CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
CONSEJERO PONENTE: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
REF: Radicación número: AP-156
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., enero veinticinco (25) de dos mil
(2.000).-
ACTOR: CLAUDIA MARGARITA BUSTAMANTE Y OTRA.-
DEMANDADO: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA
E.S.P.
TEMA: ACCION POPULAR
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la providencia del 20 de octubre de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a la acción popular interpuesta por CLAUDIA MARGARITA BUSTAMANTE Y OTRA contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
Estuvo encaminada a que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reiniciar las obras de dragado del Canal el Cedro, que cubre desde la calle 170 hasta la calle 153 de esta ciudad y que recibe los caños de la calle 153 en sentido de oriente a occidente y el de la calle 161 en este mismo sentido.
Para fundamentar lo anterior citó los siguientes hechos:
Las comunidades residentes en el sector comprendido entre las calles 170 y la calle 153, donde están situados los conjuntos residenciales, Arkadia, Nicosia, Icatá Balcones de Oriente, Jardines de Oriente, Villa Magdala, Colegio Anglo Colombiano, Colegio Rochester, entre otros, sector este en donde se encuentra construido el canal abierto y expuesto al aire libre llamado El Cedro, que conduce las aguas lluvias y negras a donde desembocan los caños de la calle 153 de oriente a occidente y el de la calle 161 también de oriente a occidente, en reiteradas ocasiones han puesto en conocimiento de la Oficina de Quejas y Reclamos de la Empresa de Servicios Públicos, la necesidad de efectuar al canal El Cedro los mantenimientos preventivos en forma oportuna y constante.
La Empresa ha hecho caso omiso a estas quejas o reclamos, razón por la cual se presenta el taponamiento del Canal con las lógicas consecuencias que esto acarrea para la comunidad residente, como son: los malos olores, la propagación de una oleada de zancudos, criadero de ratas e invasión de gallinazos y, lo más grave, la propagación de epidemias y virus que han obligado a la comunidad a acudir a la ayuda de profesionales en todos los campos de la salud.
Lo anterior se puede constatar con lo expresado en los oficios enviados a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. los días 22 de julio de 1.997 y 4 de agosto de 1.999, y a la Secretaría de Salud, Localidad Usaquén, el 21 de abril de 1.999 y el 22 de junio de 2.000, respectivamente.
De otro lado la Empresa envía todos los meses a los suscriptores la factura de consumo de Acueducto y Alcantarillado teniendo que pagar por un servicio que está obligada a prestar en forma eficiente y oportuna pero que en este sector de la ciudad no se está cumpliendo o prestando.
Han transcurrido más de tres meses y medio sin que las comunidades afectadas por la omisión de la Empresa prestadora del servicio público hayan recibido respuesta positiva a sus quejas.
Según información recibida por la comunidad, la firma Contratista con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P., Constructora Bafer Ltda, y la firma interventora "Edgar Uribe y Cia Ltda", anunciaron que a partir del día 28 de febrero de 2000 se iniciarían las obras de dragado del canal El Cedro desde la calle 170 hasta la calle 153 de esta ciudad.
Efectivamente la Empresa Contratista dio inicio a los trabajos en la fecha prevista pero estos fueron suspendidos desde comienzos del mes de abril y, a la fecha (25 de julio de 2.000), han transcurrido 3 meses sin que se reinicien los trabajos de ejecución del contrato suscrito por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P, y la firma contratista mencionada.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Artículo 88 de la Constitución Nacional; Ley 472 de 1.998, artículo 4.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la acción popular (fls. 88-98 ) y ordenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP adelantar las actuaciones administrativas pertinentes con el fin de lograr el mantenimiento de las obras de dragado del canal El Cedro para prevenir que omisiones como la relacionada con esta demanda impliquen para la ciudadanía el desconocimiento, amenaza o vulneración de los derechos colectivos a un ambiente sano y a la salubridad pública. El fallador de instancia consideró que el problema a resolver se relaciona con la ejecución del contrato, es decir que, la amenaza o violación de los derechos colectivos que reclama la actora se fundamenta en la indebida ejecución del contrato celebrado.
No puede desconocerse que la comunidad dirigió varias peticiones a la entidad sin obtener respuesta alguna, como tampoco que la simple contratación no excluye per se a la entidad en la adecuada prestación del servicio ni cambia la naturaleza del mismo. En estos eventos la omisión de la entidad debe entenderse respecto de su deber de dirección frente al contrato al permitir, con su conducta omisiva, que el incumplimiento de un objeto contractual por parte del contratista pueda causar amenaza o violación a determinados derechos colectivos, más cuando la interventoría del mismo radica en la propia entidad.
Así mismo la acción popular no se desnaturaliza en casos como el aquí estudiado por estar de por medio un determinado contrato, amén de que no se pretende hacer cumplir un contrato mediante una acción popular, sino de interpretar la verdadera razón y finalidad de este tipo de acciones, para concluir que si de la inadecuada ejecución de un contrato se derivan amenazas o violaciones a derechos colectivos, la omisión de la entidad para efectos de la acción popular precisamente radica en no ejercer los deberes que la ley y el propio contrato le otorgan para su cabal ejecución. Una es la potestad del órgano judicial frente a las partes que celebran el contrato, aspecto ajeno a la acción popular, y otra la relacionada con la presunta violación o amenaza de derechos colectivos por la ejecución de un contrato, esta sí objeto de la acción popular.
La parte accionada impugnó el anterior proveído (fls. 100-103). Adujó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con la actuación administrativa que adelantó y que concluyó en la celebración de un contrato para el dragado del canal El Cedro, que se encuentra en ejecución, no cometió ninguna omisión; todo lo contrario, puso todo su interés y empeño en incluir dentro del respectivo presupuesto los dineros necesarios para posteriormente ejecutar el contrato de dragado, el cual nunca fue suspendido. Igualmente ha programado una serie de obras para mejorar el ambiente de los canales, que son los que recogen las aguas lluvias y no son contaminados por la Empresa de Acueducto sino por las basuras que en ellos deposita la misma comunidad.
Las pretensiones de la demanda eran que no se suspendiera el contrato de dragado, el cual nunca se suspendió, y el a quo fue más allá pues no tuvo en cuenta las pruebas de que este no había sido suspendido y ordenó adelantar unas actuaciones administrativas y técnicas que no eran objeto de la pretensión.
Las administradoras de los Conjuntos Residenciales Arkadia y Nicosia de la Urbanización Villas del Mediterráneo de esta ciudad, por conducto de apoderado, incoaron la acción popular de que trata el artículo 88 de la Carta Política de 1991, reglamentada por la Ley 472 de 1998, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P., para alcanzar la protección a gozar de un ambiente sano, a la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Como consecuencia solicitaron ordenar a dicha entidad reiniciar de manera inmediata las obras de dragado del Canal de El Cedro.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado en escrito visible de folios 29 a 38 sostiene que ha estado atenta a darle solución a las peticiones de la comunidad y viene trabajando en el saneamiento ambiental desde hace varios años a través de la ejecución de diversas obras.
En lo que tiene que ver con el Canal de El Cedro ha efectuado las siguientes labores:
"… - Ha realizado el proceso de evaluación de cantidades de sedimentos a remover del canal del Cedro;
- Adelantó el proceso de contratación e interventoría para las obras de extracción de sedimentos, para lo cual se generó el contrato de obra 1-01-8600-752-1999, el cual tiene como objeto el mantenimiento de los canales de aguas lluvias de la Cuenca del Cedro, cuya obra se inició el 22 de marzo del 2000, y no ha sido interrumpido en ningún momento.
- Dentro de la ejecución del contrato se han realizado las siguientes actividades:
Canal El Cedro: Mantenimiento de 540 metros de canal El Cedro de la calle 170 hacia el sur, retirando un volumen aproximado de 7.200 m3 de sedimentos; el desarrollo normal de las actividades en dicho frente fueron alteradas en la primera semana de agosto del año en curso por solicitud del IDU, debido a que próximamente se dará inició a los trabajos de construcción de la ciclo ruta localizada sobre la margen derecha del canal; lo anterior no significa que las actividades de limpieza se suspendan ya que el equipo utilizado en los trabajos se trasladó al tramo de la calle 161 a calle 163.
El rendimiento presentado en la ejecución de las diferentes laborales inherentes a la limpieza de los canales de la cuenca del Cedro, no han sido los más satisfactorios debido a que los niveles presentados de la lámina de agua a lo largo de dichos canales han sido considerablemente altos, lo cual ha dificultado el ingreso de maquinaria al lecho del canal en diferentes puntos de los mismos.
Igualmente, la Empresa a través de su dependencia Dirección de Proyectos Especiales, está desarrollando aguas debajo de la calle 170 el proyecto denominado Torca, el cual dará solución a los problemas naturales sobre la cuenca del Cedro".
Está probado en autos que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, celebró con la firma Constructora Bafer Ltda un contrato de obra con el objeto de adelantar el mantenimiento de los canales de aguas lluvias de la cuenca de El Cedro.(fl. 22), con plazo de ejecución de 6 meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de los trabajos. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado es la encargada de ejercer la interventoría del contrato por medio de uno de los funcionarios de la Gerencia de Operación.
Las garantías que se fijaron fueron las siguientes: El contratista se obliga a constituir a favor de la empresa una garantía única expedida por una entidad Bancaria o Compañía de Seguros autorizada por la Superintendencia Bancaria para funcionar en Colombia; el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contratista facultará a la Empresa para imponerle multas mediante acto administrativo motivado.
Como cláusula penal se estableció el 10% del valor del contrato, sin perjuicio de exigirle el cumplimiento de la obligación principal y la indemnización de perjuicios.
Las partes acordaron una cláusula compromisoria, en el sentido de que toda controversia o diferencia relativa al contrato, a su ejecución, interpretación y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
La firma contratista y la interventora informaron a la comunidad (fl. 2) que a partir del 28 de febrero de 2000 se iniciarán las obras de dragado del Canal El Cedro desde la calle 170 hasta la calle 153.
El análisis de las pruebas recaudadas manifiesta que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ha sido diligente frente a las eventualidades que se han presentado en desarrollo del contrato de obra para el dragado del Canal de El Cedro puesto que ha cumplido con sus obligaciones en el sentido de celebrar con la firma pertinente el contrato, con las cláusulas pertinentes y la ejecución del mismo no se ha interrumpido en ningún momento, como lo asevera la misma entidad (fl. 81) "... el contrato de ejecución de la obra de mantenimiento del canal no ha sido suspendido, lo que sucede es que su ejecución no se puede realizar secuencialmente, sino alternativamente. El hecho de que no se haga (sic) efectuado el mantenimiento del canal en algunos puntos específicos, no significa que el contrato se encuentre suspendido..."
Lo anterior Se demuestra que se han venido adelantando las gestiones necesarias para el dragado del Canal El Cedro, y que la autoridad demandada no ha incurrido en incumplimiento. En estas circunstancias es evidente que no se ha presentado por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado E.S.P., ninguna omisión.
Además, en el caso de autos existen mecanismo distintos a la acción popular para defender los derechos públicos y el interés general y, en tales condiciones, la acción no es de recibo, ya que si se presenta el incumplimiento de las cláusulas contractuales, su cumplimiento se puede hacer efectivo a través de las acciones contenciosas.
Así las cosas, el proveído impugnado deberá ser revocado.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Revócase la providencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de octubre de 2000, mediante la cual accedió a la acción popular incoada por CLAUDIA MARGARITA BUSTAMANTE Y OTRA, y, en su lugar, se dispone niéganse las pretensiones solicitadas.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 25 de enero de 2.000.-
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
TARSICIO CACERES TORO
JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
