CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
CONSEJERO PONENTE: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., octubre veinte (20) del año dos mil (2000)
REF: Radicación número: 23001-23-31-000-8871-01-9367
ACTOR: CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA "CORELCA" C/ MPIO DE MONTELÍBANO
TEMA: APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Municipio de Montelíbano (Córdoba) contra la sentencia del 26 de noviembre de 1998 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - CORELCA - en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales el Municipio de Montelíbano (Córdoba) liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros a la actora por los períodos de julio a diciembre de 1995, el año de 1996 y enero a mayo de 1997.
Con fundamento en el artículo 41 del Acuerdo 046 de 1995 del Concejo Municipal de Montelíbano, la Tesorería Municipal de dicha localidad, mediante Acto Administrativo del 7 de mayo de 1997, decidió liquidar de aforo el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a cargo de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, por los años fiscales de 1995, segundo semestre, 1996 y 1997 de enero a mayo, tomando como base gravable los ingresos promedios arrojados de los pagos hechos por CMSA desde julio de 1995 a febrero de 1996 e imponiendo las sanciones por "extemporánea", no declarar y por mora, liquidando un total a pagar de $857'522.524. (folio 18 del expediente).
Contra el anterior acto administrativo, CORELCA a través de apoderada especial interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación el día 10 de junio de 1997, sin que fueran resueltos por el Municipio de Montelíbano.
En la demanda ante el Tribunal, la Corporación actora solicitó la nulidad del Acto Administrativo del 7 de mayo de 1997, expedido por la Tesorería Municipal de Montelíbano y de los actos presuntos de la Tesorería y del Alcalde de dicho Municipio, como consecuencia de no haber resuelto dentro del término legal los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto administrativo inicial y configurado el silencio administrativo negativo.
A título de restablecimiento del derecho solicitó la declaración de que la actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Montelíbano y en consecuencia se ordene la restitución de los dineros e intereses que llegase a pagar o que el Municipio recaude por el mecanismo de la jurisdicción coactiva.
Invocó como normas violadas por la Administración Municipal los artículos 77 de la Ley 49 de 1990, 17 de la Ley 126 de 1938, 97 de la Ley 143 de 1994 y 7o. de la Ley 156 de 1981.
En primer lugar señaló que la actora en desarrollo de su actividad industrial sólo poseía plantas de generación de energía en Mingueo, Municipio de Dibulla (Guajira), Municipio de Chinú (Córdoba), así como que administraba una planta de generación situada en Cartagena, llamada Termocartagena y que en el Municipio de Montelíbano, nunca ha tenido plantas industriales de generación o producción de energía, ni ha desarrollado ninguna actividad comercial en dicha municipalidad.
Acusó de violación el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 al pretender cobrar el Municipio demandado el impuesto de industria, comercio y avisos por las vigencias discutidas, cuando según lo dispuesto en dicha norma superior, el beneficiario de este pago es el Municipio o entidad territorial en donde se encuentra situada la planta industrial, aunque su producción se comercialice en otros lugares.
Sobre el particular citó y transcribió parcialmente la sentencia de esta Corporación de fecha 24 de junio de 1994 dictada dentro del expediente No. 5474 en la que se decidió una controversia jurídica muy similar a la presente.
En segundo lugar estimó quebrantados los artículos 17 de la Ley 126 de 1938 y 97 de la Ley 143 de 1994, toda vez que la primera disposición citada prohibió a los municipios gravar en cualquier forma la venta de energía de las entidades que presten el servicio y en los cuales tenga interés la Nación, los departamentos y los municipios.
Señaló que en el caso particular la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, estaba acreditada con el certificado del Ministerio de Minas y Energía y con el texto de las normas orgánicas que la crearon y reglamentaron, allegadas al proceso.
Manifestó que los artículos 1o. de la Ley 126 de 1938 y 96 del Decreto 1333 de 1986 hacían más relevante la transgresión, por cuanto ellos imponen a los municipios el deber de cooperar al establecimiento del servicio público, al desarrollo y a la financiación del mismo, lo que no puede cumplirse con la liquidación de un tributo sobre capitales del Estado (la Nación).
Finalmente invocó la violación del artículo 7o. de la Ley 56 de 1981 norma que previó un régimen especial para el impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas propietarias de obras de generación de energía en las que el hecho generador del impuesto era la actividad de generación de energía eléctrica, que incluye su venta y la base gravable sería los kilovatios instalados en la central generadora, sobre la cual se aplicaría la tarifa mencionada en dicha disposición.
Agregó que esta regulación era completamente diferente a la que se venía aplicando por los municipios a los demás contribuyentes de conformidad con las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, y que por existir la antedicha prohibición, ni la Ley 14 de 1983 ni el Decreto 1333 de 1986, al regular el impuesto de industria y comercio y los entes sobre los cuales recae, excluyeron por sustracción la actividad de generación de energía, en consecuencia estimó que al proferirse los actos demandados con fundamento en el régimen de impuesto de industria y comercio conforme a la reglamentación municipal, se violó el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981 el cual rige este tipo de actividad.
El Municipio de Montelíbano por conducto de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la actora y propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto consideró que el acto administrativo demandado se había ajustado a derecho y fue debidamente comunicado al administrado y en segundo lugar, por cuanto la demanda se soportó en la violación de las Leyes 126 de 1938, 49 de 1990 y 143 de 1994, las cuales eran inaplicables por ser contrarias a la Constitución Política, artículo 294.
Defendió la actuación administrativa, toda vez que el Municipio demandado estaba cobrando a la actora el impuesto de industria y comercio no por la actividad industrial sino por la actividad de comercio ejercida dentro de su jurisdicción, pues en ella vende la producción y en tal sentido se convierte en sujeto pasivo por la mencionada actividad.
Indicó que de conformidad con el artículo 294 de la Constitución Política de 1991, le asistió razón jurídica y lógica al Municipio para cobrar a la actora el impuesto discutido, pues las Leyes invocadas en la demanda (126 de 1938 y 143 de 1994), conceden exenciones y tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de una entidad territorial, lo cual es contrario a dicha disposición constitucional, que en todo caso debe aplicarse de preferencia sobre la ley.
Finalmente y sobre los efectos de las sentencias de nulidad dictadas por el contencioso administrativo, transcribió parcialmente la jurisprudencia de esta Corporación de fecha 7 de mayo de 1984, en la que se estableció que la declaratoria de nulidad de una disposición impositiva no puede afectarla en cuanto al lapso que tuvo vigencia.
El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante la sentencia apelada despachó desfavorablemente las excepciones propuestas, declaró la nulidad del acto administrativo del 7 de mayo de 1997 y operado el silencio administrativo negativo respecto de los recursos interpuestos contra el mencionado acto administrativo y condenó al Municipio demandado a reintegrar los valores que hubiese percibido por concepto del impuesto discutido, más los intereses a que hubiera lugar.
En primer lugar estudió el planteamiento de la parte actora de la no sujeción al impuesto de industria y comercio por ser una empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto social es la generación de energía eléctrica, a lo cual con fundamento en las sentencias de esta Corporación de fechas 6 de marzo de 1998, noviembre 14 de 1994 y 23 de junio de 1995, dictadas dentro de los expedientes números 8707, 5839 y 5805, respectivamente y con ponencias de los Doctores Delio Gómez Leyva, la primera y Guillermo ChahÍn Lizcano, la segunda, negó la prosperidad de dicho cargo, toda vez que el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, dispone que el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios y por lo tanto no era necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona, así como si perseguía o no ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o como característica del sujeto pasivo.
En cuanto a la obligación de la actora de pagar el impuesto de industria y comercio y avisos en el Municipio de Montelíbano, consideró el a quo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el impuesto se debe pagar en el municipio donde esté la fábrica o planta industrial, determinándose la base gravable por los ingresos brutos que resulten de la comercialización de los productos sin tener en cuenta el lugar donde se encuentre el consumidor final.
Con fundamento en las sentencias de esta Corporación de fechas 13 de febrero de 1998 y septiembre 1o. de 1995, dictadas dentro de los expedientes números 8551 y 7175, con ponencias de los Doctores Germán Ayala Mantilla y Guillermo ChahÍn Lizcano, respectivamente, concluyó que CORELCA aunque venda la energía directamente a Cerromatoso con sede en el Municipio de Montelíbano, el impuesto debe pagarse en el lugar de ubicación de la fábrica y el valor del consumo de la energía utilizada en dicho Municipio, sólo se debe tener en cuenta para fijar el impuesto por el municipio donde opere la industria generadora.
Señaló que la actora no podía ser gravada con el impuesto discutido por una actividad comercial que no desarrolla en dicho Municipio, pues ella no comercializa directamente la energía en Montelíbano, siendo ésta una actividad de las electrificadoras, en consecuencia no resultaba valedera la tesis del apoderado de la entidad demandada al aducir que se estaba liquidando el impuesto no por la actividad industrial sino por la comercial desarrollada dentro de su jurisdicción.
En atención a lo anterior encontró desvirtuada la excepción propuesta de la inexistencia de la violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y adicionalmente halló ocurrido el silencio administrativo negativo por no haberse resuelto los recursos interpuestos contra el acto administrativo contentivo de la liquidación de aforo.
Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, mediante el cual en primer lugar señaló que había quedado demostrada la irrelevancia e inconducencia de la violación alegada por la actora de los artículos 17 de la Ley 126 de 1938 y 97 de la Ley 143 de 1994.
Se refirió igualmente a la sujeción por parte de la actora al impuesto de industria y comercio independientemente de la naturaleza jurídica de la persona que realiza la actividad gravable y del ánimo de lucro que se persigue, y señaló que el Tribunal había compartido plenamente estas interpretaciones pero contradictoriamente no había determinado que CORELCA debía pagar este tributo en el Municipio de Montelíbano por la actividad comercial.
Señaló que la actora sí era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, 7o. de la Ley 56 de 1981, afianzado por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por la venta que hace directamente a Cerromatoso en su jurisdicción.
Criticó que el Tribunal no hubiese analizado el hecho de que la energía era bajada en una subestación y allí repartida a las electrificadoras, guardándose la actora una parte de la energía allí baja, para vendérsela directamente a CERROMATOSO, con el ánimo de evadir el tributo.
Agregó que no se trataba de una doble tributación, pues una cosa era la actividad industrial y otra la actividad comercial, que inclusive y en caso de que se presente en un mismo municipio la generación y la comercialización, pueden ser recaudadas ambas actividades.
Controvirtió el tratamiento preferencial que otorgó la sentencia impugnada, dejando a merced de CORELCA una forma de evadir tributos adeudados por la Constitución a los entes territoriales, en contravía de lo dispuesto en el artículo 294 de la Carta.
Finalmente y en oposición a la cita que hace la demandante de la sentencia C-335 de 1996 de la Corte Constitucional que a su juicio pretende distraer a las Corporaciones contenciosas, citó y transcribió parcialmente la sentencia C-177 de 1996 donde la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró inexequible la norma que eximía del impuesto de industria y comercio entre otras a la Financiera Eléctrica Nacional.
Solicitó en consecuencia la revocatoria de la sentencia apelada y en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.
La parte demandada. En el escrito presentado como alegatos de conclusión expuso las mismas razones expresadas en la sustentación del recurso de apelación y reiteró su solicitud de que fuera revocada la sentencia apelada y en su lugar se desestimaran las pretensiones de la actora.
La parte actora. Compartió los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos por el Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda, a lo cual agregó que en el Municipio de Montelíbano la actora no ha construido planta generadora de energía y por lo tanto no ejerce en dicho Municipio la actividad industrial, en consecuencia no pueden gravarse doblemente los mismo ingresos, tanto por el Municipio donde está la planta generadora, como por aquéllos por donde pasan sus redes de transmisión, donde son comercializadas por las entidades especializadas en este objeto, denominadas "Distribuidoras o Electrificadoras S.A., E.S.P." y en general donde son consumidas por los usuarios finales, bien sea comunes o grandes usuarios como el caso de Cerromatoso.
Señaló que existían dos disposiciones legales que autorizaban a los municipios la imposición del impuesto de industria y comercio, la Ley 14 de 1983 y la Ley 56 de 1981 que era especial y sobre las cuales la discusión acerca de la simultaneidad de su vigencia había sido esclarecida por la sentencia C-486 del 2 de octubre de 1997, quedando definido que la generación eléctrica mantiene un régimen especial, dando la posibilidad que algunos municipios, donde se produzcan los presupuestos de la norma, puedan establecer el tributo.
Se refirió igualmente a la reglamentación efectuada por la Ley 142 de 1994 y a la autorización dada por el artículo 24.1 para que los departamentos y municipios graven con tasas, contribuciones e impuestos a las empresas de servicios públicos, sin contemplar ningún hecho generador del impuesto de industria y comercio, diferente a los previstos en las Leyes 56 de 1981 y 14 de 1983.
Sobre el particular agregó que la Ley 383 de 1997 declaró que para efectos del artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado, teniéndose en cuenta que la generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.
Adicionalmente acusó de falsa motivación el acto administrativo demandado, por cuanto la generación y comercialización de energía no corresponde a ninguna de las actividades de servicios señaladas como gravadas por el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y el Municipio demandado pretende hacer extensiva, analógica la redacción genérica de sus Acuerdos, desconociendo que éstos deben ser inequívocos en su redacción.
Finalmente y con invocación del principio constitucional del debido proceso, señaló que la actuación administrativa iniciada a efectos de justificar el cobro por jurisdicción coactiva de los tributos liquidados, se promovió el 3 de febrero de 1998 y la Ley 383 de 1997 en cuyo artículo 66 dispuso la obligatoriedad de aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional para el cobro de los impuestos administrados por los municipios y distritos, entró en vigencia el 10 de julio de 1997 y por lo tanto era de obligatorio cumplimiento.
Representado por la señora Procuradora Octava Delegada en lo contencioso ante la Corporación solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, pues consideró que de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y con fundamento en la sentencia de esta Corporación del 13 de febrero de 1998, dictada dentro del expediente 5551, el Municipio de Montelíbano no podía exigir a la actora el pago del impuesto de industria y comercio por la comercialización de la producción de energía eléctrica realizada directamente por otros municipios, sin importar que el destino final de dicha comercialización haya sido el mismo Municipio demandado, toda vez que no ejerce ninguna actividad industrial o comercial en dicha jurisdicción.
Señaló que no había sido desvirtuado por el demandado que CORELCA ejerce su actividad industrial a través de las plantas de generación de energía que posee o administra en otros municipios y que la comercialización de la producción las realiza en estos últimos o en el Municipio en donde tiene su domicilio social.
La controversia en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el Municipio de Montelíbano (Córdoba) liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA por los períodos gravables enero a junio de 1995, año 1996 y enero a mayo de 1997.
En los términos del recurso de apelación la inconformidad de la parte demandada con la sentencia de primera instancia radica en el hecho de haber anulado los actos administrativos demandados sin haber tenido en cuenta que la actora vendía una parte de energía directamente a Cerromatoso, en la jurisdicción del Municipio, ejerciendo en consecuencia la actividad comercial como hecho generador del impuesto de industria y comercio.
Por cuanto se observa que entre las mismas partes se presentó idéntico debate en relación con las vigencias junio a diciembre de 1997 y de enero a marzo de 1998, para resolver la presente litis, la Sala estima pertinente retomar las consideraciones expuestas en el fallo que decidió la mencionada demanda, de fecha 14 de julio de 2000, expediente No. 10010, que con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, expresó:
"Al respecto advierte la Sala que seguirá en esencia los mismos lineamientos expuestos en sentencia del 3 de diciembre de 1999, expediente No 9485, del mismo actor y con ponencia de este despacho, por lo que hace las siguientes precisiones:
En virtud del Decreto No 2121 del 29 de diciembre de 1992, la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA -CORELCA, se transformó de establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía (artículo 1), y se previó que su objeto es realizar todo tipo de actividades relacionadas con la generación y transmisión de energía, sin perjuicio de lo que disponga la ley eléctrica (artículo 5).
De conformidad con lo prescrito en el artículo 6 ibídem, en desarrollo del objeto la Corporación podrá comprar y vender energía. (numeral 9).
A su vez, mediante Decreto No 870 del 13 de mayo de 1993, se aprobaron los estatutos de la actora, adoptados por el Consejo Directivo de la entidad mediante Acuerdo No 03 del 5 de marzo de 1993, y en los cuales se precisa que el objeto de CORELCA, sin perjuicio de lo que disponga la ley eléctrica, es el de "realizar todo tipo de actividades relacionadas con la generación y transmisión de energía". (artículo 6). Por su parte, en el artículo 7 ibídem se prevé que en desarrollo de su objeto la Corporación cumplirá con varias funciones, entre ellas la de comprar y vender energía. (numeral 9).
De acuerdo con lo anterior, la actora es una entidad dedicada a generar y transmitir energía, y la primera de las actividades en mención es una actividad industrial; el hecho de que en desarrollo de su objeto pueda comprar y vender energía no quiere decir que se dedique a comercializar energía de manera primordial, pues la comercialización de la energía es una actividad que puede ejercer en desarrollo de su objeto principal, o sea, el de generar energía, en este caso.
Adicionalmente, la comercialización de la producción por parte del industrial es la fase final de su actividad industrial y no una actividad distinta, pues "nadie produce para producir". Así mismo, a términos del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, son actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, "y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios".
Así las cosas, y si la actividad industrial de la actora, esto es la generación de energía, que necesariamente envuelve su comercialización, no deja de ser tal precisamente por involucrar la comercialización, y si de otra parte, la comercialización no puede ser considerada como actividad comercial porque ya es calificada de industrial, y legalmente no puede catalogarse como mercantil la actividad ya calificada como industrial, es evidente que la actividad de la actora, esto es, la generación de energía con comercialización de la misma, es una actividad netamente industrial.
En el presente caso, siendo la actora una entidad generadora de energía, es decir, productora de dicho bien inmaterial, la comercialización de la energía producida no es más que el resultado final de dicha actividad, que se reitera, es la prevista en sus estatutos como principal.
Ahora bien, a juicio de la parte demandada la actora ejerce actividad comercial en Montelíbano por la venta de energía en dicho lugar a CERROMATOSO, lo cual se entiende por la existencia de una subestación en este municipio.
Al respecto precisa la Sala que desde la vía gubernativa la actora ha sostenido que en Montelíbano no tiene plantas generadoras, y que por lo mismo no ejerce allí actividad industrial. La respuesta del municipio ha sido la de que no se le está gravando por actividad industrial sino por actividad comercial, que es la venta de energía eléctrica en jurisdicción del municipio. ( folio 54).
A juicio de la Sala, la respuesta del municipio significa que éste acepta que en su jurisdicción no existen plantas generadoras, pero que eso no importa puesto que se está gravando a la actora por el ejercicio de actividad comercial.
Lo anterior se confirma, además, en la Resolución No 001 del 22 de mayo de 1998, que resolvió el recurso de reposición contra la liquidación de aforo, cuando el municipio, después de sostener que en su jurisdicción se ejerce la actividad comercial por la venta de energía de Corelca a Cerromatoso, afirma lo siguiente:
"(…)
Con lo anterior no quiere decir que estamos frente a una doble tributación puesto que una cosa es la actividad industrial que debe pagar Corelca en el municipio de Dibulla (Guajira) por tener en este municipio la planta generadora Termoguajira, y otra la actividad comercial por tener subestaciones en los municipios de Montelíbano (Córdoba) y Maicao (Guajira) en donde vende energía directamente a las empresas Cerromatoso e Intercor respectivamente, por información que esta empresas han suministrado a los diferentes municipios (…)
Con el objeto de hacer claridad jurídica, con relación al parágrafo 1o. del art. 51 de la Ley 383 de 1997, que en su texto dispone "En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad, (lo subrayado es nuestro); la Ley 14 de 1983, Ley marco, indica tres clases de actividades, en sus artículos 34, 35 y 36, a saber:
(…)
La actividad comercial, (Art 35), es la actividad mediante la cual se comercializa la energía eléctrica, proveniente de las generadoras, y que teniendo subestación (sic) ubicadas en los municipios, hacen la transmisión y conexión de energía eléctrica, en este caso a un usuario industrial, directamente sin pasar por las diferentes electrificadoras, como ocurre en el municipio de Montelíbano, donde Corelca, vende directamente energía eléctrica a la empresa Cerromatoso y en la jurisdicción de Maicao (Guajira), a la empresa Intercor. (…)" (Subrayas dentro del texto)
Las anteriores afirmaciones antes que corroborar el ejercicio de la actividad comercial de la actora en el municipio de Montelíbano, fortalece la tesis de que en dicho municipio no ejerce tal actividad, pues la venta directa que hace la generadora desde sus plantas de generación hace parte de su actividad industrial, que se repite, ejerce desde su sede industrial, a pesar de que en el municipio de Montelíbano exista una subestación, por cuanto la misma no es la planta generadora, y por el contrario, de allí se baja la energía producida por las plantas generadoras, para luego ser suministrada directamente por el industrial a la empresa CERROMATOSO.
Así mismo, debe concluirse que en Montelíbano no tenía la actora plantas generadoras, y que en la subestación allí ubicada se entregaba la energía producida en otro sitio, y por lo mismo, se cumplía la obligación principal del vendedor, la que no puede confundirse con el contrato de compraventa que le dio origen.
Así las cosas, CORELCA S.A, no realizaba en Montelíbano ninguna actividad comercial, a pesar de poseer allí una subestación, pues esta era el sitio de cumplimiento del contrato, no de su celebración, y lo que se grava con el impuesto de industria y comercio, en tratándose de la actividad comercial, es la realización de la actividad y no la satisfacción o cumplimiento de la misma.
Sin embargo, la razón fundamental para considerar que en Montelíbano no ejercía la actora actividad comercial es, según se precisó, que la misma es una empresa generadora de energía, esto es, que realiza una actividad industrial, y la comercialización de esa producción hace parte de esa actividad, lo que quiere decir que al no tener en Montelíbano generadoras, y por lo mismo, no ejercer allí actividad industrial, no puede ser considerada en dicho municipio como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, pues, se repite, la comercialización de la energía no es una actividad independiente de la actividad industrial, sino por el contrario, el resultado final de la misma.
De otra parte, las definiciones de generador y comercializador de energía que trae la Resolución No 0010 del 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisión de Regulación Energética, ( Diario Oficial 41261), no corroboran la calidad de comercializadora de la actora, sino por el contrario, la de generadora de energía, que se repite, como cualquier actividad industrial, envuelve la comercialización, pues es evidente que nadie produce por producir, o lo que es lo mismo, nadie produce para guardar la producción que realice.
En efecto, entiende la aludida resolución en su artículo 1, que es comercializador de energía, la persona natural o jurídica "cuya actividad principal es la compra de energía y potencia en el mercado de corto y largo plazo de energía y potencia y su venta a grandes consumidores, a empresas distribuidoras o a grupos de consumidores con tarifa regulada", lo cual no es propiamente la actividad principal de la actora para los años materia del presente proceso.
Por el contrario, su actividad primordial encuadra en la del generador, pues es el "productor de energía y potencia que vende a terceros en el mercado de corto y largo plazo", categoría dentro de la cual, a términos de la referida norma, se incluyen, entre otros, "los generadores actuales que pertenecen al sistema interconectado".
El hecho de que según el artículo séptimo de los estatutos de CORELCA pueda ésta comprar y vender energía, no significa, que sea comercializadora de energía en todo momento además de generadora, pues dicha facultad debe ser entendida como desarrollo del objeto principal, y sin olvidar, además, que las generadoras eléctricas pueden comprar energía, o intercambiarla con otras generadoras en determinadas circunstancias.
Lo anterior significa que eventualmente la actora podía comercializar energía al adquirirla de otros generadores, pero en este caso, la actividad comercial la ejerce en los municipios donde adquiere la energía para su reventa, lo cual no es materia de debate en la presente oportunidad. En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia del 22 de octubre de 1999, expediente No 9366, actor ISAGEN S. A E.S. P.
De otra parte, el hecho de que el a quo haya determinado que la actora no ejerció en Montelíbano actividad comercial no significa que se le haya dado un tratamiento preferencial, dado que es la consecuencia de la interpretación y aplicación de las normas sobre el impuesto de industria y comercio al caso concreto.
A su vez, no se está gravando a la actora por la actividad de transmisión de energía así exista subestación en el municipio de Montelíbano, pues es claro que los actos acusados sostienen que CORELCA ejerció actividad comercial al vender energía a CERROMATOSO, motivo por el cual no es del caso analizar el ejercicio de la actividad de transmisión que junto con la de generación constituyen el objeto principal de la demandante.
Las consideraciones expuestas llevan a la inequívoca conclusión de que el municipio de Montelíbano no podía practicar a la actora liquidación de aforo por los impuestos de industria y comercio y complementarios, por los períodos de junio a diciembre de 1997 y enero a marzo de 1998, y en razón de la actividad comercial de CORELCA dentro de su jurisdicción, pues por los referidos períodos, la actora no ejerció actividad comercial en el citado municipio al venderle energía a CERROMATOSO, y por lo mismo, no fue sujeto pasivo de los referidos impuestos municipales.
Las anteriores razones son suficientes para confirmar los numerales 1 al 4 de la parte resolutiva de la providencia recurrida, que en su orden, niega prosperidad a la excepción de inepta demanda, declara la nulidad del acto inicial, declara la nulidad de los actos que agotaron la vía gubernativa, y declara a título de restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo pedido por la actora, que se condene al municipio al reintegro de los valores que hubiere percibido por concepto de los actos acusados.
No obstante, y por cuanto a título de restablecimiento del derecho el a quo no declaró que la actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Montelíbano, por los períodos de junio a diciembre de 1997 y de enero a marzo de 1998, siendo ésta la consecuencia obvia de la nulidad de la liquidación de aforo por los respectivos períodos gravables, y habiéndolo pedido la actora, en aras de preservar la congruencia de la sentencia de conformidad con lo ordenado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala adicionará a la parte resolutiva un numeral quinto, con la declaración en mención.
Así mismo declarará que CORELCA no está obligada a declarar por el citado impuesto en los períodos en mención, ni es acreedora a sanción alguna por no declarar en los respectivos períodos."
De acuerdo a las anteriores consideraciones y de las pruebas obrantes en el proceso, encuentra la Sala que no hay motivo para variar el criterio expresado en la providencia transcrita, pues por las vigencias discutidas en el presente proceso, de julio a diciembre de 1995, año de 1996 y enero a mayo de 1997, se observa que la actora no ejerció la actividad comercial en el Municipio de Montelíbano al venderle energía a CERROMATOSO y por ende no fue sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en dicha jurisdicción, desvirtuándose de esta forma la legalidad del acto administrativo acusado.
En efecto, la Sala mediante providencias del 10 de septiembre y 19 de noviembre de 1999, decidió de conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, decretar una inspección judicial con intervención de peritos en las oficinas de CORELCA en Barranquilla, a fin de que los auxiliares de la justicia resolvieran un cuestionario tendiente a aclarar la clase de actividad realizada por la actora en el Municipio de Montelíbano en especial la venta de energía a CERROMATOSO.
De los documentos revisados por los peritos, tales como contratos, facturas de ventas correspondientes a las vigencias discutidas, así como otros documentos, respondieron el cuestionario como obra a folios 403 y siguientes del expediente, dictaminando que de acuerdo con el diagrama actualizado del sistema de transmisión y generación de TRANSELCA S.A., la única planta generadora perteneciente a CORELCA que se encuentra operando y por consiguiente generando energía está ubicada en el Municipio de Dibulla (Guajira); y que anteriormente CORELCA generaba energía en la central de TERMOBALLENAS ubicada en el Municipio de Manaure (Guajira) y la central de TERMOCHINU ubicada en el Municipio de Chinú (Córdoba).
A la pregunta que según los registros de CORELCA desde dónde se suministra la energía que consume el complejo CERROMATOSO, los peritos dictaminaron que por el sistema eléctrico interconectado colombiano, es difícil determinar en qué parte de dicho sistema se consume la energía generada en cualquier punto.
Finalmente encontraron que de acuerdo a los registros de CORELCA "la venta de energía suministrada al complejo Cerromatoso S.A. se factura desde la ciudad de Barranquilla", en cumplimiento del contrato C-3440 de 1996.
Lo anterior permite concluir a la Sala que en el Municipio de Montelíbano, la actora no ejerce la actividad comercial a que se alude en el acto administrativo acusado, y que por el hecho de que tenga en dicha jurisdicción un consumidor de su energía, no significa que la comercialización de la energía que produce en su planta generadora, ubicada en otra jurisdicción, sea independiente de su actividad industrial, sino por el contrario, se encuentra demostrado que la venta directa de su energía, es el resultado final de su actividad principal.
En el anterior orden de ideas, al no tener la actora en el Municipio demandado plantas generadoras y por lo mismo no ejercer en su jurisdicción la actividad industrial no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio por no ser considerada como sujeto pasivo del tributo ni por la actividad mencionada, ni por la que dice recaer el gravamen en el acto acusado, es decir de comercial, pues, se reitera que en el presente caso la comercialización de la energía hace parte y es el resultado final de la actividad industrial.
Siendo así las cosas es del caso, confirmar la sentencia de primera instancia que en su numeral 1o. no dio prosperidad a las excepciones propuestas y en sus numerales 2, 3 y 4 declaró la nulidad de la Resolución demandada y de los actos negativos presuntos por no haber resuelto el Municipio demandado los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la liquidación de aforo; y como consecuencia condenó al Municipio de Montelíbano a reintegrar a la actora los valores que hubiere percibido de ella por concepto de los impuestos discutidos con los intereses comerciales a que hubiere lugar.
Por cuanto se observa que la sentencia omitió en su parte resolutiva declarar que la actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Montelíbano por los períodos discutidos, no obstante su petición en la demanda y constituyendo ésta una consecuencia de la nulidad de la Resolución demandada, la Sala, adicionará la sentencia apelada en un numeral quinto con esta declaración, en aras a la seguridad jurídica y con el fin de salvaguardar la congruencia de la sentencia de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.
De igual forma se declarará que CORELCA no está obligada a declarar el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Montelíbano por los períodos discutidos y por lo tanto no es acreedora a sanción alguna por no declarar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
1. CONFIRMANSE los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada.
2. ADICIONASE un numeral, en los siguientes términos:
5. A título de restablecimiento del derecho declárase también que la actora no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Montelíbano por los períodos de julio a diciembre de 1995, el año de 1996 y enero a mayo de 1997, y por tanto, no está obligada a declarar por el citado impuesto en los períodos en mención, ni es acreedora a sanción alguna por no declarar en los respectivos lapsos.
3. PROCEDASE a la devolución de la suma depositada para pago de gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
DANIEL MANRIQUE GUZMAN
-Presidente-
JULIO E. CORREA RESTREPO
DELIO GOMEZ LEYVA
GERMAN AYALA MANTILLA
RAUL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
