CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RADICACIÓN No. : 11001-03.15-000-2001-0111-01(AC)
CONSEJERO PONENTE : CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
FECHA : Bogotá D.C., diecisiete de julio de dos mil uno
ACTOR : ALBERTO YEPES BARREIRO
DEMANDADO : DIEB NICOLAS MALOOF CUSE
REFERENCIA : PERDIDA DE INVESTIDURA
Se decide la solicitud de pérdida de investidura formulada el 15 de mayo de 2001 por el ciudadano y abogado ALBERTO YEPES BARREIRO contra el Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE.
1. LA SOLICITUD
Se invoca como causal la «violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades» prevista en el numeral 1° del artículo 183 de la Constitución Política.
1.1. Hechos
1.1.1. Refiere el actor que DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE tomó posesión de cargo de Senador el 1 de noviembre de 2000, tras haber sido llamado por la Mesa Directiva del Senado a suplir la falta absoluta de EDGAR PEREA ARIAS, quien había sido elegido para el período 1998-2002.
1.1.2. Señala que DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, al posesionarse como Senador, venía desempeñando el cargo de Directivo Principal de "Resonancia Magnética e Imágenes Diagnósticas del Norte & Cía. Ltda." (en adelante REMAGNO), del cual fue titular simultáneamente con el de Congresista, según consta en certificado expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 3 de noviembre de 2000. Sostiene que esta conducta es causa de pérdida de la investidura «por haber desempeñado, concomitantemente, un cargo de carácter privado, como lo es en verdad ser (sic) miembro de una junta directiva.»
Alega que el 24 de octubre de 2000, REMAGNO quiso elegir una nueva Junta Directiva excluyendo de ella a DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, quien ya estaba incurso en incompatibilidad, y tanto más cuanto que «sólo cesó en el ejercicio de sus funciones ... el 9 de Noviembre, fecha en que se registró en la Cámara de Comercio la nueva Junta, cuyos miembros sólo desde esa fecha pudieron ejercer el cargo.»
1.1.3. Aparte de lo anterior, plantea que REMAGNO celebró con una entidad pública como lo es CAJANAL E.P.S., un contrato que estaba vigente y en ejecución cuando DIEB NICOLÁS MALOOF se posesionó del cargo de Senador, por donde el demandado quebrantó el régimen de incompatibilidades al «celebrar y ejecutar contratos por interpuesta persona con una entidad de carácter público».
1.2. Cargos
Acto seguido, el actor sintetiza su exposición en tres cargos:
1.2.1. El numeral 1. del artículo 180 de la Constitución prohíbe a los congresistas desempeñar cargo o empleo público o privado. Destaca que según el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, (DRAE), empleo significa destino, ocupación, oficio (2a. acepción) y también jerarquía o categoría personal (3a. acepción); y que cargo vale dignidad, empleo, oficio (10a. acepción).
Pasa entonces a esbozar las nociones jurídicas de «empleo» y «cargo», apoyándose en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, del autor Guillermo Cabanellas: empleo es ocupación, actividad, trabajo, oficio, puesto o destino, y empleo privado es un trabajo permanente dentro de un nexo laboral; «cargo» equivale, jurídicamente, a responsabilidad que se atribuye a una persona, lo mismo que dignidad u oficio.
En todo caso, dice el actor, aquel a quien se haya confiado una responsabilidad de carácter privado, aun sin vínculo laboral, estaría abocado«a tomar partido en una u otra dirección» y a anteponer los intereses privados a los públicos.
Concluye que «ningún congresista puede detentar, simultáneamente con esa investidura, una relación contractual con empleadores privados o públicos.» Y que el Senador Maloof se convirtió en un representante de intereses privados.
1.2.2. La Junta Directiva y su Presidente son órganos de administración de señalada importancia en la sociedad. El 29 de septiembre de 2000, REMAGNO (como miembro de la Unión Temporal Servicios Médicos del Litoral) celebró un contrato de prestación de servicios en salud con la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EPS- «cuando ya se encontraba el senador Maloof Cuse bajo una incompatibilidad como Senador electo, al ser miembro de la Junta Directiva.»
1.2.3. La investidura de Senador de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE favorece los negocios de la citada sociedad, y esto es cuanto quiso evitar el Constituyente de 1991 con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. La intervención del congresista en una junta directiva afecta sus tareas legislativas y su compromiso con el pueblo, pues bien podría terminar representando intereses privados.
1.3. Pruebas anexas
A la solicitud de pérdida de investidura fueron acompañados como pruebas los siguientes documentos:
1.3.1. Copia auténtica de la certificación expedida el 29 de febrero de 2001 por el Secretario General del Senado, en que hace constar que DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE (i) fue inscrito en el segundo renglón de la lista que eligió a EDGAR PEREA ARIAS al Senado de la República para el período 1998-2002; (ii) que tomó posesión del cargo de Senador el 1 de noviembre de 2000 ante la pérdida de la investidura del titular, y (iii) que a la fecha desempeña sus funciones.
1.3.2. Certificado expedido el 27 de octubre de 2000 por la Cámara de Comercio de Barranquilla sobre la existencia y representación legal de RESONANCIA MAGNÉTICA E IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DEL NORTE & CIA. LTDA., en que consta que DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE es socio con dos cuotas de capital y, además, miembro principal de su Junta Directiva.
1.3.3. Certificado expedido el 3 de noviembre de 2000 por la Cámara de Comercio de Barranquilla sobre la existencia y representación legal de la misma sociedad, en idénticos términos que el anterior.
2. LA CONTESTACIÓN
Admitida la solicitud por auto de 18 de mayo de 2001, y notificado el 30 inmediato, el Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE la contestó, a través de procurador, en los términos siguientes:
2.1. A los Hechos
2.1.1. Son ciertos los que atañen a su llamado a servir el cargo de Senador, a su posesión y a su ejercicio.
2.1.2. No es cierto que al tomar posesión de la curul el 1 de noviembre de 2000 fuese miembro de dicha Junta Directiva, pues «con fecha anterior, concretamente el día 8 de julio de 2000, dejó de ser miembro y Presidente de la mencionada Junta Directiva, según da cuenta el Acta número 24 de la misma fecha, de la Junta General de Socios de la referida sociedad, la cual fue debidamente inscrita o registrada en la Cámara de Comercio de Barranquilla el día 9 de octubre de 2000 -también con anterioridad al 1° de noviembre de 2000-» según lo acredita con certificado expedido por el Secretario de esta Cámara el 1 de junio de 2001.
Añade que así mismo, el 24 de octubre de 2000, según consta en Acta No. 25 de la Junta General de Socios de REMAGNO se autorizó la cesión de sus cuotas, que se perfeccionó mediante escritura 1.535 de 27 del mismo mes, registrada en dicha Cámara de Comercio el 15 de noviembre de 2000.
Que no ha transgredido incompatibilidad alguna, pues para ello se requiere que durante el mismo período en que se ejerzan las funciones de Congresista se desempeñe un cargo privado, lo que no ocurrió en su caso.
2.1.3. No es cierto que haya celebrado contrato alguno con entidades públicas, por sí o por interpuesta persona, a partir del 1 de noviembre de 2000.
Ni ha transgredido la prohibición establecida en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución, pues al posesionarse del cargo de Senador ya no tenía la calidad que se le atribuye en REMAGNO.
Que acompaña certificaciones del Gerente Seccional Atlántico de la Caja Nacional de Previsión Social E.P.S. , suscritas a 30 de marzo, 18 y 24 del presente año, en el sentido de que ni REMAGNO ni DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE han celebrado contrato con CAJANAL EPS.
2.2. A los cargos
2.2.1. En orden a la primera acusación, esto es, al desempeño de cargo privado, señala que «desempeñar» significa, según el DRAE, cumplir las obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio, ejercerlos (3a. acepción). Previa cita de los antecedentes de la Constitución, y de sentencias de la Corte Constitucional y de esta Sala ( 5 de octubre de 1993, 1 de abril de 1993, 14 de abril, 4 de agosto y 7 de septiembre de 1994, y 18 de julio de 2000), plantea que el fundamento de la anotada causal de pérdida de investidura es «el desempeño, la dinámica que comporta el ejercicio de un cargo o empleo; es la gestión, el desarrollo de unas funciones que estorben el cumplimiento de las tareas legislativas.» Pero en este caso -concluye- no existe prueba alguna de que el Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE hubiera desempeñado, a partir del 1 de noviembre de 2000, el cargo de miembro de la Junta Directiva de REMAGNO.
2.2.2. En cuanto a la acusación de haber celebrado el Senador MALOOF, por medio de REMAGNO un contrato con la entidad pública CAJANAL EPS, contiende que es temeraria, puesto que dicha sociedad no es miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DEL LITORAL.
2.3. Pruebas anexas
El demandado acompañó a su contestación las siguientes pruebas:
2.3.1. Oficio del 1 de noviembre de 2000 por el cual el Presidente del Senado llamó al doctor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE a ocupar el cargo de Senador por la vacancia ocasionada por la pérdida de la investidura del Senador EDGAR PEREA ARIAS.
2.3.2. Acta de posesión datada a 1 de noviembre de 2000.
2.3.3. Copia, expedida el 30 de mayo de 2001 por el Secretario de la sociedad, del Acta # 24 correspondiente a la sesión extraordinaria de la Junta de Socios de REMAGNO celebrada el 8 de julio de 2000.
2.3.4. Copia, expedida el 30 de mayo de 2001 por el Secretario de la sociedad, del Acta # 25 perteneciente a la sesión extraordinaria de la Junta de Socios de REMAGNO celebrada el 24 de octubre de 2000.
2.3.5. Certificado especial expedido el 1 de junio de 2001 por el Secretario de la Cámara de Comercio de Barranquilla, que da cuenta de registrado el Acta # 24 el 9 de octubre de 2000, y el Acta # 25 el 15 de noviembre de 2000.
2.3.6. Copia de la escritura pública 4.081 de 4 de noviembre de 1994, de la Notaria 5a. de Barranquilla, por la cual se constituyó la sociedad "Resonancia Magnética e Imágenes Diagnósticas del Norte & Cía. Ltda."
2.3.7. Copia de la escritura 1.535 de 27 de noviembre de 2000, otorgada ante la Notaria Cuarta del Círculo de Barranquilla, mediante la cual DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE vende, a EDUARDO ENRIQUE USTA AGÁMEZ, 2 cuotas sociales en "Resonancia Magnética e Imágenes Diagnósticas del Norte & Cía. Ltda." A esta copia se acompañó el Certificado # 53 expedido el 25 de mayo de 2001, en que la misma Notaria hace constar que «la fecha correcta de otorgamiento de la Escritura Pública número Mil quinientos treinta y cinco (1.535) de esta Notaría y que contiene la Cesión de cuotas de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE A EDUARDO ENRIQUE USTA AGÁMEZ en la sociedad denominada RESONANCIA MAGNÉTICA E IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DEL NORTE CÍA. LTDA. es la de Veintisiete (27) de octubre del Dos mil (2.000).»
2.3.8. Copias, extendidas el 1 de junio de 2001 por el Secretario de la Junta Directiva de REMAGNO, de los siguientes documentos:
2.3.8.1. Convocación dirigida el 26 de septiembre de 2000 por Salvador Mattar Díaz, como Presidente de la Junta Directiva, a Jorge Daza, para reunirse en sesión extraordinaria el 5 de octubre siguiente.
2.3.8.2. Comunicación dirigida el 27 de septiembre de 2000 por Salvador Mattar Díaz, como Gerente, a General Médica de Colombia, para informarle que la «reunión extraordinaria de socios de nuestra empresa está programada para el día 5 de octubre ...»
2.3.8.3. Comunicación dirigida el 3 de noviembre de 2000 por Salvador Mattar Díaz, como Presidente-Representante Legal, a General Médica de Colombia Ltda.
2.3.8.4. Comunicación dirigida el 9 de noviembre de 2000 por Salvador Mattar Díaz, como Presidente-Representante Legal, a la DIAN.
2.3.8.5. Comunicación dirigida el 10 de noviembre de 2000 por Salvador Mattar Díaz, como Presidente-Representante Legal, a General Médica de Colombia Ltda.
2.3.9. Certificación suscrita el 30 de mayo de 2001 por José Víctor Arteta como Secretario de REMAGNO, en que se hace constar que «el doctor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE cesó en sus funciones de Presidente y miembro de la Junta Directiva de esta Sociedad desde el día 8 de Julio de 2000.»
2.3.10. Certificación de fecha 30 de marzo de 2001 en que el Gerente Seccional Atlántico de CAJANAL EPS hace constar que DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE «no ha tenido contrato alguno de prestación de servicios con ésta entidad en el Atlántico.»
2.3.11. Certificación de fecha 18 de mayo de 2001 en que el Gerente Seccional Atlántico de CAJANAL EPS hace constar que RESONANCIA MAGNÉTICAS E IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DEL NORTE LTDA. «no ha tenido vinculación contractual alguna con la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.P.S., en el Departamento del Atlántico en la vigencia del año 2000. »
2.3.12. Oficio D-265 de 24 de mayo de 2001, enviado por el Gerente Seccional Atlántico de CAJANAL EPS a DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, en que manifiesta que RESONANCIA MAGNÉTICAS E IMÁGENES DEL DIAGNÓSTICAS DEL NORTE LTDA. no es miembro de la Unión Temporal Servicios Médicos del Litoral, y que ni esta sociedad ni Dieb Nicolás Maloof Cuse han celebrado contratos con la entidad en los años 1998, 1999 y 2000.
Además, el demandado aportó copias del documento privado fechado en Barranquilla el 18 de septiembre de 2000, por el cual se formó la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DEL LITORAL, y del Contrato de Prestación de Servicios de Salud # 1289 de 2000, suscrito en Bogotá el 29 de septiembre de 2000 por CAJANAL EPS (representada por el Subdirector General de Salud y con aprobación de su Gerente General) con la expresada Unión Temporal.
3. PRUEBAS PRACTICADAS
En el término probatorio se allegaron, a petición de las partes, las siguientes pruebas:
3.1. Producidas por el actor
3.1.1. Copia de la escritura 1.535 de 27 de noviembre de 2000, otorgada ante la Notaria Cuarta del Círculo de Barranquilla, mediante la cual DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE vende, a EDUARDO ENRIQUE USTA AGÁMEZ, 2 cuotas sociales en "Resonancia Magnética e Imágenes Diagnósticas del Norte & Cía. Ltda." Esta copia fue allegada por la Notaria Cuarta de Barranquilla con su Oficio # 209 de 11 de junio de 2001, a que se dice acompañar «copia auténtica de la Escritura Pública número 1.535 del 27 de Noviembre de 2000.» No obstante, en el folio final de esta copia, donde aparece la constancia de su expedición, se lee que es fiel y cuarta copia de la «Escritura Pública No. 1.535 de fecha 27 de octubre del 2000.»
3.1.2. Documento privado fechado en Barranquilla el 18 de septiembre de 2000, por el cual se formó la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DEL LITORAL, suscrito por los representantes legales de ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., domiciliada en Barranquilla, CLÍNICA BLAS DE LEZO S.A., domiciliada en Cartagena, CLÍNICA SAN JUAN S.A., domiciliada en San Juan, y CLÍNICA MONTERÍA S.A., en Montería.
3.1.3. Contrato de Prestación de Servicios de Salud # 1289 de 2000, suscrito en Bogotá el 29 de septiembre de 2000 por CAJANAL EPS (representada por el Subdirector General de Salud y con aprobación de su Gerente General) con la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DEL LITORAL.
3.2. Por el demandado
3.2.1. Certificación del Secretario del Senado de la República sobre la inscripción del ciudadano DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE en el segundo renglón de la lista que eligió a EDGAR PEREA ARIAS como Senador, su llamado a servir este cargo por vacancia absoluta, y su posesión el 1 de noviembre de 2000.
3.3. Por la Agente del Ministerio Público
A petición de la señora Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, se recabaron de la Cámara de Comercio de Barranquilla los siguientes documentos:
3.3.1. Oficio 7662 de 13 de junio de 2001, de la Cámara de Comercio de Barranquilla, contentivo de :
3.3.1.1. Transcripción de las siguientes artículos de los estatutos de REMAGNO: Octavo [Órganos de Dirección, a saber : a) Junta General de Socios; b) Junta Directiva, y c) Gerente]; Décimo Sexto (Funciones de la Junta General de Socios); Décimo Séptimo (De la Junta Directiva) y Nombramientos.
3.3.1.2. Información de que según Acta 11 de la Junta de Socios del 15 de abril de 1997 se designaron miembros de la Junta Directiva y, entre éstos, a DIEB MALOOF como Presidente.
3.3.1.3. Información de que según acta de Junta Directiva de 15 de abril de 1997, inscrita el 24 de junio siguiente, DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE fue elegido Presidente de la Junta Directiva y Representante Legal.
A este oficio la Cámara de Comercio anexó:
3.3.1.4. Certificado Especial sobre el registro, efectuado el 9 de octubre de 2000, del Acta # 24 de la Junta de Socios, datada el 8 de julio de 2000, en cuyo texto, que se transcribe, consta la renuncia de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE al cargo de Presidente, y la elección de Salvador Mattar Díaz en su reemplazo.
3.3.1.5. Certificado Especial sobre el registro, efectuado el 15 de noviembre de 2000, del Acta # 25 de la Junta de Socios, fechada el 24 de octubre de 2000, en cuyo texto, que se transcribe, consta la oferta que hace DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE de sus cuotas de capital, y la aceptación de esta oferta por Eduardo Enrique Usta Agámez.
3.3.2. Copias de las actas de REMAGNO números 10 (30 de marzo) y 11 (11 de julio) de 2000, de la Junta Directiva, y de las actas 22 (18 de enero), 23 (2 de mayo), 24 (8 de julio) y 25 (24 de octubre) también de 2000, de la Junta de Socios.
4. AUDIENCIA PÚBLICA
El 26 de junio de 2001 se celebró la audiencia pública dispuesta por el artículo 10 de la Ley 144. Las exposiciones de las partes, se resumen así:
4.1. El apoderado del solicitante.
Argumentó que DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE estaba inhabilitado para posesionarse como Senador el 1 de noviembre de 2000, porque venía desempeñando el cargo de miembro de la Junta Directiva de REMAGNO.
Añadió que el demandado allegó las actas elaboradas por la sociedad que tienen fechas anteriores a la de su posesión como Senador, pero que resultaban inoponibles a terceros, para todos los efectos legales, mientras no hubiesen sido inscritas en el registro mercantil, que solamente lo fueron el 9 de noviembre de 2000; de suerte que frente a terceros, DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE desempeñó el cargo de miembro de la Junta Directiva de REMAGNO al tiempo que el de Senador.
Además, que el 29 de septiembre de 2000, cuando ya se sabía que EDGAR PEREA ARIAS había perdido su investidura de Senador y que él iba a ser llamado a posesionarse en su reemplazo, DIEB NICOLÁS MALOOF celebró por medio de REMAGNO -como integrante de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DEL LITORAL- el Contrato de Prestación de Servicios en Salud con CAJANAL EPS.
4.2. La Agente del Ministerio Público.
La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado expuso, en síntesis, que aun admitiendo que el Senador conservó el cargo de miembro de la Junta Directiva hasta el 15 de noviembre de 2000 -fecha en que se cumplió el registro mercantil del Acta en que consta de la designación de su reemplazo- no por ello habría incurrido en la causal de pérdida de investidura que establece el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución, porque no ejerció las funciones propias de los miembros de dicho órgano social.
De otra parte, se probó que REMAGNO no era integrante de la Unión Temporal que suscribió el expresado contrato con CAJANAL, de manera que mal podría el senador MALOOF haberlo celebrado a través de dicha sociedad.
4.3. El apoderado del demandado
Precisó que el Senador MALOOF quedó sometido al régimen de incompatibilidades el 1 de noviembre de 2000, fecha de su posesión. Puso de presente que según el artículo 18 de la Ley 144, para que se configure la violación del régimen de incompatibilidades por desempeñar cargo o empleo público o privado, el congresista «debe estar realizando, simultáneamente con las de parlamentario, funciones inherentes a las del cargo público o privado.» En todo caso, la renuncia de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE a su cargo se produjo el 8 de julio de 2000 y quedó inscrita el 9 de octubre del mismo año, antes de su posesión como Senador.
Tachó de temeraria la acusación de haber celebrado contrato con entidad pública por interpuesta persona, visto que REMAGNO nunca fue miembro de la Unión Temporal.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Esta Corporación es competente para decidir las solicitudes de pérdida de investidura de los congresistas, según lo dispuesto en el artículo 184 de la Constitución Política, y a ello se procederá pues no se observa causal de nulidad de lo actuado.
Se imputan al Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE dos conductas violatorias del régimen de incompatibilidades establecido para los congresistas en el artículo 180 de la Carta, a saber:
desempeñar el cargo privado de miembro de la Junta Directiva de REMAGNO (numeral 1); y
celebrar o ejecutar contrato con una entidad pública, puesto que al posesionarse estaba en ejecución el Contrato de Prestación de Servicios en salud celebrado por DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE por interpuesta persona -REMAGNO como integrante de una Unión Temporal- con CAJANAL EPS (numeral 2).
5.1. Desempeño de cargo público o privado
El numeral 1 del artículo 180 de la Constitución y el artículo 18 de la Ley 144 disponen, palabra por palabra:
Constitución Política
«ART. 180.- Los congresistas no podrán:
1. Desempeñar cargo o empleo público privado.»
...
Ley 144 (19 de julio de 1994)
«ART. 18.- Para los efectos del numeral 1° del artículo 180 de la Constitución Nacional, se entenderá que el congresista debe estar realizando, simultáneamente con las de parlamentario (sic), funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado.»
La representación de las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada, lo mismo que la administración de sus negocios, corresponde a todos y cada uno de los asociados, cuya reunión se denomina Junta de Socios (arts. 358 y 359 del Código de Comercio). Con todo, siendo libres para estipular en los estatutos «la forma de administrar los negocios sociales» (art. 110-6 ibídem), y en ausencia de prohibición legal, bien pueden los socios, en una compañía de responsabilidad limitada, crear una Junta Directiva como órgano especial de administración, según lo hicieron los socios de REMAGNO LTDA. al establecer una de 3 miembros, en virtud del artículo octavo de sus estatutos, solemnizados mediante escritura pública 4.081 otorgada el 4 de noviembre de 1994 en la Notaría 4a. de Barranquilla, que dice así:
«ARTÍCULO OCTAVO. ÓRGANOS DE DIRECCIÓN.- La sociedad tiene como máximos órganos de Dirección y Administración los siguientes: a) JUNTA GENERAL DE SOCIOS; b) JUNTA DIRECTIVA; c) EL GERENTE.» (Resaltado fuera del texto).
En el Artículo Decimoséptimo de los Estatutos de REMAGNO, titulado «DE LA JUNTA DIRECTIVA» se fijó a sus miembros un período de dos (2) años, y se previeron para ellos las funciones de Presidente, Secretario y Tesorero, a este tenor:
«... La junta directiva está compuesta por un PRESIDENTE, un SECRETARIO y un TESORERO. Los dignatarios de la Junta Directiva serán elegidos por ella misma de su seno.»
Asimismo, en el Artículo Decimoctavo se le confió al Presidente de la Sociedad, en forma privativa, la representación legal de la sociedad para celebrar contratos de cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos. Siendo inferior la cuantía, la representación quedaba en manos del Gerente.
La calidad de miembro de la junta directiva de una sociedad mercantil constituye un cargo privado, en cuanto implica la responsabilidad de administrar los bienes y negocios sociales, y, además, porque así lo determinan expresamente las normas generales sobre administradores, contenidas en los artículos 200, inciso segundo, y 202 del C.Co.
El señor DIEB MALOOF CUSE fue elegido miembro de la Junta Directiva de REMAGNO el 15 de abril de 1997, según consta en Acta # 11 de la Junta de Socios; y en la misma fecha fue designado Presidente por la Junta Directiva.
Por medio del Oficio 7662 de 13 de junio de 2001 de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y de las copias auténticas anexas al mismo, de las actas de Junta de Socios números 24 de 8 de julio, y 25 de 24 de octubre, ambas del año 2000, están probados los siguientes hechos:
Que la Junta de Socios de REMAGNO, tal como consta en Acta # 11 del 15 de abril de 1997, eligió a DIEB MALOOF como miembro de la Junta Directiva; y que, a su vez, la Junta Directiva, en sesión de la misma fecha, le nombró Presidente.
Que el 8 de julio de 2000, según consta en Acta # 24 de la Junta de Socios, registrada el 9 de octubre inmediato, DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE renunció a su cargo en los términos siguientes:
«He estado al frente de esta compañía desde hace 3 años, pero por (sic) motivos ajenos a mi voluntad me impiden seguir en la dirección de nuestra compañía RESONANCIA MAGNÉTICA E IMÁGENES DIAGNÓSTICAS DEL NORTE LTDA. y para mi reemplazo ha (sic) solicitado al Vicepresidente quien suple las funciones del principal en caso de ausencia, que asuma el cargo de Presidente hasta finalizar el período legal que me corresponde. Solicito a esta honorable Asamblea la aprobación del cargo de Presidente al doctor SALVADOR MATTAR DÍAZ. ... El Presidente siguió manifestando:
Al salir de la empresa en la que hemos trabajado con mucho deseo de progreso y buscando ante todo un medio de integración de los médicos neurocirujanos, misión que conseguí y que agradezco a todos los colegas y asociados por la atención y apoyo que me dieron para cumplir con el cargo que (sic) fui signado y que sin ustedes no hubiera sido posible cumplirlo, no les digo adiós sino hasta luego.» (Subrayas fuera del texto).
Del tenor de la renuncia, se infiere que la voluntad del doctor MALOOF CUSE fue retirarse del todo de la administración de REMAGNO, tanto de la Presidencia como de la Junta Directiva, según lo corroboran las alusiones al período, elemento inherente al cargo de miembro de esta última, y a su salida de la empresa.
En esta misma acta consta que la Junta de Socios nombró a SALVADOR MATTAR DÍAZ en reemplazo del doctor MALOOF CUSE.
De manera que al 1° de noviembre de 2000, cuando tomó posesión como Senador de la República, el doctor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE ya había renunciado a su cargo de Presidente y de miembro de la Junta Directiva de REMAGNO, y le había sido aceptada su renuncia.
5.1.3. Que el 24 de octubre de 2000, según consta en Acta # 25, la Junta de Socios eligió nuevos miembros de la Junta Directiva, reemplazando así al doctor MALOOF CUSE. Esta Acta fue inscrita el 15 de noviembre siguiente en el registro mercantil.
La circunstancia de haber figurado el doctor MALOOF CUSE en el registro mercantil entre el 1 y el 15 de noviembre de 2000 como miembro de la Junta Directiva, no constituye ejercicio de este cargo, ni existe en el proceso prueba de que hubiese realizado en tal intervalo ningún acto propio de aquel, que desmintiese las manifestaciones concurrentes de las voluntades, suya y de la sociedad, de poner fin al ejercicio del mismo.
La causal de pérdida de investidura que establece el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución, no consiste en tener un cargo o empleo privado, sino en desempeñarlo, lo que sucede, en los términos del artículo 18 de la Ley 144, cuando el Congresista está «realizando, simultáneamente con las de parlamentario (sic), funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado.» Según estas normas, que son las vigentes, para decretar la pérdida de la investidura de congresista no basta con tener u ostentar el cargo o empleo privado, sino que es preciso realizar, cumplir o ejecutar de alguna manera funciones propias del mismo.
Lo que no ocurrió en el caso presente.
Resulta, entonces, irrelevante la circunstancia de que la inscripción del reemplazo del doctor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE en dicha Junta Directiva se hubiese registrado después que éste tomo posesión del cargo de Senador. La omisión o retardo en inscribir en el registro mercantil la renuncia a un cargo no prueba que se esté realizando alguna de las funciones que le son inherentes. El efecto jurídico del retardo en inscribir un acto o documento es, según el artículo 29, numeral 4. del Código de Comercio, su inoponibilidad a terceros, que constituye una sanción legal en contra de quien incumple su deber frente al registro mercantil, y en este caso, contra la sociedad, quien, según el artículo 28, numeral 5 ibídem, debía inscribir el Acta en que constaba el cambio de sus administradores.
5.2. Celebración o ejecución de contrato con entidad pública.
El numeral 2. del artículo 180 de la Constitución establece:
«ART. 180.- Los congresistas no podrán:
2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ente las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición. »
...
Ha dicho la Sala que un congresista celebra un contrato por interpuesta persona «cuando es otra la que celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio(1) » Y que la transgresión a esta prohibición debe establecerse en cada caso concreto, examinando todas las «circunstancias que develen la conexión entre el congresista y quien se dice fue su testaferro.» El sentenciador habrá de desentrañar la voluntad real de quien suscribe el contrato, y determinar entonces si el objeto o prestación que de éste se derivan pertenecen en realidad al Congresista.
Con la copia del Contrato de Prestación de Servicios en salud, suscrito el 29 de septiembre de 2000 por CAJANAL EPS, se demostró que ni REMAGNO ni DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE eran miembros de la Unión Temporal contratante. Y no se demostró nexo alguno del Senador con una sola de las compañías contratantes, que permitiese sostener que aquel celebró el contrato ocultándose tras la apariencia creada por un testaferro suyo.
Luego el senador ni celebró ni ejecutó el contrato por interpuesta persona.
Igualmente se desestimará esta acusación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
No se decreta la pérdida de la investidura del Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE.
COMUNÍQUESE al Presidente del Senado de la República, a la Presidencia del Consejo Nacional Electoral y al Ministro del Interior, para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en reunión celebrada en la fecha.
MANUEL S. URUETA AYOLA
Presidente
JESÚS MARIA CARRILLO B. MARIO ALARIO MENDEZ
ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
GERMAN AYALA MANTILLA TARCISIO CACERES TORO
REINALDO CHAVARRO BURITICA Mª ELENA GIRALDO GOMEZ
ALIER EDUARDO HERNANDEZ E. RICARDO HOYOS DUQUE
JESUS MARIA LEMOS B. LIGIA LÓPEZ DÍAZ
ROBERTO MEDINA LOPEZ GABRIEL E. MENDOZA M
OLGA INES NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA F.
ALEJANDRO ORDOÑEZ M. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ
DARIO QUIÑONES PINILLA GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
DESEMPEÑO DE CARGO PRIVADO - Incompatibilidad de congresista
ACLARACIÓN DE VOTO
Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Ref: Expediente No. AC-0111-01
Actor: ALBERTO YEPES BARREIRO
ASUNTOS CONSTITUCIONALES
Sostiene el fallo a folios 17 y siguientes que no basta con ostentar el cargo para que se configure la causal, sino que es necesario el ejercicio de las funciones. Considero que tal distinción termina por burlar la incompatibilidad contenida en el numeral 1º del artículo 180 de la C.N.
Tal disimilitud permitiría por ejemplo que una entidad privada cuyo gerente fuese el congresista pudiera celebrar contratos estatales sin que ello se constituyera en causal de pérdida de investidura puesto que bastaría con que este se abstuviera de ejercer sus competencias de contratación para que desapareciera el obstáculo constitucional.
¡Qué duro golpe a la transparencia en la contratación estatal!
Y ese simplemente sería un desarrollo de tan novedosa tesis jurídica, pero podrían traerse a colación muchas más. Como dice el refranero español, "tales polvos, traen esos lodos".
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
DESEMPEÑO DE CARGO PRIVADO - Finalidad de la incompatibilidad / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Desempeño de cargo privado
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Bogotá D.C., Veinticinco (25) de julio del dos mil uno (2001).
REF.: EXPEDIENTE No. AC-11001-03-15-000-2001-0111-01
ACTOR: ALBERTO YEPES BARREIRO
Solicitud de pérdida de investidura del Senador NICOLAS MALOOF CUSE
Consejero Ponente: Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
ACLARACION DE VOTO
Aunque comparto la decisión de la Sala de abstenerse de decretar la pérdida de la investidura del senador DIEF NICOLAS MALOOF CUSE, discrepo de algunos de los fundamentos que la determinaron como , en seguida y muy brevemente, paso a exponer :
Uno de los cargos que se enrostraron al mencionado Senador consistió en que "...al posesionarse como Senador, venía desempeñando el cargo de Directivo Principal de 'Resonancia Magnética e Imágenes del Norte & Cia Ltda', del cual fue titular simultáneamente con el de congresista...." (fls. 2 del fallo), conducta que – al decir de la demanda -, quebrantaría la prohibición establecida por el art. 180-1 de la C.P., y, por lo tanto, se habría configurado la causal de pérdida de la investidura prevista por el art. 183-1 del mismo Ordenamiento Superior.
Frente a esta censura, la Sala concluyó que "La calidad de miembro de la junta de una sociedad mercantil constituye un cargo privado, en cuanto implica la responsabilidad de administrar los bienes y negocios sociales, y, además, porque así lo determinan expresamente las normas generales sobre administradores, contenidas en los artículos 200, incico segundo, y 202 del C.Co."
Sin embargo, haciendo la distinción entre "tener un cargo o empleo privado" y "desempeñarlo", hizo estas apreciaciones :
"La circunstancia de haber figurado el doctor MALOOF CUSER en el registro mercantil entre el 1 y el 15 de noviembre de 2000 como miembro de la Junta Directiva, no constituye ejercicio de este cargo, ni existe en el proceso prueba de que hubiese realizado en tal intervalo ningún acto propio de aquel, que desmintiese las manifestaciones concurrentes de las voluntades, suya y de la sociedad, de poner fin al ejercicio del mismo.
"La causal de pérdida de investidura que establece el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución, no consiste en tener un cargo o empleo privado, sino en desempeñarlo, lo que sucede, en los términos del artículo 18 de la Ley 144, cuando el Congresista está "realizando, simultáneamente con las de parlamentario (sic) funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado." Según estas normas, que son las vigentes, para decretar la pérdida de la investidura de congresista no basta con tener u ostentar el cargo o empleo privado, sino que es preciso realizar, cumplir o ejecutar de alguna manera funciones propias del mismo.
"Lo que no ocurrió en el caso presente". " (fls. 17 y 18 del fallo).
En otros términos, la Sala concluye que el Congresista fue titular de un empleo privado : miembro de la junta directiva de REMAGNO; pero no lo desempeñó, porque no está probado su ejercicio efectivo, razón por la cual no se configura la causal de incompatibilidad de la cual se lo acusa.
No comparto esta motivación, por dos razones esenciales :
a) La distinción que se hace entre la circunstancia de ser titular de un cargo, sin ejercerlo, y la de desempeñarlo, para concluir que sólo en este último caso se configurará la prohibición constitucional (anotando que, obviamente, tal tesis se aplicaría tanto al cargo o empleo público como al privado) , no parece reflejar el contenido real de la incompatibilidad, según lo ha deducido la jurisprudencia de la Sala Plena, en cuyo criterio, la razón de ser de la limitación constitucional es, de una parte, la profesionalización del congresista, y, de otra, "...que pudiese terminar defendiendo o representando, al mismo tiempo, intereses privados y los públicos propios de su calidad de vocero popular" (Sentencia de 22 de marzo de 1994, Exp. AC-1351).
En esas condiciones, bien puede ocurrir que la sola titularidad del cargo, incluso si no está probado su ejercicio o si este efectivamente no se ha realizado, puede eventualmente configurar la prohibición que la Constitución Política establece, pues la calidad de congresista "...por sí sola le confiere esa capacidad excepcional de influencia sobre la comunidad y sobre quienes manejan dineros del Estado, conducta que la Carta Fundamental quiso evitar" (Sent. Del 7 de septiembre de 1994, exp. AC 1610).
Vistas así las cosas, el fallo de cuya motivación discrepo, estaría modificando esta tesis, ya tradicional, de la Sala Plena y dando un alcance distinto a la prohibición del art. 180-1 de la C.P., novedad que, a mi juicio, no refleja la voluntad de esta norma.
b). Por otra parte, para el caso del Senador acusado, creo que existe una norma constitucional de carácter especial que impide la aplicación de la prevista en el artículo 180-1, a que he venido haciendo alusión.
Se trata del numeral 3 del mismo artículo, cuyo texto, luego de la reforma introducida por el A.L. 03 de 1.993, prescribe : "Los congresistas no podrán........3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas oficiales de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos."
Allí existe una prohibición específica en cuanto concierne al desempeño de funciones en juntas directivas de entidades descentralizadas oficiales (este último calificativo fue agregado en la reforma del 93, como para que no quedaran dudas), de cualquier nivel o de instituciones (públicas o privadas) que administren tributos. Esa, y no otra, es la conducta cuyo ejercicio está prohibido a los congresistas, si ocurre en forma simultánea con la tarea parlamentaria. De allí que pierde importancia, para estos casos, la discusión tendiente a clarificar si tales funciones constituyen cargo o empleo en el entendido del numeral 1 de dicho artículo 180. Seguramente que lo son; pero su regulación no se encuentra en el numeral 1 sino en el 3, y la prohibición se restringe – por expreso mandato constitucional – a las juntas directivas de entidades descentralizadas oficiales o de instituciones que administren tributos; el juez no puede, por muy convenientes y poderosas que puedan resultar las razones que lo asistan, extender la prohibición a terrenos excluidos por el constituyente.
En síntesis, estimo que la decisión que, como dije, comparto, debió apoyarse en el numeral 3 del art. 180 de la C.P y no en el numeral 1, sin que fuera necesario variar la concepción jurisprudencial de la Sala Plena que, a mi juicio, es la correcta.
Respetuosamente,
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
DESEMPEÑO DE CARGO PRIVADO - Quien aparezca registrado como miembro de Junta Directiva incurre en incompatibilidad / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Desempeño de cargo privado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001)
Radicado número: 11001-03-15-000-2001-0111-01
Actor: ALBERTO YEPES BARREIRO
Fallo de 17 de julio de 2001
C.P. Doctor CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Respetuosamente discrepo del criterio expuesto en la sentencia, según el cual para decretar la pérdida de la investidura "no basta con tener u ostentar el cargo o empleo privado, sino que es preciso realizar, cumplir o ejecutar de alguna manera funciones propias del mismo".
Considero que al ejercer simultáneamente como parlamentario y como miembro de la Junta Directiva de una empresa particular, se están desempeñando dos cargos, aunque durante este lapso el congresista no apruebe leyes ni intervenga en los debates parlamentarios, o aún cuando no firme contratos o cheques de la empresa, porque el Senador se encuentra en la POTENCIALIDAD de realizar las actividades inherentes a cada cargo y por lo tanto es objeto de deberes y derechos, inclusive ajenos a su propia actividad provenientes de actuaciones de terceros referidas a la empresa dirigida; las mismas omisiones o no actuaciones de los directivos, generan obligaciones para las entidades.
El sólo hecho de ostentar la investidura de Congresista hace perder neutralidad de terceros en relación con las decisiones, convenios y condiciones pactadas, lo que no se presentaría frente a representantes o mandatarios carentes de poder político.
Precisamente, por tratarse de los representantes del pueblo, para que puedan tener legitimidad política y ejercer plenamente su autoridad, debe garantizarse la total transparencia de su conducta. Por ello, considero que quien aparezca registrado como miembro de la Junta Directiva de una entidad incurre en la incompatibilidad del artículo 180-1 de la Constitución Política para desempeñarse como Congresista.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Sala Plena, sentencia de 26 de agosto de 1994. Exp. AC 1500
