CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
CONSEJERO PONENTE: DELIO GÓMEZ LEYVA
FECHA: Bogotá, D.C., nueve (9 ) de febrero de dos mil uno (2001)
REF: Radicación número: AP – 054
ACTOR: OLGA VIRGINIA YEPES FONSECA
TEMA: APELACION SENTENCIA
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante, Olga Virginia Yepes Fonseca, quien actúa en nombre propio, y los coadyuvantes Eduardo Guerrero Novoa, quien actúa en nombre propio y en representación de la Asociación de Exfuncionarios del Banco Popular "EXBANCA", y Fernando Ríos Restrepo, quien también actúa en su propio nombre, contra el fallo del 9 de mayo de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró improcedente la acción popular promovida por la actora.
Mediante Resolución No 1273 del 11 de agosto de 1997, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP, posteriormente Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria DANSOCIAL, ordenó la toma de posesión para liquidar la COOPERATIVA DE EXEMPLEADOS BANCARIOS "COPEXBANCA", y nombró como liquidador a Jorge Enrique Gaitán Quijano, entre otras decisiones.
En los meses de septiembre y diciembre de 1997, el citado liquidador suscribió con algunos acreedores acuerdos de pago, calificados por el propio ente de vigilancia y control como compensaciones, y por ende, operaciones prohibidas al tenor del numeral 2 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad aplicable a cooperativas como la mencionada al tenor del artículo 16 del Decreto 1134 de 1989.
En efecto, mediante oficio del 18 de mayo de 1998, expedido por la Jefe de la Sección de Liquidaciones del DANCOOP, entre otros, dicha entidad le manifestó al citado liquidador que las operaciones realizadas en los meses de septiembre y diciembre de 1997, violan el artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se aparta de la igualdad que debe existir entre los acreedores en el proceso. Así mismo, le advirtió que cualquier actividad que realice en contravención de las disposiciones legales es su responsabilidad (folio 175 cuaderno No 1).
Por otra parte, mediante Resolución No 0001 del 31 de marzo de 1998, adicionada y corregida a través de posteriores actos administrativos, el citado liquidador integró la masa de la liquidación de "COPEXBANCA", y en relación con las sumas y bienes excluidos de la masa aceptó unas reclamaciones y rechazó otras.
Por oficio del 10 de noviembre de 1998, el DANSOCIAL ( antes DANCOOP), formuló al liquidador sus observaciones por las irregularidades en que incurrió en el trámite liquidatorio, tales como las compensaciones que autorizó, la extemporaneidad en los avisos de emplazamiento y la liquidación de sus honorarios.
Por medio de Resolución No 0206 del 9 de marzo de 1999, el DANSOCIAL designó como nuevo liquidador dentro del proceso liquidatorio que se adelanta a la COOPERATIVA DE EXEMPLEADOS BANCARIOS "COPEXBANCA" a Hernando Sarmiento Acelas.
Mediante oficio del 7 de abril de 1999, el DANSOCIAL ordenó apertura formal de investigación administrativa contra Jorge Enrique Gaitán Quijano, por la serie de irregularidades detectadas en el trámite liquidatorio.
Por medio de Resoluciones Nos 007 del 18 de agosto de 1999, 008 del 23 de agosto de 1999, 009 del 25 de agosto de 1999, 0010 del 30 de agosto de 1999 y 0012 del 1o. de octubre de 1999, el nuevo liquidador dejó sin efectos los pretendidos acuerdos de pago por constituir compensaciones expresamente prohibidas por la ley, y adicionó en lo pertinente la Resolución No 001 de 1998.
A través de Resolución No 0163 del 16 de noviembre de 1999, la Superintendencia de la Economía Solidaria, entidad que asumió las funciones de DANSOCIAL, removió de su cargo a Hernando Sarmiento Acelas y designó como nuevo liquidador a Fernando Borda Suárez.
En ejercicio de las acciones populares previstas en la Ley 472 de 1998, con fecha 30 de septiembre de 1999, la actora, en nombre propio, demandó al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria DANSOCIAL, por violación del derecho colectivo de la moralidad administrativa, pues dicha entidad, como encargada de vigilar y controlar las entidades de economía solidaria, designó como liquidador a Jorge Enrique Gaitán Quijano, quien en ejercicio de su cargo celebró varios acuerdos de pago, constitutivos en realidad de compensaciones, prohibidas al tenor del artículo 301 No 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en desmedro de la masa de la liquidación y con violación del principio de igualdad de los acreedores.
A su juicio, las operaciones ilegales celebradas por el liquidador son inmorales y, además, la entidad demandada nunca las puso bajo su efectivo control, ni se enteró de tales manejos hasta que se hizo inocultable toda la operación que ha costado hasta la fecha los ahorros de los cooperados en más de $ 20.000.000.000.
Alegó como violados por la demandada los artículos 2 y 13 de la Carta, 301 No 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 24 de 1981, pues dado su carácter, la demandada se encontraba obligada a observar las normas supralegales invocadas, atendiendo el principio de protección y efectividad de los derechos individuales, así como el de acatar los presupuestos de orden sustancial que la ley le señala para la vigilancia y el buen funcionamiento de la moral administrativa.
En síntesis, el DANSOCIAL dejó de velar por la buena moral administrativa al permitir que COPEXBANCA EN LIQUIDACIÓN, a través de su liquidador, celebrara unos acuerdos de pago, que no son otra cosa que compensaciones hechas por más de $ 10.000.000.000, contra expresa prohibición legal, y si bien la entidad en mención formuló observaciones al liquidador, no tomó ninguna medida respecto de tales acuerdos ilegales e inmorales.
Al efecto, solicitó, en últimas, se declare la nulidad de los pretendidos acuerdos de pago, por lo que las personas y entidades con las que se suscribieron dichos convenios deben devolver a la masa de la liquidación todos los beneficios, dineros y bienes que hayan recibido o derivado como consecuencia de dichos acuerdos. Así mismo, que los deudores de los créditos que fueron cedidos por COPEXBANCA EN LIQUIDACIÓN como resultado de los acuerdos de pago, y que deben volver al patrimonio de dicha cooperativa, deben abstenerse de efectuar cualquier pago a persona distinta a tal entidad, a través de su liquidador.
Así mismo, pidió se declare que el DANSOCIAL debe pagar lo que no logre recuperar COPEXBANCA por razón de todos esos cruces o acuerdos de pago ilegales e inmorales y se declare el derecho que adquiere la actora conforme al artículo 40 de la Ley 472 de 1998, ordenando el pago del incentivo a la demandada o la cooperativa en liquidación.
La solicitud de la actora, quien fue reconocida como ahorradora mediante Resolución No 001 del 31 de marzo de 1998, fue coadyuvada, entre otros, por algunos ahorradores, por Fernando Ríos Restrepo y por la Asociación de Exfuncionarios del Banco Popular, entidad a la que también se reconoció como acreedora. Así mismo, fue coadyuvada por el municipio de Bucaramanga y por el INVISBU, Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Bucaramanga.
1. DANSOCIAL
A través de apoderado, DANSOCIAL contestó la demanda y al efecto propuso la excepción de improcedencia de la acción popular, pues la misma no está instituida para garantizar derechos individuales, como los que aquí se pretende proteger, dado que de la solicitud no se desprende que la demandada haya vulnerado alguno de los derechos contemplados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Al respecto transcribió apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional en donde se fija el alcance de estas acciones y de las de grupo.
Sostuvo, así mismo, que el proceso liquidatorio de COPEXBANCA, es el previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por expresa remisión del artículo 16 del Decreto 1134 de 1989, el cual otorga al Director del DANCOOP (después DANSOCIAL), las mismas facultades con que cuenta el Superintendente Bancario. Del texto del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se desprende que las actuaciones del liquidador gozan de autonomía y por ello responde por los perjuicios que cause; así mismo, resulta que por ejercer funciones públicas de manera transitoria, sus actos se tienen como administrativos, y por ende pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que la acción pertinente es distinta a la aquí solicitada.
Por último, advirtió que DANSOCIAL cesó la actividad de vigilancia y control asignada por el artículo 31 de la Ley 454 de 1998 y que en la actualidad tales funciones las asumió la Superintendencia de Economía Solidaria.
2. LIQUIDADOR HERNANDO SARMIENTO ACELAS
El citado liquidador de COPEXBANCA, designado como tal mediante Resolución 0206 del 9 de marzo de 1999, manifestó que su antecesor, JORGE ENRIQUE GAITÁN QUIJANO, realizó compensaciones prohibidas por los meses de septiembre a diciembre de 1997, con las cuales favoreció a algunos acreedores sin haber cumplido todos los requisitos legales para los pagos.
Manifestó, así mismo, que tales compensaciones fueron reversadas por él, ciñéndose estrictamente a la ley y a los procedimientos administrativos, pero como los liquidadores y los beneficiarios de los acuerdos de pago negociaron los bienes y créditos, se pone en evidencia la dificultad para la recuperación de tales activos.
Por último, sostuvo que al violarse los artículos 2 y 13 de la Carta por parte del liquidador de COPEXBANCA, se dejó en completa desprotección a los ahorradores y acreedores de dicha cooperativa, lo que conforme al artículo 90 ibídem, además del deber de devolver las cosas al estado anterior, habilita para la indemnización de perjuicios.
Por auto del 26 de noviembre de 1999, el a quo ordenó la vinculación de la Superintendencia de Economía Solidaria, y una vez vinculada la citada entidad, se declaró fallida la audiencia especial de que da cuenta el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, ante la ausencia del liquidador de Copexbanca, de la Superintendencia de Economía Solidaria y de otros coadyuvantes del proceso, hecho este que sucedió el 8 de febrero de 1999.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 9 de mayo de 2000, declaró improcedente la acción popular interpuesta, por las siguientes razones:
Con la acción popular instaurada se pretende la declaratoria de nulidad de los acuerdos de pago relacionados en la demanda y se ordene la devolución a la cooperativa de todos los dineros y bienes y, en general, beneficios derivados de los mismos.
En relación con la moralidad administrativa, que es el derecho colectivo cuya violación por parte de DANSOCIAL se alega, sostuvo el a quo que una norma de moralidad, que puede presentarse en forma positiva o negativa, hace relación a un valor que en sí mismo es mucho más rico de lo que puede expresar la enunciación verbal de la norma; por ello el valor es el que da la norma y el que constituye el verdadero objeto del acto moral.
Una norma moral no es una restricción arbitraria de la libertad humana sino un llamamiento que el objeto portador del valor dirige a la libertad para moverla a salvaguardar el valor, y por lo tanto, preservarse a sí misma, pues una norma que no estuviera fundada sobre un valor y no estableciera un deber valioso estaría privada de toda fuerza moral obligatoria.
Así mismo, se hizo mención a la noción filosófica de la moral, la relación entre el derecho natural y la moral natural, la moral jurídica, y a partir de tales planteamientos definió la moral administrativa como el conjunto de deberes fundamentales que debe cumplir el Estado a través de los distintos organismos y de la acción de sus respectivos agentes para lograr la realización y pleno desarrollo de la comunidad.
En consecuencia, los poderes públicos deben actuar siempre por exigencia del bien común y por ello deben tutelar la dignidad y derechos de los ciudadanos, y el Estado debe actuar en provecho de todos, a fin de que se creen las condiciones para conseguir el bien de todos y de cada uno de los ciudadanos, evitando toda acción que trate de destruir o absorber a los individuos.
La moral administrativa implica también el que se le dé al bien común un carácter dinámico, de continua búsqueda y perfección por parte de los órganos del Estado, y el dinamismo de la sociedad depende, en gran parte, de las nuevas formas para lograr la realización de la justicia social y hacer que la libertad no sea un simple enunciado.
Ahora bien, continuó el a quo, los principios orientadores de la moralidad, que en general son el deber de practicar el bien y la obligación de evitar el mal, se imponen como cualidad del actuar de la Administración y constituyen un interés superior de la colectividad, pues constituyen un derecho inspirador de confianza y seguridad respecto de los actos propios de la Administración.
Enfocada la moralidad administrativa desde la esfera del interés colectivo inspirador de la seguridad y confianza que deben rodear las actuaciones de los representantes de la comunidad toda, alcanza mediante la acción popular ser reclamada en los términos del artículo 14 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-215 de 1999.
Sostuvo, de otra parte, que el interés perseguido por la demandante a través de la acción popular instaurada resulta incompatible con la naturaleza especial de dicha acción, pues mientras esta tiene como objeto la protección del interés colectivo, en la demanda se le utiliza para obtener un beneficio económico particular que riñe con el carácter colectivo de la moralidad administrativa, dado que la actora es acreedora de COPEXBANCA.
A su vez, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos del liquidador (acuerdos de pago), no puede efectuarse por la vía escogida por la actora, tal como se desprende del artículo 295 del Decreto 663 de 1993, pues se trata de un caso para cuya resolución existen otros medios procesales distintos, aún la acción de grupo.
La providencia en mención fue apelada por la actora y por los coadyuvantes, Eduardo Guerrero Novoa, quien actúa en nombre propio y en representación de la Asociación de Exfuncionarios del Banco Popular "EXBANCA"y Fernando Ríos Restrepo, quien interviene en su propio nombre, también.
La actora no sustentó expresamente el recurso de apelación, por lo que en aplicación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, en concordancia con el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en cuya virtud las sentencias que se profieran dentro del trámite de las acciones populares son apelables en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, el recurso será resuelto dentro del límite legal en comento.
El segundo recurrente en mención, sostuvo que la asociación que él representa fue la fundadora de la cooperativa y que a pesar de que a la fecha en que tomó posesión del cargo el liquidador Jorge Gaitán Quijano, esto es, el día 14 de agosto de 1997, existían suficientes activos que garantizaban el pago de la totalidad de las acreencias de COPEXBANCA EN LIQUIDACIÓN, las prácticas inmorales, ilegales y aberrantes utilizadas por el liquidador, al igual que las actuaciones permisivas de DANCOOP, llevaron a que fuera imposible efectuar los pagos. Además, se estableció plenamente que fue el mismo DANCOOP, después DANSOCIAL, quien detectó, cuestionó y sancionó tardíamente al liquidador de turno, lo que corrobora el anormal proceder tanto del ente de control como del liquidador.
Agregó, así mismo, que se está reclamando el justo derecho al reconocimiento de la moralidad pública, física y personal en todo este bochornoso episodio de la liquidación de COPEXBANCA y se reconozca el derecho a la honra y al buen nombre de la cooperativa, pues la situación de la misma es responsabilidad de la entidad de control y del liquidador. Por último, afirmó que al negarse la acción popular se está violando la oportunidad de justicia que les asiste de la ley.
Por su parte, Fernando Ríos Restrepo, manifestó que el derecho colectivo a la moralidad administrativa se vio vulnerado, en esencia, por el daño que causa a los afectados, por ejemplo, al hacer nugatorio el pago de los beneficiarios del ICETEX, INURBE y FONPRENOR que son entidades públicas y que cumplen el desarrollo de derechos fundamentales, como la educación, la vivienda y la seguridad social, en beneficio de la comunidad.
La Superintendencia de la Economía Solidaria, a través de apoderado, solicitó la confirmación de la sentencia apelada, pues si se comparan los hechos con los artículos 1 y 4 de la Ley 472 de 1998, se advierte que la actora pretende atacar un acto del liquidador del año 1997, que supuestamente está afectando el patrimonio individual de cada uno de los acreedores, confundiendo los derechos colectivos con la suma de los intereses individuales, lo que pone en evidencia que erró en la vía escogida para cuestionar los actos del liquidador. Al respecto citó apartes del fallo de la Corte Constitucional T –528 en donde se precisa que las acciones populares no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de eventuales daños que pueda causar la acción u omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos, pues para estos fines el constituyente consagró las acciones de grupo, conservó las acciones ordinarias y especializadas y previó como complemento residual la tutela, si se presenta violación de derechos fundamentales.
No obstante, si se llega a determinar que el asunto debe ser estudiado de fondo, no existe responsabilidad alguna ni de DANSOCIAL, ni de la Superintendencia, pues esta última no existía legalmente para la época en que ocurrieron los hechos ya que fue creada por el artículo 33 de la Ley 454 de 1998, y en lo que toca con DANCOOP, (despúes DANSOCIAL), como la cooperativa ejercía actividad financiera el liquidador actuaba bajo su propia responsabilidad y debía constituir póliza de manejo para responder por su gestión y por los perjuicios que de ella se derivan, tal como lo prescribe el artículo 165 de la Ley 222 de 1995.
Así mismo, no aparece probada la supuesta violación de la ley por parte del liquidador, ni mucho menos el supuesto acto inmoral del DANSOCIAL, a quien sólo le competía designar el liquidador, no coadministrar. Al no haberse demostrado la violación de la ley (acción u omisión de la autoridad), mal podría establecerse la relación de causalidad que debe existir entre el pretendido hecho y el daño que se quiere evitar, o la amenaza o el agravio de los derechos o intereses colectivos, que en el presente caso no existen.
Por su parte, la demandante, previa solicitud de fecha y hora para la práctica de audiencia de sustentación del recurso de apelación, la cual le fue denegada por auto del 5 de diciembre de 2000, al alegar de conclusión presentó "resumen de sustentación del recurso de apelación", en los siguientes términos:
La sentencia es irregular dado que uno de los tres magistrados se encuentra ausente con excusa, lo cual implica una sala de decisión de solo 2 magistrados, situación anómala que debe corregirse.
En la página 7 de la providencia se menciona como impugnador a la Cooperativa Colombiana de Ahorro, Crédito y Vivienda, sin que en el expediente conste oposición de la citada cooperativa. En esa misma página, se menciona como coadyuvante al municipio de Bucaramanga "EXBANCA", lo cual es un error porque se trata de dos entidades distintas.
Si bien la Superintendencia de la Economía Solidaria asumió a partir del 27 de octubre de 1999 las funciones de vigilancia y control de las cooperativas, ello no exonera a dicha entidad de la responsabilidad por los hechos y actos de sus funcionarios sucedidos antes de dicha fecha. El citado organismo deberá ser partícipe en las medidas que puede ordenar la sentencia que decida la acción popular para restituir las cosas a su estado anterior y hacer cesar la vulneración y agravio del interés colectivo por parte de las entidades bajo su actual vigilancia y control.
De otra parte, reiteró que la inmoralidad administrativa se presentó por la violación de la ley por parte del liquidador de Copexbanca, nombrado por DANSOCIAL y que como funcionario de dicha entidad la compromete. A su vez, DANSOCIAL (hoy Superintendencia de Economía Solidaria ), es la responsable de los actos de sus funcionarios, lo cual se hace más evidente teniendo en cuenta que la violación de la ley se presentó también por la intervención de otras cooperativas, vigiladas por la entidad demandada y que los actos del liquidador por el año 1997 no merecieron ninguna actuación del ente sino hasta marzo de 1999, cuando el mismo fue removido del cargo, a pesar de que la demandada reconoció y advirtió las ilegalidades cometidas.
A su vez, las compensaciones prohibidas por la ley junto con la violación de los procedimientos propios de las liquidaciones, constituyeron la violación del principio fundamental de la igualdad de los acreedores de COPEXBANCA al pagarse mediante compensaciones la totalidad de sus créditos a unos acreedores en perjuicio de los demás.
De otra parte, no es cierto que lo que se persigue con la acción popular sea un beneficio particular, pues no se puede pretender que el demandante no pueda a su vez resultar perjudicado con la violación del interés colectivo cuya restitución se demanda. Además, en lo pretendido por la demanda, que son las pretensiones, no se encuentra ninguna que esté dirigida a resarcir o declarar un derecho subjetivo de la demandante.
A su vez, es contradictorio el fallo al calificar de actos administrativos los acuerdos de pago, y de allí deducir que existe otro medio de defensa judicial frente a los mismos, y, a su vez, calificarlos de actos de gestión.
Además, en el supuesto de que tales acuerdos de pago sean actos administrativos, la acción de nulidad no estaba al alcance de los perjudicados porque los actos no eran conocidos, los perjudicados no reunían los requisitos para demandar y ya habían vencido los términos para el efecto.
De otra parte, no puede sostenerse que la acción popular tiene carácter residual, pues se desconoce que la misma jurisprudencia que cita la sentencia precisa que se trata de una acción independiente y autónoma, de libre y prioritario ejercicio cuando se da su presupuesto fundamental: el peligro, amenaza, vulneración o agravio de un derecho o interés colectivo, que en este caso es la moralidad administrativa.
Igualmente, la inmoralidad del liquidador sí causó perjuicio a la colectividad, pues con su proceder se hizo irrecuperable el patrimonio de los acreedores, los cuales son entidades que manejan fondos públicos destinados a la vivienda de interés social, como el INURBE y el INVISBU, otros de la comunidad como los municipios de Bucaramanga y Zipaquirá, otros de la educación, como el ICETEX, y prestaciones sociales como el FONPRENOR.
A su vez, es tanta la inmoralidad de DANSOCIAL que solamente año y medio después de todas las irregularidades del liquidador, advertidas por ésta, le formularon pliego de cargos, cuyo texto transcribe parcialmente.
Ninguna otra parte intervino en la presente oportunidad procesal.
Previamente a decidir de fondo el presente negocio, estima la Sala pertinente pronunciarse sobre las observaciones hechas por la actora en la oportunidad para alegar de conclusión, relativas a la supuesta irregularidad del fallo al haberse firmado por sólo dos de los tres magistrados, a la incorrecta afirmación de que la Cooperativa Colombiana de Ahorro, Crédito y Vivienda "COLAHORRO" es un tercero impugnador de la demanda y a la supuesta imprecisión de que el municipio de Bucaramanga ( que intervino como coadyuvante), es la misma persona que la también coadyuvante "EXBANCA".
Pues bien, en relación con la pretendida irregularidad del fallo apelado por no haber sido firmado sino por dos de los tres magistrados que integran la Sección Segunda Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que uno de ellos, la doctora Margarita Hernández Albarracín estuvo "ausente con excusa", advierte la Sala que no es acertada la apreciación de la actora, pues de conformidad con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, "Todas las decisiones que las corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los de la corporación, sala o sección," salvo el caso de pérdida de investidura o cuando se trate de elecciones, pues en tales eventos existe quórum deliberatorio y decisorio especial.
En este orden de ideas, y si la sección del Tribunal que tomó la decisión que aquí se apela está integrada por tres magistrados, el quórum para deliberar y decidir está constituido por dos de ellos, por lo que el fallo apelado, de fecha 9 de mayo de 2000, es válido ya que el mismo fue adoptado precisamente por la mayoría exigida por la ley.
De otra parte, es cierto que la Cooperativa Colombiana de Ahorro, Crédito y Vivienda "COLAHORRO" designó apoderado para intervenir en el trámite de la acción popular ( folio 280 cuaderno No 1); no obstante, no aparece probado en el expediente que su intervención fuera en calidad de tercero impugnador, tal como se expresa tanto en el auto del 24 de enero de 2000, como en la sentencia ( página 7), por lo que acierta la parte actora al sostener que no hay constancia de dicha calidad. Tal imprecisión, sin embargo, debe ser entendida simplemente como tal, sin que la misma produzca algún efecto concreto en el presente proceso.
Igualmente, se presenta un error en el fallo al momento de relacionar los coadyuvantes e incluir la sigla "EXBANCA" a continuación del municipio de Bucaramanga, pues, es cierto que "EXBANCA" y el municipio son dos personas jurídicas distintas. Sin embargo, tal error no puede ser interpretado en el sentido de que para el a quo los dos entes en mención se confunden, por la sencilla razón de que la sigla "EXBANCA", corresponde a la Asociación de Exfuncionarios del Banco Popular, y así lo entendió el a quo al relacionar como coadyuvante a dicha asociación; lo que sucedió fue un error de digitación al incluirse dos veces la referida expresión, yerro que, por lo demás, es inocuo.
Ahora bien, al decidir de fondo el presente negocio, advierte la Sala que la providencia apelada será confirmada, pero por las siguientes razones:
Coinciden los recurrentes en que el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria DANSOCIAL ( hoy Superintendencia de Economía Solidaria ), violó el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues como encargado de vigilar y controlar las entidades de economía solidaria, designó como liquidador de COPEXBANCA EN LIQUIDACIÓN a Jorge Enrique Gaitán Quijano, quien en tal calidad celebró acuerdos de pago, constitutivos en últimas de compensaciones, prohibidas por el artículo 301 No 2 del Estatuto Orgánico Sistema Financiero, y a pesar de ello, la entidad no dispuso nada en relación con tales operaciones ilegales, pues simplemente decidió cambiar al liquidador, y sólo hasta al año y medio siguiente a dichos manejos ilegales, resolvió formularle pliego de cargos.
La razón fundamental para estimar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa es la de que con las actuaciones ilegales del liquidador, en detrimento de los acreedores de la cooperativa en liquidación al verse sustancialmente afectada la masa de liquidación, se perjudica la colectividad toda ya que dentro de tales acreedores hay entidades que satisfacen necesidades colectivas de diversa índole, tales como el INURBE, el municipio de Bucaramanga, el ICETEX y FONPRENOR
Ahora bien, la moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se limita a reconocer su carácter de derecho colectivo (artículo 4). Sin embargo, y consciente de que en muchas oportunidades las definiciones no son siempre deseables porque con las palabras se imponen limitaciones artificiales a la realidad, la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional No T-503 de 1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social.
Es de anotar que a diferencia de lo que puede suceder con la moral en general, en el campo de la moralidad administrativa existen conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por dar u ofrecer, el tráfico de influencias y la celebración indebida de contratos. Así mismo, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 reconoce como acto de inmoralidad administrativa, por ejemplo, los sobrecostos en la contratación.
Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta conducta dentro de la Administración es o no inmoral y obedece al interés supremo que envuelve el ejercicio de la función pública en cualquier orden: el interés general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados han depositado en este ente, en todos sus órdenes, la confianza de que a través suyo pueden y deben desarrollarse en toda su dimensión personal, familiar, social y colectiva.
Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si todos somos los beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 ib), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque suyos y para su beneficio son.
En el presente caso no encuentra la Sala, sin embargo, que el mencionado derecho colectivo se haya vulnerado por parte de la demandada, dado que lo que so pretexto de la violación a la moralidad administrativa pretenden la parte actora y los coadyuvantes es que se anulen los acuerdos de pago suscritos en los meses de septiembre a diciembre de 1997 entre el liquidador y algunas personas naturales y jurídicas, constitutivos de compensaciones prohibidas a la luz del artículo 301 No 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y la reversión de los cruces y compensaciones hechas con unos cuantos acreedores en desmedro de los demás, para así mejorar la masa de la liquidación y que se respete el principio de la igualdad de los acreedores, lo que pone en evidencia que no se trata de intereses colectivos o generales, sino de la suma de algunos o muchos intereses individuales: los de los acreedores de la cooperativa en liquidación.
En efecto, el interés colectivo es el que pertenece a todos, pero a nadie en concreto, así ese alguien sea determinable, como lo sostuvo la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 1 de junio de 2000, expediente No AP-043, Consejero Ponente, doctor Alier Hernández, pues al interés general o colectivo no se llega por el número de personas que en determinadas circunstancias tengan intereses propios e individuales, sino que se tiene tal calidad desde el inicio por tener interés toda la comunidad.
En la presente oportunidad, se repite, el interés no es general, por cuanto la nulidad de los actos del liquidador con el fin de recuperar para la masa de la liquidación los activos irregularmente negociados, se hace en beneficio particular, esto es, en beneficio de los acreedores de la masa, conclusión que no cambia por el hecho de que sean muchos o pocos los acreedores y que dentro de los mismos haya o no entidades públicas que sirven a la comunidad, pues en éste último caso el interés colectivo es apenas indirecto.
De otra parte, si de solicitar la nulidad de los acuerdos de pago se trata, encuentra la Sala que en virtud del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad aplicable a cooperativas como COPEXBANCA EN LIQUIDACIÓN, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1134 de 1989, los cuestionados acuerdos de pago son actos del liquidador sujetos al derecho común, pues si bien, por mandato de esta norma, el liquidador profiere actos administrativos como son la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, y estos son demandables ante esta jurisdicción especial (No 2 ib), también ejerce actos de gestión, que desarrollan sus decisiones administrativas, y celebra contratos (No 3 ib), como pueden calificarse genéricamente los acuerdos de pago aquí cuestionados, que, por lo demás, no deben ser considerados como actos administrativos ya que no son decisiones unilaterales del liquidador, sino acuerdos bilaterales.
Ahora bien, el numeral 3 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prescribe que las controversias o litigios que se originen en hechos o actos de gestión del liquidador o en los contratos que celebre, serán resueltas por la jurisdicción ordinaria mediante el procedimiento que en cada caso corresponda, lo que quiere decir que sería la jurisdicción civil y no esta jurisdicción, la encargada de declarar la nulidad de los acuerdos de pago cuestionados en el sub judice.
Lo anterior quiere decir que es a través de las acciones civiles pertinentes y no de la acción popular impetrada, que los interesados pueden obtener la nulidad de los acuerdos de pago que les perjudican, siendo evidente, entonces, la improcedencia de la acción aquí instaurada.
No sobra advertir, sin embargo, que a folios 30 y siguientes del cuaderno AP-054 cartulina blanca, obran las resoluciones en virtud de las cuales el liquidador Sarmiento Acelas, dejó sin efectos los acuerdos de pago cuestionados por la actora y los coadyuvantes.
De otra parte, si de lo que se trata es de cuestionar la presunta responsabilidad que le cabe al DANSOCIAL ( hoy Superintendencia de la Economía Solidaria), por los hechos y omisiones del liquidador por aquél designado, y si presuntamente las acciones y omisiones en el control y vigilancia son la causa común de los perjuicios causados a los acreedores de la cooperativa en liquidación y se cumplen los demás requisitos de ley, tales acreedores gozan como grupo de la acción de que da cuenta el artículo 3 de la Ley 472 de 1998, o individualmente considerados, de la acción contenciosa de reparación directa y cumplimiento, prevista en el Código Contencioso Administrativo, lo que corrobora también, por este aspecto, la improcedencia de la acción popular incoada.
Las razones que preceden, son suficientes para confirmar la providencia apelada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
Confírmase la providencia apelada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión
de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Presidente de la Sección.
GERMÁN AYALA MANTILLA.
DELIO GÓMEZ LEYVA
DANIEL MANRIQUE GUZMÁN
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
