CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: GERMÁN AYALA MANTILLA
FECHA: Bogotá, D.C diez de noviembre del año dos mil.
REF: Radicación número: 10051
ACTOR: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA
TEMA: APELACIÓN SENTENCIA
Conoce la Corporación del recurso de apelación instaurado por la demandada contra la sentencia del 4 de noviembre de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos contenidos en la Liquidación de Aforo 1996 y la Resolución No. 02424 de septiembre 5 de 1996, mediante los cuales se ordenó pagar la contribución especial por el año gravable de 1996.
La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en cumplimiento de la Resolución No. 0500 de agosto 3 de 1995 de la Superintendencia de Servicios Domiciliarios, presentó en abril 30 de 1996 la liquidación privada o autoliquidación de la contribución especial por el año gravable de 1996 por un valor de $643.266.000.
Mediante oficio 428591 de mayo 26 de 1996 remitió a la Superintendencia la información en el medio magnético que contenía los estados financieros del ejercicio de 1995.
En junio 7 de 1996 la Superintendencia solicita a la empresa la presentación definitiva de la contribución y notas explicativas de los estos financieros.
En junio 25 de 1996 se le practicó requerimiento especial.
Mediante liquidación de aforo la Superintendencia determinó la contribución especial para la empresa en la suma de $986.296.716, notificada en junio 11 de 1996.
Contra la liquidación se interpuso el recurso de reposición el cual fue decidido mediante Resolución 2424 de septiembre 5 de 1996 confirmando en todas sus partes la liquidación de aforo.
En septiembre 23 de 1996 la empresa pagó a favor de la Superintendencia la suma de $664.858.716.
Solicitó como pruebas inspección judicial con peritos contables.
La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, instauró acción pública de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Liquidación de Aforo 1996 y la Resolución 002424 del 5 de septiembre de 1996, confirmatoria de dicho acto, las cuales fueron proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Normas violadas y concepto de la violación.: Como disposiciones transgredidas el actor citó las siguientes:
Numeral 2o. y Parágrafo 2o. del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Artículos 1o., 2o. y 3o. de la Resolución 500 de 1995, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Manifestó que de la lectura del artículo 85 numeral 2o. y parágrafo 2o., se puede inferir que la contribución que se impone a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios con el objeto de que dichos entes coadyuven al sostenimiento del mencionado organismo de control, debe liquidarse sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio excluyendo los gastos operativos dentro de los cuales se incluyen los gastos por instalación y ampliación de la red, mantenimiento, reparación y daños.
Agregó que tratándose de entidades pertenecientes al sector de las telecomunicaciones forman parte del concepto de gastos operativos los cargos de Acceso e interconexión y los derechos pagados a la Nación por concesiones y uso del espectro electromagnético. Por otro lado, aseguró que la consideración según la cual la empresa demandante no tiene un procedimiento técnico para identificar los gastos operativos y administrativos, no es válida por cuanto los porcentajes de gastos operacionales y administrativos presentados por la empresa son producto de la clasificación específica de las actividades que la misma desarrolla, que reflejan directamente el personal a su servicio para efectos de su diferenciación entre personal administrativo y operativo así como también los costos de dichas actividades.
Manifestó que en lo atinente al tema de seguros y depreciaciones, la diferencia surge de la clasificación de costos y gastos que tiene la empresa, la cual, para efectos del asunto en debate fue debidamente sustentada en las notas explicativas que acompañaron los estados de resultados.
La Nación, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que de conformidad con lo establecido por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 500 de 1995, la sociedad demandante presentó la declaración privada liquidando la contribución especial y verificada la información contenida se determinaron unas diferencias entre ésta y la efectuada por la entidad demandada lo que originó la expedición de la liquidación de aforo por la vigencia de 1996 en la cual se estableció como contribución especial a cargo de la sociedad la suma de $ 664.658.716, teniendo como soporte para ello los gastos de funcionamiento asociados al servicio, excluyendo los gastos operativos incluidos por la sociedad que no guardan relación y consonancia con la prestación directa del servicio domiciliario respecto de algunos rubros que la primera considera funcionales y la segunda operativos como la póliza de seguros, servicios de salud y drogas, la depreciación por cuanto la cuantificación de la demandante no coincide con el valor registrado en los estados financieros, y, gastos generales, rublo en el cual el demandante incluye las inversiones efectuadas en Comcel, partida que a su juicio no constituye gasto financiero puesto que no guarda relación con el servicio público domiciliario, y además, fue expresamente excluido por el artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994.
Manifestó que en aplicación de ésta norma, el servicio prestado por la sociedad demandante, esto es, el servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada no es de la misma naturaleza que el que la misma empresa presta con Comcel, por lo cual no puede considerarse esta actividad como gasto deducible.
Para concluir, propuso la excepción de fondo de falta de concepto de la violación por cuanto el demandante no especifica en qué consiste la violación sino que simplemente hizo referencia a la normatividad violada con la expedición de los actos administrativos cuya nulidad se solicita.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, al anular los actos administrativos contenidos en la Liquidación de Aforo 1996 y la Resolución 2424 de septiembre 5 de 1996 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; restablecer el derecho de la accionante declarando en firme la liquidación privada y ordenando la devolución del excedente pagado pero negando su indexación al considerarla improcedente por no tratarse de una condena como lo prevé el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
Se refirió en primer lugar, a la excepción propuesta por la parte demandada, de falta de concepto de la violación, estimando que dicha excepción no está llamada a prosperar toda vez que, en diferentes apartes de la demanda, el actor expone el concepto de violación al denunciar el desconocimiento de los factores establecidos para la liquidación de la contribución, los cuales aparecen establecidos en los artículos 85.2 y parágrafo 2o. de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 500 de 1995.
Al analizar el dictamen pericial contable solicitado por la parte demandante con el objeto de verificar la información registrada en la autoliquidación correspondiente a la vigencia de 1996 y una vez solicitada su aclaración y complementación, el Tribunal concluyó que la sociedad demandante excluyó apropiadamente de la base gravable de la contribución, los gastos operativos tales como los seguros, servicios de salud y drogas, depreciación y gastos generales que hacen referencia a las inversiones que se adelantaron en la empresa, los cuales, a pesar de haber sido rechazados por la Superintendencia por considerar esta que no constituían gastos operacionales, si corresponden a gastos de funcionamiento y operativos necesarios para el desarrollo del objeto social de la entidad con ocasión de la prestación del servicio domiciliario y por tanto son excluíbles de la base gravable de conformidad con lo dispuesto por la Ley 142 de 1993, por lo cual debe ordenarse la devolución del mayor valor pagado por concepto del pago de dicha contribución.
Adicionalmente, consideró el Tribunal que las entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenían un período de transición hasta enero 1 de 1998 para reajustar su contabilidad a los lineamientos del Decreto 444 de 1995 expedido por el Contador General de la Nación.
Al pronunciarse sobre la solicitud de indexación, la Sala advierte que la suma objeto de discusión corresponde a un excedente pagado y no a una suma obtenida a título de condena, por lo cual resulta improcedente la aplicación de dicha figura.
La demandada, inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la Sentencia en todas sus partes, y en consecuencia se declare la ineptitud de la demanda o se denieguen las pretensiones de la demanda.
Dicha solicitud la hizo con base en los siguientes argumentos:
Manifestó que los actos demandados fueron expedidos conforme a la ley dentro de las facultades legales concedidas a la Superintendencia y dentro de los parámetros establecidos en el Plan General de Contabilidad Pública expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Plan de Contabilidad para entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.
Considera que los gastos financieros pagados por el crédito destinado a la inversión de COMCEL, no son gastos operativos por cuanto no corresponden al desarrollo de su objeto social, por lo cual, en concordancia con las normas contables, no son gastos operativos sino administrativos los cuales si conforman la base para la liquidación de la contribución especial correspondiente a la vigencia de 1996.
Agregó que las inversiones financieras realizadas por un ente económico son netamente decisiones administrativas cuando el objeto social no corresponde a inversiones.
La apoderada de la Empresa de Teléfonos de Santafé de Bogotá E.T.B., reiteró los argumentos formulados en el escrito de sustentación del recurso de apelación.
Por su parte, la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifestó que el concepto determinante para liquidar la contribución especial es el del gasto de funcionamiento asociado al servicio, excluyendo los gastos operativos que son los que guardan estrecha relación y consonancia con la prestación directa del servicio público domiciliario.
Agregó que con base en las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 artículos 79.4 y 85 en concordancia con el Decreto 2649 de 1993 o Plan General de Contabilidad Pública, así como también en las establecidas por la Resolución 500 del 3 de agosto de 1995 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los gastos financieros presentados por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.T.B., presentados en los estados financieros y correspondientes a las inversiones financieras realizadas en COMCEL por la E.T.B. no corresponden al desarrollo de su objeto social, por lo tanto y en concordancia con las normas contables no se consideran gastos operativos sino administrativos.
Concluyó diciendo que el Tribunal no debió excluir los gastos de funcionamiento por tratarse de gastos correspondientes derivados de inversiones que posee la Empresa con COMCEL y estos no son servicios complementarios objeto de la base de liquidación de la contribución, tampoco son gastos operativos pues no guardan estrecha relación con la prestación directa del servicio público domiciliario.
Representado por la Procuradora Sexta, solicitó la modificación del fallo en lo relativo al numeral segundo, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que no resulta pertinente el análisis ni la aplicación de las normas de contabilidad pública por cuanto la Superintendencia no se fundamentó en ellas al momento de expedir los actos acusados y adicionalmente porque la aplicación de dichas normas fue aplazada por el Contador General de la República.
Agregó que la normatividad aplicable para calcular el monto de la contribución, esto es, la Resolución 500 de 1995, excluye de la base gravable los gastos operativos dentro de los cuales se pueden incluir los gastos por instalación, ampliación de redes, mantenimiento, reparación y daños.
Afirmó que la mencionada resolución establece también que se entienden por gastos de funcionamiento, entre otros, los financieros.
Argumentó que frente al dictamen pericial según el cual las inversiones de la Empresa en COMCEL tienen el carácter de gastos financieros y por ende operativos, no es acertada, toda vez que dicha inversión tuvo como finalidad la adquisición de bienes y equipos telefónicos y no el mejoramiento de la estructura para la prestación del servicio que constituye una de las características esenciales de los gastos operativos.
Con base en lo anterior, concluye afirmando que la inversión en COMCEL es un gasto financiero que sí debe incluirse a la hora de liquidar el monto de la contribución a cargo de la empresa, por lo cual resulta menester modificar el monto de la devolución ordenada por el Tribunal deduciendo el valor de dicha inversión.
La sección mediante providencia del 15 de septiembre del presente año, decretó la practica de Audiencia Pública, la cual fue realizada el día 11 de octubre pasado del año en curso, a las 9:30 A.M., interviniendo la de demandante, Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., la demandada, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, Dra María del Carmen Melo Rodríguez.
La apoderada de la demandante, precisó que de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 ibídem las Empresas de Servicios Públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos o en la que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay una oferta de ese bien o servicio en el mercado. Además todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en Empresas de Servicios Públicos.
Aseveró que con el objeto de cumplir su radio de acción y proyectar sus operaciones bajo el sistema de alianzas estratégicas, buscando mejorar la prestación del servicio, la ETB realizó una inversión accionaria en Comcel, para lo cual adquirió un préstamo.
Aduce que hasta la fecha no ha recibido dividendos por esta inversión dadas las circunstancias del mercado y de la situación económica del país; por el contrario, ha pagado intereses por el préstamo otorgado para efectuar la inversión.Que dichos intereses constituyen un costo operativo ya que su finalidad fue la de mejorar la estructura de los gastos administrativos.
La demandada insiste en que los gastos por la inversión no son operativos ya que Comcel no es una empresa de servicios domiciliarios por lo cual, contrario a lo afirmado por la demandante, no tiene fundamento en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994.
El Ministerio Público reiteró los argumentos esgrimidos al rendir su concepto.
En el año de 1994 el Congreso de la República expidió la Ley 142 para establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en su Capítulo IV reguló lo concerniente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en el artículo 79 le estableció las siguientes funciones:
"ARTICULO 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:.
"79.4 Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda."
Por su parte en el artículo 85 previó:
"Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas."
"85.1 Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.
"85.2 La Superintendencia y las Comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que en seguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.
"La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.
"85.3 Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles.
"85.4 El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.
"85.5 La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.
"85.6 Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta ley.
"Parágrafo 1. Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el Gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación, apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.
"Parágrafo 2. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las Comisiones y la Superintendencia."
En primer lugar, y antes de entrar a decidir el asunto discutido, precisa la Sala que las contribuciones especiales para la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) y para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(SSPD) tienen la naturaleza de contribución cuya característica primordial es la de tener como causa final la percepción de un beneficio genérico para un grupo de personas que son sus contribuyentes.
El sujeto pasivo, en el caso de la CRT son las entidades sometidas a su regulación (1), y en las referentes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, son las entidades sometidas a su control y vigilancia, entendiéndose por éstas, "las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994"(2).
La base de la contribución especial está conformada por el monto de los gastos de funcionamiento de las Comisiones y la Superintendencia.
La tarifa máxima (no mínima) de cada contribución, no puede exceder del 1% del valor de los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto del cobro.
Las contribuciones a que se hace referencia, deben determinarse con base en el estudio de los estados financieros de los vigilados puestos a disposición de la Superintendencia.
Ahora, la Resolución No. 500 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, "por la cual se define la tarifa de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el procedimiento para su liquidación y recaudo" prescribió:
"Artículo 1o. Tarifa de contribución. Fijar la tarifa de contribución que deben reconocer y pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos las entidades sometidas a su control y vigilancia por el año de 1996, en el 0.80% del valor de los gastos de funcionamiento de la encontribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, asociados al servicio sometido a Inspección, control y vigilancia, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.
Artículo 2o. Criterios para la liquidación de la contribución. Para efectos de la liquidación de la contribución que por concepto del servicio de Inspección, control u vigilancia deben pagar las entidades de que trata la Ley 142 de 1994, en su artículo 85, entiéndase por "estados financieros" el Balance General, el Estado de Resultados y el Estado de Cambios en la Posición Financiera, correspondientes al año inmediatamente anterior a aquel en que se haga el cobro.
Artículo 3o. Conceptos no incluídos en los gastos de funcionamiento. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sea indispensable para cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia.
Se entiende por "gastos de funcionamiento" los gastos administrativos, operativos, financieros, depreciaciones, amortizaciones, causaciones de gastos diferidos, aportes parafiscales y provisiones para protección de activos, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Instructivo de diligenciamiento del Formulario único SSP-01, documentos que hacen parte integral de la presente resolución.
Los gastos operativos comprenden los gastos por instalación y ampliación de la red, mantenimiento, reparaciones y daños, de acuerdo con las definiciones no incluidas en el instructivo del Formulario único SSP-01
Paragrafo: Se considera como gastos de naturaleza similar a las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes para las empresas del sector de telecomunicaciones, los siguientes: cargos de acceso y de interconexión y derechos pagados a la Nación por concepto de concesiones y uso del espectro electromagnético.
Se consideran como gastos de naturaleza similar a las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes para las empresas del sector de acueducto y aseo, los siguientes: compra de agua en bloque, energía y combustible utilizado para bombeo de agua y peajes o derechos por servidumbre de conducción en una red.
Artículo 4o. Liquidación privada. Las entidades contribuyentes liquidarán el valor de la contribución especial al total de la base de cálculo que resulte, de acuerdo con el Formulario único SSP-01 "Autoliquidación de la contribución especial para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios", y cancelarán el cincuenta por ciento (50%) del valor correspondiente antes del 28 de febrero del respectivo año en la entidad financiera que para los efectos señale la Superintendencia.
En caso que la entidad contribuyente no tenga sus estados financieros para antes de esa fecha, realizará su liquidación con base en la ejecución presupuestal del año inmediatamente anterior.
PARÁGRAFO. Las entidades de Servicios Públicos Domiciliarios que presten más de un servicio, tomarán para la liquidación de la contribución, los estados financieros consolidados, los cuales son el balance general consolidado, el estado de resultados y el estado de cambios en la posición financiera, consolidados.
Artículo 5o.- Presentación de estados financieros. Las entidades vigiladas deberán entregar directamente o enviar por correo certificado antes del 30 de abril de cada vigencia fiscal, sus estados financieros debidamente auditados, junto con el Formulario SSP-01, debidamente diligenciado y firmado por el representante legal y el contador de la empresa y el comprobante de pago de la suma indicada en el artículo anterior. Este pago se considerará provisional hasta tanto la Superintendencia no se pronuncie sobre la liquidación efectuada.
"…
"Artículo 8o. Liquidación de aforo. Sin perjuicio de la aplicación de las sanciones previstas en la ley, la Superintendencia de Servicios Públicos verificará la información que suministren las entidades vigiladas y, en caso que se presenten diferencias con las liquidación presentada, procederá a liquidar de aforo la contribución, la cual incluirá los intereses de mora por inexactitud a que haya lugar."
Al tenor de la Resolución transcrita, la contribución que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, a la cual se concreta el presente asunto, se debe liquidar por las entidades sometidas a su control y vigilancia aplicando una tarifa del el 0.80% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta de la entidad contribuyente en el año anterior a que se haga el cobro, de los cuales de detraen los gastos operativos.
Ahora bien, en términos del recurso de apelación, la controversia planteada se centra en determinar si la partida correspondiente a gastos generales, en la cual se incluye el gasto de financiación por el crédito para la inversión en Comcel, constituye un gasto operativo como afirma la demandante, o si por el contrario, como aduce la demandada, no tiene tal calidad, por lo cual, no debe ser excluida para liquidar la contribución especial discutida.
Para resolver se considera:
Se entienden como gastos operativos, aquellos en que incurre una empresa para la realización de su objeto social. Es decir, que están directamente relacionados con la elaboración o producción de los bienes de la empresa o con la prestación de un servicio; y constituyen su principal fuente de ingresos.
Ahora, aduce la ETB al interponer el recurso de reposición contra la liquidación oficial, que la suma de $6.991.343.000 registrada por ella en su Estado de Resultados como gasto general y excluida de la base de liquidación de la contribución especial, "corresponde a las inversiones de la ETB en COMCEL, las cuales se financiaron con crédito autorizado por el Concejo Distrital, en plazos y condiciones que aún están vigentes" (fl.19 c.a.).
En la Audiencia Pública, precisa que buscando mejorar la prestación del servicio, la ETB realizó una inversión accionaria en Comcel, para lo cual adquirió un préstamo.
Precisa la Sala que la Ley 142 de 1994 en su artículo 14.26, exceptúa del servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada, la telefonía celular; ésta se rige no por la Ley 142 ibídem, sino por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
El artículo 1o. de la Ley 37 Ibídem, define el servicio de telefonía móvil celular como "un servicio público de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional ".
En este orden de ideas, la empresa Comcel no es una empresa de servicio público domiciliario (E.P.S.).
Ahora bien, aduce la actora que la inversión accionaria realizada por la ETB en COMCEL busca mejorar el servicio por lo cual debe ser considerada como un gasto operativo.
La Sala no comparte este parecer de la demandante, pues dicha inversión accionaria no busca el desarrollo del objeto social de la ETB que beneficie a los usuarios del servicio que presta la ETB, telefonía pública domiciliaria puesto que la demandante no presta el servicio de telefonía celular que si presta Comcel, y éste además, no constituye un servicio público domiciliario por lo cual no esta contenido en el ámbito de aplicación de la ley de servicios públicos.
A juicio de la Sala, la inversión accionaria mencionada constituye simplemente una inversión realizada como empresa y por la cual pretende como en todas, obtener una utilidad que conlleve al incremento de su patrimonio.
Así las cosas, los gastos de financiamiento en que incurrió la demandante para realizar dicha inversión en Comcel, no pueden ser tratados como gastos operativos toda vez que no corresponde al objeto social de la demandante pues no constituyen en términos de la Ley 142 ibídem, un servicio público domiciliario, al que se dedica la empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, E.T.B., y por tanto, deban excluidos de la base de liquidación.
Como lo afirmó la misma demandante, son gastos en que incurrió por financiamiento del crédito público autorizado por el Concejo Distrital para la inversión en Comcel que no están relacionados con la prestación del servicio de telefonía domiciliaria.
Se tiene, entonces, que los gastos en que incurrió la empresa ETB para la financiación de la inversión mencionada, no corresponde en términos contables, a un gasto operativo, por lo cual sí deben ser incluido en la base gravable para efectos de la liquidación de la contribución especial.
En este sentido se comparte el concepto de la Procuraduría Sexta Delegada ante la Corporación, en cuanto afirma que dicha suma no se debe detraer de los gastos de funcionamiento para efectos de determinar la base y liquidar la contribución especial.
Por otra parte, es cierto también, que la actuación administrativa no se fundamentó en las normas de contabilidad pública ni se desconoció que dicha aplicación fue aplazada hasta 1998.
Procede, en consecuencia la Sala a practicar nueva liquidación de la contribución especial incluyendo la partida cuestionada para modificar el monto de la devolución ordenada por el a-quo deduciendo el valor de la inversión en Comcel, prosperando en este punto el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:
Base determinada Liquidación De Aforo 123.286.468.454
menos partidas reconocidas Tribunal
Pólizas de seguros $3.016.290.349
Salud y drogas 8.167.729.000
Depreciación 3.371.744.733
Inversión Comcel 6.991.433.000
Valor nueva base 101.739.266.918
más partida negada por Corporación
Inversión Comcel 6.991.433.000
Valor base definitiva 108.730.699.918
tarifa 0.8%
Total Contribución a Pagar 869.845.599
Valor determinado por la SSPD. 986.291.716
menos valor cancelado ETB 986.291.716
valor a devolver a ETB 116.446.117
Por las razones precedentes, la Sala revocará parcialmente la providencia apelada para determinar como Contribución Especial 1996, la suma de 869.845.599 y como monto a devolver a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB, la suma de $116.446.117
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
1.- Revócase parcialmente la sentencia apelada. En su Lugar, determínase como Contribución Especial a pagar 1996 a cargo de la empresa demandante la suma de $869.845.599.
2.-Determínase como monto a devolver a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, la suma de $116.446.117.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
DANIEL MANRIQUE GUZMÁN
-Presidente-
GERMÁN AYALA MANTILLA
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
DELIO GÓMEZ LEYVA
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
Se exceptúan los servicios de radiodifusión, sonora, auxiliares de ayuda, y especiales; también la televisión que tiene como entidad reguladora especial la CNTV.
Art. 5 Decreto 1165 de 1999.
