación de causalidad con la actividad económica de cada establecimiento comercial.
Así las cosas, las autoridades municipales para establecer el impuesto de Industria y Comercio debían tomar como base gravable los ingresos percibidos por la actora en el municipio de Barranquilla y por las actividades realizadas en cumplimiento de su objeto social.
Analizados los actos liquidatorios acusados se encuentra:
En la liquidación del impuesto correspondiente a la vigencia de 1984, se afora en la suma de $1.170.601,28 mensuales y se determina una base gravable $585.300.642 mensual de conformidad con el Acuerdo 029 de septiembre de 22 de 1984. (fl 141 c.p.)
Por la vigencia de 1985 se afora en la suma de $2.341.202,56 determinándose una base gravable $585.300.642 mensual de conformidad con los Acuerdos 034 de noviembre de 1983 y 02 de febrero de 1984. Se impone sanción por $28.094.430.72 por contravención del articulo 5o. del Acuerdo 013 de 1985 (fl 143 c.p.)
En 1986 se afora en $2.973.798,10 mensuales sobre una base gravable de $743.449.525,75 mensual, de conformidad con los Acuerdos 034 de noviembre de 1983 y 02 de febrero de 1984. Se impone sanción por contravención del artículo 5o. del Acuerdo 013 de 1985 en $35.685.577,20 (fl 144 c.p.)
Para 1987 se afora en $4.003.013,66 mensuales sobre una base gravable de $1.000.753.417,41 mensual, de conformidad con los Acuerdos 034 de noviembre de 1983 y 02 de febrero de 1984. Se impone sanción por contravención del artículo 5o. del Acuerdo 013 de 1985 en cuantía de $48.036.165,92 (fl 145 c.p.)
Referente al año gravable de 1988 Aforo por $5.403.164,66 mensuales correspondientes a una base gravable de $1.350.791.166,65 mensuales de conformidad con los Acuerdos 034 de noviembre de 1983 y 02 de febrero de 1984. Se impone sanción por contravención del artículo 5o. del Acuerdo 013 de 1995 en $38.902.785,55 (fl 146 c.p.)
Del Análisis de dichos actos encuentra la Sección que la Administración tomó como base gravable el total de ingresos registrados en los Estados de Pérdidas y Ganancias de la Electrificadora sin discriminar los ingresos de otros municipios ni los realizados por otras actividades, como es el recaudo de los impuestos anteriormente de alumbrado, vigilancia y
sobretasa que fueron expresamente autorizados a través del Decreto 039 de 1979 del Gobernador del Departamento (fl ) y del Acuerdo 036 de 1987 del Concejo Municipal. (Fl 127).
Asimismo se observa que se le liquida por aforo y se le impone sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración tributaria (artículo 5o. Acuerdo 013 de 1985).
Ahora bien, en las Resoluciones 14095 Bis de diciembre 28 de 1988 mediante las cuales se resuelven los recursos de reposición contra las resoluciones iniciales de determinación del impuesto de Industria y Comercio, correspondiente a las vigencias 1984, 1985, 1986, 1987 y
1988 se dice:
1984:
"Que examinado el expediente se constato que la Secretaría de Impuestos le practicó la liquidación de aforo al contribuyente. con base en el estado de pérdidas y ganancias emitido el 31 de diciembre de 1984, en el cual se registraron ingresos por $7.601551.392.26."(fl 147 c.p.)
1985:
"Que examinado el expediente se constato que la secretaria de Impuestos le practicó la liquidación de aforo al contribuyente. con base en el estado de pérdidas y ganancias
emitido el 31 de diciembre de 1984, en el cual se registraron ingresos por $7.601551.392.26." (fl 150 c.p.).
1986:
"Que examinado el expediente se constato que la secretaría de Impuestos le practicó la liquidación de aforo al contribuyente . con base en el estado de pérdidas y ganancias emitido el 31 de diciembre de 1985, en el cual se registraron ingresos por $9.577.895.498.07." (fl 153 c.p.).
1987:
"Que examinado el expediente se constato que la secretaría de Impuestos le practicó la liquidación de aforo al contribuyente . con base en el estado de pérdidas y ganancias emitido el 31 de diciembre de 1986, en el cual se registraron ingresos por $16.513.836.oo ." (fl 156 c.p.)
1988
"Que examinado el expediente se constató que la secretaría de Impuestos le practicó la liquidación de aforo al contribuyente . con base en el estado de pérdidas y ganancias emitido el 31 de diciembre de 1987, en el cual se registraron ingresos por $16.209.494.000.oo."(fl 159c.p.)
Prescribe el Acuerdo 034 de 1983, en su artículo 19, "el impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenido por las personas y sociedades. ". El artículo 20 ib, señala que "los ingresos brutos como base gravable deberán conservar, siempre estricta y directa relación de causalidad con la actividad del municipio de Barranquilla, y no se tomaron en cuenta los ingresos correspondientes al año anterior a fecha de la supuesta obligación de presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio; es así como para determinar el impuesto correspondiente al año gravable de 1985 se tomó como base gravable los ingresos de 1984, en el de 1986 se tomó sobre los ingresos de 1985, para 1987 sobre los ingresos de 1986 y el de 1988 sobre los ingresos de 1987.
Entiende la Sección, del análisis de los actos censurados que la Administración Municipal confundió la fecha de presentación de declaración, el período gravable y los ingresos del año anterior a la fecha de presentación de dicho denuncio tributario, para la determinación de la
base gravable referida.
Además, se aplicó una sanción por extemporaneidad, la cual no es procedente, toda vez que la Electrificadora de Barranquilla no ha presentado las declaraciones tributarias respectivas, razón por la cual la Administración practica el Aforo por los períodos gravables de 1984 a
1988 respectivamente.
Encuentra también la Sala la irregularidad en la expedición de la Resolución, 14095 de 1988 mediante la cual se grava el período comprendido entre el 1o. de enero y 31 de diciembre de 1988, y sancionando por la vigencia fiscal de 30 de junio de 1988, cuando el período gravable es anual y no existe evidencia de que las actividades fueron desarrolladas por fracción de año que justificara su expedición, por lo cual la dicha Resolución fue expedida cuando no se había vencido el plazo para presentar dicha declaración.
Así las cosas, la Administración Municipal determinó el impuesto y sancionó a la actora por extemporaneidad en la declaración cuando ni siquiera se había vencido el plazo para declarar por dicho período gravable, pues tratándose de 1988 la Electrificadora del Atlántico S.A. debía declarar en marzo de 1989 sobre los ingresos percibidos, en la jurisdicción de Barranquilla y relacionados con su objeto social, del 1o. de enero al 31 de diciembre de 1988.
Concluye la Sala que, en el sublite, la determinación del impuesto de lndustria y Comercio por las vigencias fiscales de 1984 a 1988, a partir de una base imponible no probada suficientemente, vicia de nulidad la correspondiente liquidación y, de suyo, los actos que contienen y confirman ésta, por infracción a las normas relativas al debido proceso de liquidación de dicho gravamen, configurándose en consecuencia, la vulneración de las normas superiores mencionadas por la parte actora, Ley 14 de 1983 artículo 33 y el artículo 19 del Acuerdo 034 de 1983.
Pues bien, hasta aquí, aunque por diferentes motivos, se llega a la misma conclusión del Tribunal, la vulneración de las normas superiores, siendo procedente confirmar la declaratoria de los actos censurados pero por las razones expuestas en esta providencia.
Por otra parte, no comparte la Sala la declaratoria de nulidad de la Resolución 127 del 28 de octubre de 1996, fundamentada en la suspensión automática decretada por el a-quo mediante auto del 23 de abril de 1997(fl 186), toda vez que es presupuesto de esta medida precautelativa especial, la reproducción en esencia del acto suspendido o anulado, hecho que no se configura en el sublite puesto que la vigencia es elemento que corresponde a la esencia de la determinación del impuesto discutido.
Tratándose de diferentes vigencias, las de los actos suspendidos (1984, 1985,1986, 1987, 1988) y la de los actos que supuestamente los reproducen (1992, 1993, 1994, 1995 y 1996) no se puede decir que haya configurado el presupuesto señalado en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo referente a la "reproducción" de los actos administrativos suspendidos en este proceso.
Es claro que tratándose de impuestos de período, como el impuesto de Industria y Comercio, el hecho generador del impuesto, de una vigencia a otra no siempre es el mismo. Puede ocurrir que el contribuyente ejerza una actividad considerada como comercial y en el siguiente periodo cambiar de actividad por otra calificada como industrial o de servicios.
No se puede afirmar que el expedir un acto administrativo mediante el cual se le determina el impuesto de Industria y Comercio por una vigencia diferente, conlleve la reproducción de otro acto liquidatorio del mismo impuesto pero de otra vigencia.
Así las cosas, en el caso subjudice, no procedía la suspensión automática de la Resolución 127 de octubre 28 de 1996, y de contera, no se presentaba la causal de nulidad evidenciada por el Tribunal Administrativo de primera instancia, razón por la cual se revocará el numeral 2o. de la sentencia recurrida para en su lugar denegar la nulidad de la Resolución precitada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVOCASE el numeral 2o. de la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de la Resolución 127 de 1996, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente sentencia.
Se confirma en los demás aspectos la providencia recurrida.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
DANIEL MANRIQUE GUZMANPresidente de la Sala
GERMAN AYALA MANTILLA
DELIO GOMEZ LEYVA
JULIO ENRIQUE CORREA R.
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
