CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RADICACIÓN No. : 08001-23-31-000-1997-1840-01(11897)
FECHA : Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de
dos mil uno (2001).
CONSEJERA PONENTE : MARIA INES ORTIZ BARBOSA
ACTOR : RODRIGO URIBE LARGACHA
TEMA : APELACIÓN SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de La parte demandada contra la sentencia de 24 de mayo de 2000 estimatoria de las súplicas de la demanda proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el contencioso de nulidad de carácter fiscal instaurado contra los artículos 67 (parcial) del Acuerdo N°035 de 1994 y 64 del Acuerdo 034 de 1983 expedidos por el Concejo de Barranquilla.
ANTECEDENTES
Los Acuerdos 034 de 1983 y 035 de 1994 del Concejo de Barranquilla contentivos de las normas jurídicas acusadas, regulan los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros, expedidos en uso, especialmente de las facultades conferidas por "el ordinal 2° del artículo 197 de la Constitución Nacional (1886), el literal f del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, el literal a del artículo 1° de la Ley 84 de 1915 y el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 14 de 1983" y por el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución de 1991, el literal f del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y el literal a del artículo 1° de la Ley 84 de 1915, respectivamente.
Dicen las norma acusadas:
Acuerdo 034 de 24 de noviembre de 1983
"Artículo 64°.- IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS
"El Impuesto de Avisos y Tableros, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades bancarias, financieras, aseguradoras comerciales, industriales y de servicio, como complemento del Impuesto de Industria y Comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de ésta y se cobrará una vez por año.
"…"
Acuerdo 035 de 9 de agosto de 1994
"Artículo 67°.- IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS: El impuesto de avisos y tableros comprende los siguientes supuestos:
"1. ….
"2. HECHO GENERADOR DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA: El impuesto de Avisos y Tableros es complementario del de Industria y Comercio, de conformidad con el Artículo 37 de la Ley 14 de 1983 y se cobrará a todas las actividades comerciales, industriales y de Servicio, lo cual le da derecho al contribuyente a colocar vallas, avisos y tableros en cualquier lugar.
(La parte destacada es la demandada)
"…"
LA DEMANDA
El actor indicó como normas violadas los artículos 1° literal k) de la Ley 97 de 1913, 1° literal a) del la Ley 84 de 1915 y 37 de la Ley 14 de 1983.
A juicio del actor, al determinar las normas cuestionadas como hecho generador del impuesto de avisos, el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o de servicios, gravadas con el impuesto de industria y comercio, independientemente de si el sujeto pasivo coloca o no avisos, tales preceptos desconocen lo previsto en la Ley 97 de 1913, 84 de 1915 y 14 de 1983, según las cuales el hecho generador de dicho impuesto es la colocación efectiva de los mismos en sitios públicos. En el punto citó y transcribió apartes de sentencias del Consejo de Estado en el sentido de señalar que quienes no colocan avisos y tableros en el espacio público no están sujetos a este impuesto.
En su opinión el Concejo de Barranquilla a través de las normas demandadas excedió la facultad conferida por los artículos 287 y 313 de la Constitución Nacional, pues la potestad impositiva de dicha Corporación es derivada no originaria y por lo tanto sujeta a los límites impuestos por el legislador. Al respecto hizo referencia a jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional.
LA SUSPENSION PROVISIONAL
En el mismo escrito de demanda el accionante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, por cuanto las normas demandadas no tuvieron en cuenta los elementos fijados expresamente por las normas superiores, según las cuales el hecho generador del impuesto de avisos y tableros sería la colocación efectiva de avisos en la vía pública en contraposición con lo dispuesto en aquellas referente a la "potencialidad" de instalarlos "en cualquier lugar".
El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y denegó la suspensión provisional solicitada por considerar que para establecer la alegada violación procedería hacer un estudio a fondo de su contenido, lo cual no es posible en esta oportunidad procesal.
LA OPOSICION
El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Con fundamento en lo previsto en los artículos 338 de la Constitución Nacional y 421 a 440 del Código de Régimen Municipal, afirmó que las normas demandadas se ajustan al ordenamiento legal.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la sentencia apelada resolvió declarar "que la expresión '… bancarias, financieras, aseguradoras' contenida en el artículo 64 del Acuerdo N°34 de 1983 expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla, purgó su ilegalidad" y además declaró la nulidad "de la expresión '… se cobrará a todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, lo cual le da derecho al contribuyente a colocar vallas, avisos y tableros en cualquier lugar' contenida en el inciso segundo del artículo 67 del Acuerdo 035 de 1994".
En cuanto al artículo 64 del Acuerdo N°34 de 1983, demandado, manifestó que del artículo 37 de la Ley 14 de 1983 se colige que el impuesto de avisos y tableros fue creado para las actividades industriales, comerciales y de servicio, que excluyó tácitamente las bancarias y financieras y que a este sector le dio un tratamiento especial respecto del impuesto de industria y comercio.
Resaltó que posteriormente el artículo 78 de la Ley 75 de 1986 adicionó los artículos 37 de la Ley 14 de 1983 y 200 del Decreto Ley 1333 de 1986 en el sentido de señalar que al sector financiero también se le liquidará y cobrará el impuesto de avisos y tableros autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.
Por lo anterior consideró que la expresión '… bancarias, financieras, aseguradoras …' contenida en la norma demandada (art. 64 del Acuerdo 34/83) infringe las normas superiores a las que debió sujetarse, con la salvedad de que 'a partir de la Ley 75 de 1986' el cobro de dicho impuesto a tales actividades es procedente y que tal expresión 'a partir de esa normatividad legal purgó su ilegalidad'.
De otra parte, respecto de inciso segundo del artículo 67 del Acuerdo 035 de 1994 también cuestionado, consideró que se ajusta a lo previsto en el artículo 37 de la Ley 14 de 1983, en cuanto establece el carácter complementario del impuesto de avisos y tableros al de industria y comercio y manifestó que quien ejerza actividades comerciales, industriales y de servicios es sujeto pasivo de dicho tributo.
Respecto de la expresión 'lo cual le da derecho al contribuyente a colocar vallas, avisos y tableros en cualquier lugar' contenida en la norma acusada, advirtió que según jurisprudencia del Consejo de Estado el sujeto pasivo de este impuesto es todo aquel que desarrolle una actividad comercial, industrial o de servicio y use el espacio público para colocar avisos, tableros o vallas, sin embargo el Magistrado ponente de primera instancia dijo no compartir dicho criterio, pues en su concepto el impuesto de avisos y tableros no es autónomo, sino dependiente del de industria y comercio, y en consecuencia siempre que se cause éste, de forma automática se causará aquel; aunque aclaró que esta posición no es compartida por la mayoría de la Sala.
Agregó que el hecho de no publicitarse una actividad comercial, industrial o de servicios no es motivo para que no se cause y pague el tributo en cuestión.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado del Municipio de Barranquilla interpuso recurso de apelación contra la decisión contenida en el numeral 2 de la sentencia de primera instancia y solicitó sea revocada.
Afirmó que con la nulidad de la expresión '… se cobrará a todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, lo cual le da derecho al contribuyente a colocar vallas, avisos y tableros en cualquier lugar' contenida en el artículo 67 del Acuerdo 035/94 se desvirtúa el carácter complementario que el legislador le otorgó al impuesto de avisos y tableros.
Al respecto indicó que este impuesto fue creado por la Ley 97 de 1913 e implementado para ser aplicado en Bogotá, que luego mediante la Ley 84 de 1915 se autorizó el cobro a los demás municipios y se otorgó facultades a los Concejos para organizar su cobro y darle la destinación más conveniente y que posteriormente la Ley 14 de 1983 en el artículo 37 estableció el carácter de complementario de este tributo con relación al de industria y comercio, "a tal punto que hoy se considera que su hecho generador no es sólo la colocación de avisos o vallas en el espacio público, sino además por la actividad industrial y comercial", como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de 26 de noviembre de 1997, expediente 8623, Consejera Ponente Dra. Mariela Vega de Herrera.
Agregó que tales tributos comparten elementos comunes como son: el sujeto pasivo, base gravable y hecho generador, e indicó que la liquidación del impuesto de avisos y tableros "se hace con base en lo liquidado como impuesto de industria y comercio". Además que el mismo artículo 37 ib. "le da esa connotación de presunción" al considerar inherente a las actividades gravadas, la colocación de avisos, tableros, vallas que anuncien su existencia y promuevan la adquisición del producto o la utilización del servicio.
Finalmente dijo compartir en su totalidad "el criterio expuesto en la sentencia por el Magistrado Ponente" el cual transcribió y a su juicio es suficiente para revocar la parte impugnada y en su lugar se dicte "la que en derecho deba reemplazarla".
ALEGATOS DE CONCLUSION
La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, en su alegato de conclusión solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
En su concepto, el sentido lógico y acertado del artículo 37 de la Ley 14 de 1983 es el que reiteradamente le ha dado el Consejo de Estado, entre otras en las sentencias proferidas dentro de los expedientes 7871, 8623, según el cual el impuesto de avisos y tableros tiene su definición propia y su imposición no depende del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios sino de la colocación de avisos, vallas y tableros en el espacio público; alcance que guarda relación con el principio de equidad (art. 363 C.N.), según el cual sería desigual e injusto obligar al contribuyente del impuesto de industria y comercio a tributar por el gravamen de avisos cuando no los ha colocado.
Advirtió que el imponer tal gravamen sin tener en cuenta si el contribuyente de dicho tributo coloca o no avisos, equivale a imponerle una tarifa adicional por ejercer la actividad industrial, comercial o de servicios en si, aspecto no contemplado en la ley.
Agregó que según la misma jurisprudencia el impuesto de avisos y tableros es complementario para efectos de su 'liquidación' más no para su imposición como erradamente lo planteó el recurrente.
Observó que el numeral primero de la norma acusada consagra como materia imponible 'la colocación de avisos', razón por la que resulta necesario retirar del ordenamiento jurídico el numeral segundo en cuanto hace referencia a que el impuesto de avisos le da derecho a colocarlo.
Finalmente advirtió sobre la 'impropiedad' en que incurrió el Tribunal, pues la Sala debió exponer los motivos que coincidieran con la parte resolutiva y el ponente exponer el desacuerdo planteado a través de un salvamento de voto.
Dentro de esta oportunidad procesal no intervinieron las partes demandante y demandada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El recurso de apelación se contrae a la inconformidad con la decisión adoptada en el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de la expresión '… se cobrará a todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, lo cual le da derecho al contribuyente a colocar vallas, avisos y tableros en cualquier lugar' contenida en el inciso segundo del artículo 67 del Acuerdo 035 de 1994.
Afirma el recurrente que la anterior decisión desvirtúa el carácter complementario que el legislador le otorgó al impuesto de avisos y tableros.
A juicio del apelante dicho impuesto no es autónomo sino dependiente del de industria y comercio, también estima que es inherente a las actividades gravadas por este tributo, la colocación de avisos, tableros y vallas, por lo tanto una vez se cause este impuesto de forma automática se causará el de avisos y tableros.
La Sala al respecto ha sido reiterativa en el sentido de precisar que este tributo fue creado por la Ley 97 de 1913 (art. 1°, lit k) inicialmente para Bogotá, aunque luego la Ley 84 de 1915 extendió estas facultades a los demás municipios. Posteriormente la ley 14 de 1983 lo racionalizó y modernizó sin derogar las normas creadoras del mencionado tributo porque hace referencia a las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Tampoco se varió en la esencia su estructura por cuanto el hecho económico que genera el impuesto es el mismo, el uso de lugares públicos; la innovación estuvo en precisar la materia imponible, "todas las actividades comerciales, industriales y de servicios" y hacerlo complementario del de industria y comercio que a partir de esta ley, grava las mismas actividades; los sujetos activos siguen siendo los municipios, los pasivos la persona natural o jurídica que debe pagarlo por la colocación de avisos o tableros. Al disponer la Ley 14 de 1983 en su artículo 37 el cobro a los vinculados a actividades industriales, comerciales, y de servicios conservó el elemento consistente en el uso de lugares públicos según la previsión de la Ley 97 de 1913 que creó el tributo.
Por tener el tributo en cuestión definición propia, la imposición no deriva del desarrollo de actividad industrial, comercial o de servicios, sino de la colocación real de avisos, tableros o vallas en la vía pública para anunciar su actividad, su nombre comercial o sus productos. El carácter de complementario del impuesto de industria y comercio, de suyo no implica que al generarse el impuesto de industria y comercio "automáticamente", como lo entiende el recurrente, se cause también el impuesto de avisos y tableros.
Así las cosas, si quien realiza una actividad industrial, comercial o de servicios no utiliza el espacio público para colocar avisos, tableros y vallas de cualquier naturaleza, no es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros, pero si por el contrario además de ejercer cualquiera de estas actividades coloca avisos, tableros o vallas de cualquier naturaleza en el espacio público, sería sujeto pasivo de este tributo.
Ha reiterado igualmente la Sala que el impuesto de avisos y tableros conserva su autonomía en cuanto al hecho generador, el cual consiste en la colocación efectiva de avisos y tableros en el espacio público, entendido éste como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso y afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que trascienden, por tanto los límites de los intereses individuales de los habitantes, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 9 de 1989.
En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras en las sentencias 1° de noviembre de 1991, Exp. Nº4027, Actor: Cicolac, M. P. Dr. Guillermo Chahín Lizcano; 30 de septiembre de 1994, Exp. Nº5699, Actor: Cartón de Colombia S. A., M. P. Dra. Consuelo Sarria Olcos; 12 de mayo de 1995, Exp. 5549, Actor: E. R. Squibb & Sons Interameric, 19 de abril de 1996, Exp. 7433, Actor: Inversiones Gamesa Limitada y 6 de febrero de 1998, Exp. 8710, Actor: Cementos del Valle S. A., M.P. Dr. Delio Gómez Leyva.
Finalmente en cuanto a la sentencia proferida por esta Corporación el 26 de noviembre de 1997, expediente 8623, se advierte que contrario a lo afirmado por el recurrente, la misma no se opone a lo reiterado por la Sala en punto a que el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros está constituido por la colocación de avisos o vallas en el espacio público.
De acuerdo con lo anterior se concluye que la norma demandada varía el hecho generador del impuesto de avisos y tableros previsto en el ordenamiento superior al confundirlo con el del impuesto de industria y comercio, es decir que desconoce lo dispuesto en las normas señaladas como infringidas por lo que se procederá a confirmar la decisión contenida en el numeral 2° de la sentencia, objeto de apelación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley,
F A L L A :
Confírmase el numeral 2° de la sentencia de primera instancia, que fue objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección
LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
