CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
RADICACIÓN No : 68001-23-15-000-2000-2060-01(AP-087)
FECHA : Bogotá, D.C., dieciséis de julio de
dos mil uno.
CONSEJERO PONENTE : GERMÁN AYALA MANTILLA
ACTOR : HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA
TEMA : APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN POPULAR
Se decide la apelación al fallo del 16 de enero de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la parte actora.
ANTECEDENTES
El señor Hermann Gustavo Garrido Prada, interpuso acción popular, contra GASAN S.A. E.S.P., por la presunta vulneración del derecho colectivo de todos los usuarios del servicio publico domiciliario de gas propano de los departamentos de Santander, César y Bolívar, representados en el Comité de Reclamos.
Sustentó sus pretensiones limitándose a explicar que GASAN S.A. E.S.P., no cuenta con el Comité de Reclamos, conforme lo establece el Estatuto Nacional del Usuario consagrado en el artículo 61 que dice:
"Las empresas de servicios públicos domiciliarios dispondrán de un comité de reclamos, creado conforme a las normas que regulen su régimen jurídico, como cuerpo asesor del representante legal de la empresa, integrado por los siguientes miembros que gozarán de voz y voto:
Dos principales y dos suplentes que deben ser escogidos por los miembros de la junta directiva, de su seno, debiendo recaer la escogencia en aquellos miembros que asisten en REPRESENTACIÓN DE LOS USUARIOS...".
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Sociedad Gas de Santander S.A. E.S.P., por medio de apoderado judicial, presentó su escrito de contestación de la demanda manifestando que no se han determinado razones claras por las cuales se considere que la acción interpuesta parta del supuesto de una violación o amenaza a los intereses de orden colectivo, requisito sustancial para la procedibilidad de la acción popular.
Señaló que de la norma que se afirma su presunta violación, artículo 61 del Decreto 1842 de 1991, nunca tuvo aplicación por no haber sido reglamentada, siendo éste requisito necesario para que procediera su conformación.
Aseveró, adicionalmente, que este precepto se deriva del mandato del Decreto 1842 el cual fue derogado en forma tácita por la Ley 142 de 1994 por cuanto en su artículo 10 estableció el derecho de todas las personas "para organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos dentro de los límites de la Constitución y la Ley". (fl. 22).
Afirmó que en desarrollo de este principio la misma ley en su artículo 17 definió la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos como SOCIEDADES POR ACCIONES y que acerca de sus juntas directivas contiene el principio de que "La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, se regirá únicamente por la Ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria". (fl. 22).
Explicó el apoderado de la entidad demandada que la norma es muy precisa y desecha cualquier participación de los usuarios de los servicios, derogando en consecuencia la obligación que surgía del precepto citado por el demandante establecido en norma anterior que resulta contraria a los elementos normativos contenidos en la nueva ley, por lo que al tenor del artículo 186 ibídem se entiende que se encuentra derogada la anterior.
Adicionalmente señaló que la ley mercantil se aplica en casos de ausencia de norma expresa, así lo ordena el artículo 19.15 de la Ley 142, para la composición de las juntas directivas de las sociedades por ella reguladas, tampoco alude a la presencia de usuarios o de clientes y se defiere su constitución o a la Ley o a sus Estatutos, en donde se aplicará el sistema del cociente electoral determinado por el artículo 197 del Estatuto Mercantil. En consecuencia señaló que también por este aspecto la norma citada en la demanda resultaría contraria a la ley sobre servicios públicos domiciliarios.
Afirmó que si la obligación de la existencia de representación de usuarios en la junta directiva de GASAN ha sido derogada, por ausencia de materia, tampoco se da la obligación para la empresa de designar los referidos miembros en el comité de reclamos de la misma, esto porque el comité de reclamos exigía la presencia de los siguientes miembros: "dos principales y dos suplentes, que deben ser escogidos por los miembros de la junta directiva, de su seno, debiendo recaer la escogencia de aquellos miembros que asistan en representación de los usuarios".
Explicó que si la presencia de los usuarios en las juntas directivas de las empresas ha desaparecido, también ha cesado la obligación de escoger dentro de su seno dichos miembros, por lo que no subsistió el comité de reclamos como organismo obligado de creación legal dentro de las empresas de servicios públicos domiciliarios porque la inexistencia de representación de los usuarios en las juntas directivas imposibilita tal designación.
Señaló además, que nunca se reglamentó esta norma durante su vigencia por lo que los Concejos Municipales tampoco hubiesen podido efectuar la designación.
Finalmente, el apoderado de la empresa GASAN E.S.P., indicó que la existencia de los comités de reclamos al interior de las empresas de servicios públicos fue derogada por la ley 142 de 1994 y que dicho comité no tiene existencia por cuanto el Estado nunca la reguló, ya que el comité de reclamos fue estructurado como un organismo interno en cada una de las empresas y "creado conforme a las normas que regulen su régimen jurídico...(art. 61 Dcto 1842 de 1991), y el Estado nunca reguló su régimen jurídico, por lo cual la obligación de su creación al interior de las empresas de servicios públicos es inexistente" (fl. 24), y que si lo hubiera regulado, las funciones de estos comités serían las mismas establecidas en los artículos 63, 64 y 65 de la Ley 142 de 1994. Además, dichas funciones se adscribieron a la Superintendencia de Servicios Públicos y a las evaluaciones de las auditorías externas de gestión de las empresas, razones por las cuales hacen innecesario el comité.
AUDIENCIA DE CONCILIACION
El Tribunal citó para audiencia de conciliación en la cual las partes concurrentes no lograron llegar a acuerdo o pacto de cumplimiento, con fundamento en el literal b) del inciso 6° del artículo 27 de la Ley 472 de 1998, por lo tanto el Tribunal declaró fallida dicha audiencia.
DEFENSORIA DEL PUEBLO
El Defensor Público de la Defensoría del Pueblo Regional Santander en el área de derechos colectivos y del medio ambiente, allegó algunas consideraciones dentro del término de alegatos de conclusión, considerando que la acción popular no debe prosperar basándose en el hecho de que no ha sido derogado expresamente por otra norma o un alto Tribunal el mandato del Estatuto Nacional del Usuario, Decreto 1842 de 1991, razón por la cual no hay motivo para que las empresas de servicios públicos domiciliarios conformen los comités de reclamos, los cuales fueron creados para cumplir el objetivo de defender a los usuarios y servir de cuerpo de consulta.
A pesar de lo anterior, señaló que como no hay pruebas que establezcan la amenaza, vulneración o violación de los derechos de los usuarios desde el punto de vista del derecho colectivo considera el Ministerio Publico, que no procedería una acción popular, sino una acción de Cumplimiento, ya que la petición es de conformar un comité de reclamos, que busque proteger y garantizar el derecho a la participación de los usuarios, en las empresas de servicios públicos domiciliarios, derechos estos civiles y políticos, diferentes en su filosofía y contenido de los que se deben entender como derechos colectivos.
Indicó que si los actores se consideran con facultades para conformar un comité de reclamados, es obligación de éstos demostrar la calidad de titulares, es decir, pertenecer al grupo de usuarios de gas propano, para establecer legitimidad para tomarse la vocería del grupo de usuarios de la empresa demandada.
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Por su parte, la Procuraduría 16 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, conceptuó que el actor debió haber ejercitado la acción de cumplimiento en lugar de la acción popular, por considerar que la omisión de la empresa demandada no conlleva per se la violación o desconocimiento del derecho que les asiste a los ciudadanos de tener acceso a los servicios públicos domiciliarios en condiciones de eficiencia y de manera oportuna.
Afirmó que con la prueba de la omisión de constituir el comité de reclamos por parte de GASAN S.A., es razón suficiente para instaurar una acción de cumplimiento, ya que para que opere la presente acción se hace necesario probar que la omisión de parte de la accionada trajo consigo la imposibilidad de acceder a los servicios públicos domiciliarios que ésta presta.
PROVIDENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de dieciséis de enero del presente año, negó la acción popular instaurada por la parte actora, teniendo como fundamento las siguientes consideraciones:
Después de hacer un breve recuento histórico sobre la procedencia de la acción popular, consideró el a-quo que la omisión por parte de GASAN S.A., no constituye por si un atentado o vulneración a un interés de la colectividad.
Explicó que la no conformación del comité de reclamos no lesiona ni pone en peligro o genera un perjuicio cierto a la comunidad de usuarios del servicio de gas, que atente contra la calidad, eficiencia y cobertura del servicio.
Aseveró que es cierto que la participación apunta precisamente a proteger al consumidor, dada la eventual vulneración de los derechos en mención, según se desprende de las funciones que tiene dicho comité, que la no conformación de este no puede entenderse como vulnerados de derechos colectivo que en cabeza de consumidores y usuarios pretende amparar la norma jurídica. Es decir, que la omisión en el cumplimiento de lo dispuesto pese a que existe un interés de grupo en cuento a la representación en el citado comité, no apareja atentado contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios o respecto de otro tipo de bienes o intereses de similar naturaleza que pudieren quedar comprendidos dentro de esta concepción, respondiéndose así, bajo el marco conceptual que se maneja, al interrogante formulado inicialmente.
Por lo tanto, concluyó que no se observaron vulnerados los derechos colectivos señalados en la demanda, ya que la no conformación del comité de reclamos no pone en peligro un bien o interés colectivo jurídicamente tutelado, por las razones antes consignadas.
Finalmente, coligió que no había lugar a condenas en costas por no evidenciarse temeridad ni mal fe en el proceder del actor.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora, inconforme con la decisión del Tribunal, apeló el fallo en mención, reiterando lo expuesto en el libelo de la demanda inicial.
CONSIDERACIONES
La Constitución Política de 1991 al reconocer los derechos y garantías de los ciudadanos, estableció que corresponde al Estado la protección de una serie de derechos colectivos y del ambiente.
Así, en su artículo 79 estableció que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, de manera que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Estableció en la misma disposición, que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente.
En el artículo 80, impuso en cabeza del Estado, el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Como mecanismo de protección y aplicación de los derechos, estableció en su artículo 88, la acción popular instituida específicamente para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en la ley que reglamenta la materia.
Con base en el anterior marco constitucional, fue expedida la Ley 472 de agosto 5 de 1998 cuya finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Esta ley reguló las acciones populares, sobre las cuales cabe señalar que tienen un carácter preventivo, como quiera que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. (artículo 2°).
Esta clase de acción procede, como ya se anotó, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, sin que se requiera interponer previamente los recursos administrativos como requisito para su procedibilidad, lo que indica que la acción procede, sin perjuicio de las demás acciones o recursos que tengan a su favor los ciudadanos.
En su trámite, el juez deberá observar los principios constitucionales, en especial el de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, eficacia y celeridad. Igualmente deberá velar por el cumplimiento del debido proceso y deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el actor solicita que se le ordene a GASAN S.A. E.S.P., conformar un comité de reclamos como lo prevé el artículo 61 del Estatuto Nacional del Usuario.
No considera la Sala que la omisión con conformar el comité de reclamos referido, tenga la entidad suficiente para que de allí se derive una amenaza o trasgresión de derechos o intereses colectivos de los usuarios de servicios públicos, pues estas condiciones se refieren a la adecuada prestación del servicio a cada uno de los usuarios, es decir, que para el caso sub-examine no se trata de una controversia sobre el servicio público en cuanto a sus efectos directos sobre los usuarios, sino sobre la adopción de los mecanismos ciudadanos de participación, en aras del control de los mismos.
La Sala está de acuerdo con el Tribunal, en el sentido de que no se está en presencia de una amenaza o trasgresión de intereses colectivos, ni en particular de los derechos de los usuarios, que conduzca a la aplicación del literal n), artículo 41, de la Ley 472 de 1998, ni de las demás disposiciones de dicho estatuto relativas a las acciones populares.
En efecto, la no conformación del comité de reclamos multicitado, no puede ser el objeto de una acción popular y en cambio sí la de una acción de cumplimiento, en la medida que lo pretendido es la actuación conforme a una disposición que establece, a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, una obligación de hacer, o en otras palabras, el cumplimiento efectivo de la ley.
Ahora bien, el Decreto 1842 de 1991 y la Ley 142 de 1994, establecen múltiples medios de reclamación e instituciones competentes para vigilar y sancionar las conductas indebidas en que puedan incurrir las empresas de servicios públicos.
Por todo lo anterior, la Sala confirmará la providencia de enero 16 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia apelada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, incoada por HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Mercedes Tovar de Herrán
Secretaría General
