CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A
RADICACIÓN No. : 25000-23-25-000-3268-01(2123-2000)
FECHA : Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de
dos mil dos (2002).
CONSEJERO PONENTE : ALBERTO ARANGO MANTILLA
ACTOR : CARLOS ARTURO ISAZA CONGOTA.
DEMANDADO : INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y
TURISMO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo contra la sentencia de 24 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "D".
El señor CARLOS ARTURO ISAZA CONGOTA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones 408 y 409 de 16 de septiembre de 1996 y Resolución No. 430 de 17 de septiembre del mismo año, expedidas por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, en cuanto no lo incorporó en la planta de personal. Igualmente pidió la nulidad del Oficio de 16 de septiembre de 1996, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos del mismo Instituto, por el cual le comunicaron el retiro del servicio.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta tanto sea reintegrado. Igualmente pidió el reconocimiento de intereses en los términos del artículo 177 del C.C.A. y el ajuste de la condena tal como lo ordena el artículo 178 ídem.
Relata la demandante que se vinculó a Instituto, como empleado público, el 18 de junio de 1979 y fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa mediante resolución No. 7870 de junio 12 de 1996 en el cargo de Jefe de Grupo; que al momento del retiro era vicepresidente de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la entidad demandada; que el 16 de septiembre de 1996, mediante el oficio demandado se le comunicó la supresión del cargo y, a su vez, se le indicó que no cumplía los requisitos para desempeñar el empleo creado.
Afirma que lo afirmado en la comunicación fue falso porque el cargo de Jefe de Grupo no fue suprimido sino que, únicamente, cambió su denominación a la de Auxiliar de Servicios Generales y que, los nuevos requisitos solo eran aplicables para los empleados nuevos y no para los que, como él , venían laborando y cumplían los previstos en la resolución No. 073 de 1996; que la ley no consagra como causal de retiro la falta de requisitos para ocupar los empleos y, en cualquier caso, correspondía ubicarlo en otro empleo equivalente; que su antigüedad y experiencia eran superiores que las de otros 6 empleados que fueron incorporados como Auxiliares de Servicios Generales; que contaba con doble garantía de estabilidad por su condición de escalafonado y aforado; que suprimidos los empleos de planta, la entidad, contraviniendo la ley, suscribió igual número de contratos de prestación de servicios para realizar las mismas funciones; que con la supresión de cargos se eliminó la junta directiva del sindicato afectando gravemente el derecho de asociación; que en diciembre de 1996 la entidad reconoció la ilegalidad cometida al retirar a algunos funcionarios aforados, revocó el acto y ordenó su reintegro, conducta que no asumió en su caso.
El concepto de violación se contrae, en síntesis, a señalar que no hubo supresión de su empleo, sino un simple cambio de denominación pues las funciones se mantuvieron idénticas, como se constata en el antiguo y el nuevo manual de funciones, lo cual implica falsa motivación en el oficio demandado; que el decreto 1042 de 1978 artículo 91 determina que los nuevos requisitos no se aplican a los empleados incorporados, conclusión consignada en la circular No. 500-23 de 1996 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; que la falta de requisitos no era causal de retiro de los empleados de carrera y, en todo caso debía ser reincorporado en otro cargo equivalente, mucho más dado el derecho preferencial como escalafonado y aforado.
LA SENTENCIA APELADA
El tribunal desestimó las excepciones propuestas por la entidad demandada y accedió a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa precisó que la supresión del empleo se efectuó mediante el Acuerdo No. 9 de 1996 y su retiro se concretó en las resoluciones acusadas sin que en ellas se informara al demandante el derecho a interponer recurso alguno; que el oficio acusado constituye una simple comunicación y contra ella tampoco procedía recurso alguno.
Respecto a la ineptitud de la demanda por cuanto no se demandaron todos los actos que afectaron la situación del actor, al no enjuiciarse el Acuerdo No. 9 de 1996, afirmó que se acusaron los actos que determinaron no incorporarlo en la planta de personal y fueron estos los que lesionaron su derecho particular.
Y, en cuanto a la improcedencia de doble pronunciamiento judicial por el mismo asunto, dado que por este mismo se adelanta proceso en la jurisdicción ordinaria laboral, expresó que en sentencia C-593 de 14 de diciembre de 1993, la Corte Constitucional dejó en claro que los empleados públicos gozaban de fuero sindical; que con la expedición de la ley 362 de 1997 se originó controversia acerca del juez competente para conocer de asuntos relativos al fuero sindical de empleados públicos ya que, al tenor de esta norma, se determinó en la justicia ordinaria laboral; que al tenor de los artículos 131 y 132 del C.C.A. corresponde a la justicia contencioso administrativa juzgar la legalidad de los actos administrativos; y que la demanda fue presentada con anterioridad a la expedición de la mencionada ley, razón por la cual el tribunal tenía competencia para conocer del proceso.
Para desatar el fondo del asunto, transcribió parcialmente la sentencia C-593 de 14 de diciembre de 1993, para concluir que los empleados públicos, excepto los miembros de la fuerza pública gozan del fuero sindical previsto en el artículo 405 del C.S.T.; que en este caso está probado que el demandante era vicepresidente del sindicato "SINTRACULTUR" de manera que a la fecha de su desvinculación era empleado aforado, hecho del cual tenía conocimiento la entidad demandada.
Que en las anteriores condiciones, el Instituto estaba obligado adelantar el trámite previsto en el artículo 405 del C.S.T. para proceder a retirar del servicio al demandante ante la Jurisdicción del Trabajo, situación que desconoció plenamente la demandada, lo cual imponía la nulidad de los actos demandados, en cuanto no incorporaron al actor en la nueva planta de personal, y el restablecimiento del derecho.
Ordenó que de la condena, se descontara el valor cancelado por concepto de indemnización por supresión del cargo y, afirmó que no cabía pronunciamiento frente al oficio demandado pues él no contiene más que una comunicación.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La sentencia fue recurrida por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo.
Expresa que la administración tiene la facultad constitucional y legal para reformar plantas de personal; que la reestructuración del Instituto se llevó a cabo con base en la autorización otorgada por el Decreto 12 de 1993 y de acuerdo con la decisión de la Junta Directiva consignada en el Acuerdo 09 de 1996, es decir se ajustó a todas las formalidades legales; que la Resolución que puso fin a la vinculación del actor con el Instituto no fue falsamente motivada como se alega en la demanda.
Dice que la demandante solicitó la nulidad de actos administrativos que desarrollaron el Acuerdo 09 de 1996, pero no atacó el que originó la actuación administrativa que puso fin a la vinculación, error que no permite un pronunciamiento de mérito; que la demanda se dirigió contra simples comunicaciones.
Agrega que, solo después de la expedición de la ley 362 de 1997 existió claridad acerca del organismo competente para conocer de la autorización de retiro del aforado; que a los empleados públicos solo les está permitido actuar de acuerdo a la ley y por ello es un desatino del juzgador afirmar que el Instituto debía haber solicitado autorización para el levantamiento del fuero sindical; que la administración mal podía asumir que la insubsistencia de un empleado aforado debía ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria; que la sentencia yerra al ordenar el reintegro del actor al cargo que ocupaba cuando este fue suprimido.
Para resolver, se
C O N S I D E R A
DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y LA ACCION DE REINTEGRO:
En este proceso, se demanda la legalidad de actos administrativos proferidos como consecuencia de la reestructuración del Instituto Distrital de Cultura y Turismo.
Podría, en síntesis, decirse que los ataques se contraen a dos aspectos: a) Vulneración del fuero sindical; y b) Vulneración de las normas propias de los empleados escalafonados, desviación de poder y falsa motivación.
Considera la Sala necesario hacer referencia a la situación relacionada con el fuero sindical que, dicho sea de paso, constituyó el sustento del pronunciamiento del tribunal.
En la sentencia de tutela SU-036 de 1999, expresó la Corte Constitucional:
"Tercera. El derecho de asociación sindical de los servidores públicos -El fuero Sindical y acción de reintegro-.
3.1. El tema de la sindicalización de los servidores públicos ha sido ampliamente analizado por esta Corporación (sentencias C-593 de 1993 y C-377 de 1998, entre otras), pues la vigencia de la Constitución de 1991 introdujo, en esta materia, un cambio de gran importancia, al reconocer expresamente el derecho de todos los empleadores y trabajadores de constituir organizaciones sindicales, a excepción de los miembros de la fuerza pública (artículo 39 de la Constitución).
Esta modificación trajo como consecuencia, el reconocerle a los servidores públicos las garantías que se derivan del derecho de asociación y su ejercicio, tales como el fuero sindical, los permisos sindicales, el derecho de huelga, entre otros, con las limitaciones propias que implica el hecho de que éstos ejerzan una actividad estatal (sentencias C-473 de 1994, C-450 de 1995, C-377 y T-502 de 1998, entre otras).
3.2. Por esta razón, en sentencia C-593 de 1993, con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz, se declaró la inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluía de la protección del fuero sindical a los empleados públicos y los trabajadores oficiales y particulares que desempeñaban puestos de dirección, confianza o manejo.
3.3. Así, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la declaración de inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo Trabajo, se entendía que un servidor público no podía ser despedido ni desmejoradas sus condiciones de trabajo ni trasladado, sin justa causa previamente calificada por el juez, pues es ésta la esencia del fuero sindical.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento hubo un vacío legislativo en esta materia, por la inexistencia de una norma que estableciera un procedimiento que pudiese ser agotado por un órgano estatal para despedir o trasladar a un servidor público amparado por la garantía del fuero sindical, a semejanza del previsto para los trabajadores particulares. Razón por la que esta Corporación, en algunas de sus providencias, insistió en la intervención pronta del legislador, único que podía regular el punto, a efectos de que esta garantía no fuese inane, y el ejercicio del derecho constitucional de asociación sindical, por parte de los servidores públicos, no se convirtiera en un simple enunciado (C-593 de 1993, T-297 de 1994 y T- 399 de 1996, entre otras).
3.4. Pese a que en diversas oportunidades, en algunas de las Salas de Revisión, se propuso la aplicación por analogía de las normas del Código Sustantivo de Trabajo que regulan el procedimiento de la calificación judicial para el despido, traslado o desmejora de las condiciones de los trabajadores particulares amparados por fuero sindical (sentencias T-297 de 1994 y T-399 de 1996), ésta no se admitió, por implicar una violación del debido proceso y una intromisión en la competencia del legislador. Razón por la que se tuvo que aceptar que los servidores públicos "amparados con fuero sindical" pudiesen ser despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin que el ente estatal estuviese obligado a solicitar previamente la calificación judicial, por no existir norma expresa que fijara el procedimiento para tal efecto -por ende la importancia de una regulación pronta del legislador en la materia-
(...)
3.6. Esta situación desventajosa en que se encontraba el servidor público amparado con una garantía no del todo aplicable, pues la inexistencia de la calificación judicial previa para efectuar su despido o su traslado, era en si misma una desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no decir, su negación, cambió substancialmente con la reforma que el legislador introdujo al Código de Procedimiento Laboral, a través de la ley 362 de 1997, al asignar competencia a la jurisdicción laboral ordinaria para conocer "de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores... oficiales y del que corresponde a los empleados públicos...".
Pero, frente a este pronunciamiento, examinemos otros elementos:
a) El artículo 2º del C.P.T. determinaba que la jurisdicción ordinaria laboral conocería de los asuntos sobre fuero sindical, sin discriminar la clase de trabajadores; sin embargo, se entendía que se trataba de empleados vinculados por contrato de trabajo, es decir, trabajadores particulares o trabajadores oficiales(1), ya que el artículo 409 del mismo ordenamiento determinaba que no tendrían fuero sindical los trabajadores que fueran empleados públicos.
b) En sentencia C-593 de 14 de diciembre de 1993, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 409 del C.S.T. Precisó allí "La sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia del fuero. Tal sería: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa..." Es decir que, por efecto de este pronunciamiento, los empleados públicos quedaron protegidos por el fuero sindical ya que, sin duda, la norma inexequible no podía seguir aplicándose.
c) La ley 362 de 1997 al modificar el artículo 2º del C.P.T. reiteró la competencia de la justicia ordinaria laboral para conocer de los asuntos sobre fuero sindicial y precisó las clases de trabajadores "particulares y oficiales y del que corresponda a los empleados públicos". Igualmente señaló el trámite de los procesos de fuero sindical de los empleados públicos.
A diferencia de lo considerado por la Corte Constitucional en su sentencia, a juicio de esta Sala, bien hubiera podido el legislador guardar silencio respecto al fuero sindical de los empleados públicos pues éste encontraba sustento no solo en la Constitución, como lo explicó la Corte en la sentencia C-593 de 1993, sino que, además, existía una competencia conferida de manera especial a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de "asuntos sobre fuero sindical".
Ahora, la carencia de norma que determine el trámite de un proceso encomendado al conocimiento de un juez no impide su adelantamiento, ello sería hacer prevalecer lo procedimiental frente a lo sustancial e incluso denegación de justicia. De ninguna manera resulta admisible que el administrado ostente un derecho pero no pueda pedir su protección solo porque el mismo Estado no le indica el juez a quien debe acudir. Por el contrario, considera la Sala, que no les es dable a los jueces adicionar a las actuaciones administrativas procedimientos o requisitos que no emanen de la misma ley.
En términos de la justicia ordinaria laboral, bastaba recurrir a lo previsto en el artículo 145 del C.P.T. que determina "A falta de disposiciones especiales en el procedimiento de trabajo se aplicarán las normas análogas de este decreto y, en su defecto, las del Código Judicial". Sin duda, el trámite a seguir después de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 409 del C.S.T. y antes de la expedición de la ley 362 de 1997 era el previsto en los artículos 114 y ss del C.P.T. tal como lo ordenaba el artículo 118 idem.
Así entonces, a juicio de esta Sala, a partir de la sentencia C-593 de 1993, cualquier discusión acerca del fuero sindical de empleados públicos, por regla especial de competencia, era de conocimiento de la justicia ordinaria. De otra parte, para lograr un entendimiento sistemático de la situación, hasta antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 409 del C.S.T. resultaba inútil acudir a la Jurisdicción Contenciosa, con fundamento en que el conflicto se derivaba de una relación legal y reglamentaria, para solicitar protección de fuero sindicial de un empleado público pues, por expreso mandato del legislador, esta clase de servidores carecían de él. En sana lógica, este tipo de demandas estaban llamadas al fracaso si ese era el único argumento que se esgrimía en contra del retiro.
Además, considera la Sala que, no es de recibo el pronunciamiento del tribunal fundado en la vulneración del fuero sindical. Si de lo que se tratara fuera de resolver un asunto de este tenor, entrada en vigencia de la Ley 362, se haría obligatoria la nulidad de lo actuado con posterioridad al 18 de febrero de 1997 por falta de jurisdicción; como es sabido, las normas procesales son de orden público y de aplicación inmediata. Aún más, si en este proceso se debatiera en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto de la administración únicamente por violación del fuero sindical, habría lugar, aún, en este momento a declarar la nulidad, como lo dispuso esta Sala en autos de 5 de agosto de 1999, expediente No. 2703 y 26 de mayo de 2000, expediente No. 54/98, sin embargo, ese no es el caso.
Sin duda, que uno de los argumentos del demandante sea la vulneración del fuero sindical, no implica que esta jurisdicción pierda la competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos acusados por los demás motivos inicialmente indicados. El asunto dejado en manos de la jurisdicción ordinaria laboral no implica que ella esté facultada para determinar si los actos administrativos están viciados por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, ello es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. La competencia del juez ordinario laboral se limita a determinar si se desconocieron las prerrogativas del fuero sindical. Así lo concluyó esta Sección con ponencia del CONSEJERO DOCTOR CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, auto de marzo dos (2) de dos mil (2000), Expediente 477 (2811-99),Actor: GERMAN HUMBERTO GARCIA DELGADO. Dijo allí:
"...Con base en una interpretación histórica, genética y sistemática de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, para la Sala resulta claro que la justicia ordinaria laboral goza únicamente de la potestad de conocer de todos los asuntos sobre fuero sindical afecten a los empleados públicos, pero únicamente en lo que expresamente defirió el legislador, lo demás corresponde a esta jurisdicción de lo contencioso administrativo que es el juez natural de los actos administrativos...."
En estos procesos los objetos tutelados son distintos y no implican prejudicialidad. En el primer caso se protege el fuero sindical y por ende el derecho de asociación, sin perjuicio de los demás aspectos que pudieran viciar la expedición del acto administrativo, en si mismo; de otra parte, la prosperidad o negativa de una de las demandas no implica, necesariamente, que la otra, por la misma razón antes anotada, corra la misma suerte.
Se reitera, distinta sería la situación si se demandara ante el juez contencioso administrativo un acto administrativo de retiro, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, argumentando solo vulneración del fuero sindical, caso en el cual se vería avocado a remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral puesto que si bien el retiro se sustentó en una manifestación unilateral de voluntad de la administración realmente no se estaría demandando ella como tal, sino el desconocimiento de normas propias del fuero sindical, situación que no corresponde dirimir a esta jurisdicción.
Ahora, queda el interrogante acerca del derecho accesorio, es decir, el reintegro en la demanda ante la jurisdicción ordinaria y el restablecimiento del derecho en la demanda presentada ante la jurisdicción contenciosa pues en los dos casos, si prosperaran las pretensiones habría de ordenarse a la entidad la revinculación del demandante al servicio.
Frente a lo anterior se dirá, en primer lugar, que la brevedad del procedimiento de la acción de reintegro, sin duda, implicaría una decisión judicial anterior a la que pudiera adoptarse en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en segundo lugar, que de prosperar el reintegro en el proceso que se adelanta ante la justicia ordinaria laboral, sería obligación de las partes informar al juez contencioso sobre tal situación conforme al artículo 305 C.P.C., aplicable por mandato del artículo 267 del C.C.A.. Pero, en últimas, si el reintegro se da como consecuencia de la acción de reintegro, es claro, que la entidad queda automáticamente exonerada de la orden que se llegara a dar en la segunda sentencia en razón a que tal derecho fue satisfecho, es decir, habría sustracción de materia frente a esta pretensión.
Sobre las anteriores bases resolverá esta Sala el recurso de apelación interpuesto.
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:
Se trata en este caso de establecer la legalidad de los siguientes actos: a ) Resolución 408 de 16 de septiembre de 1996 expedida por el Director del Instituto Distrital de Cultura y Turismo por medio de la cual incorporó los cargos de la planta de personal establecida por el artículo 2º de Acuerdo 009 de 1996, b) Resolución No. 409 de 16 de septiembre de 1996 expedida por el Director del Instituto de Cultura y Turismo por la cual incorporó los cargos de la planta de personal establecida por el artículo 2º del Acuerdo 009 de 1996; c) Resolución No. 430 de 17 de septiembre de 1996, expedida por el Director del Instituto Distrital de Cultura y Turismo por medio de la cual incorporó a los cargos de la planta de personal establecida por el artículo 2º del Acuerdo 009 de 1996; y d) Oficio de 16 de septiembre de 1996 suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos del mismo Instituto, por medio de la cual le comunicó el retiro por supresión del cargo.
INEPTITUD DE LA DEMANDA:
Resolverá la Sala, en primer término, si existe ineptitud sustantiva de la demanda, como lo plantea la entidad recurrente.
La Junta Directiva mediante Acuerdo 09 de 12 de septiembre de 1996, en el artículo 1º, suprimió todos los cargos de la planta de personal, en el artículo 2º estableció la planta global de cargos y en el artículo tercero del mismo Acuerdo autorizó al Director para que mediante acto administrativo incorporara los funcionarios, función que cumplió mediante las Resoluciones 408, 409 y 430 de 1996.
Sin duda, los actos que afectaron la situación del demandante fueron aquellos que no lo incorporaron a la nueva planta de personal y no el acto general. Por el contrario, fue precisamente el Acuerdo 09 de 1996, al crear una nueva planta de personal y autorizar al Director para efectuar las incorporaciones el que permitía al demandante esperar ser reubicado en alguno de los empleos.
Así entonces, cuando el Director, en desarrollo de la facultad conferida, decidió no reubicarlo en ninguno de los cargos que contemplaba la nueva planta de personal, terminó la vinculación laboral del demandante con la entidad. Fueron estas decisiones las que realmente lo afectaron y, en esas condiciones, considera la Sala que no hay lugar a considerar la ineptitud de la demanda.
DE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE CARRERA:
Siendo el actor empleado escalafonado, tal como se infiere del documento obrante a folio 12, debe precisar la Sala cuál es la situación que se presenta para los empleados escalafonados que dada la supresión del cargo optan por la indemnización y no por la reubicación.
La ley 27 de 1992 en su artículo 8º determinó:
"Indemnización por supresión del empleo. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera, incluidos los del Distrito Especial de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a:
1) El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
2) La obtención de un tratamiento preferencial , en los términos del decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1º del presente artículo."
El artículo 8 de la ley 27 de 1992 fue reglamentado por el decreto 1223 de 28 de junio de 1993 en el que se dispuso para los empleados escalafonados:
1) El derecho a recibir una indemnización si no optaban por la reubicación. (Artículo 1º)
2) La obligación del jefe de personal de la entidad de informar al empleado el derecho a optar por la indemnización o por la reubicación en las condiciones determinadas en el artículo 3º.
3) La obligación del empleado de informar su determinación dentro de los 5 días siguientes al recibo de la comunicación (art. 4º)
4) La condición irrevocable de la determinación que adopte el empleado al escoger la opción (art. 8º)
5) La obligación del empleado de informar al jefe del organismo si, dentro de los 6 meses siguientes al retiro tiene conocimiento de la existencia de un empleo al cual pudiera ser revinculado, y solicitar su reincorporación indicando la denominación del cargo y su ubicación dentro del organismo, solicitud que la administración debía resolver en 15 días calendario (art. 6º).
6) En caso de inconformidad con la decisión de la administración o silencio de ésta, el empleado puede recurrir a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que allí se decidiera el asunto de manera definitiva (art. 7º).
En principio, entonces, si la administración, como consecuencia de la supresión del cargo, ofrece la reubicación o la indemnización y el empleado escoge esta última, la decisión se torna irrevocable y, en esas condiciones, no podrá pedir posteriormente su reubicación en ningún cargo de iguales o similares condiciones que sea creado en otra dependencia de la entidad, ni alegar que fueron provistos con funcionarios que no tenían derecho preferencial, porque al preferir la indemnización renunció al derecho de reubicación.
Pero, lógicamente, la renuncia al derecho de reubicación está ligada a la legalidad del acto de incorporación pues carecería de sentido que si el acto esta viciado por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, no pudiera el ex-empleado demandar su ilegalidad y, como consecuencia, pedir el restablecimiento de su derecho. Bien puede probarse que el cargo no fue suprimido, o que la administración actuó sin competencia para ello, o que desconoció disposiciones a las cuales debía sujetarse, o que profirió el acto con fines contrarios a la necesidad del buen servicio, o que incorporó en cargos equivalentes a personas sin derecho preferencial, entre otros.
Una es la facultad del Estado para suprimir los empleos y la potestad del empleado para escoger la indemnización o la reubicación, y otra muy distinta la ilegalidad del acto de supresión. Si bien el desempeño de un empleo público no conlleva el derecho a permanecer en el cargo, los servidores inscritos en carrera administrativa ostentan estabilidad relativa y el derecho preferencial para ser reubicados en cargos equivalentes de la nueva planta de personal, prerrogativa que debe ser respetada por la entidad.
En conclusión, el hecho de que el empleado escoja la indemnización no significa, per se, la legalidad del acto de supresión. Ella puede ser discutida en vía judicial. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia del trece (13) de abril del dos mil (2000), Expediente No.1788/98, Actor: HUMBERTO GRANDA ESCOBAR.
DEL DERECHO A LA INCORPORACIÓN:
Se demostró en el proceso que mediante oficio de 16 de septiembre de 1996, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos del Instituto, se comunicó a CARLOS ARTURO ARIZA CONGOTA, que:
"...De conformidad con lo anterior y con base en el Acuerdo 9/96 emanado de la Junta Directiva de esta entidad, me permito comunicarle que el cargo de Jefe de Grupo desempeñado por usted ha sido suprimido de la planta de personal, en la medida que usted no cumple los requisitos para desempeñar un nuevo cargo, y le manifiesto los agradecimientos por los servicios prestados …
A juicio del demandante su cargo no fue suprimido sino que cambió su denominación por la de Auxiliar de Servicios Generales. Así manifiesta a folio 19:
"...simplemente se le cambia su denominación por la de Auxiliar de Servicios Generales, dada la equivalencia de Funciones y Requisitos entre uno y otro empleo, como se evidencia por la comparación o cotejo entre el Manual de Requisitos y Funciones entre uno y otro empleo, como se evidencia por la comparación o cotejo entre el Manual de Requisitos y Funciones anterior y el nuevo Manual de Funciones y Requisitos..." (fl. 19) Resaltado fuera de texto.
Lo primero que observa la Sala es que, en efecto, el Acuerdo No 09 de 12 de septiembre de 1996 (fls. 327 a 337 C.2) no contempló ningún cargo de Jefe de Grupo.
De otra parte, a folios 323 a 326 del C. 2, obran los documentos que contienen las funciones y requisitos del Jefe de Grupo grado 9, cargo que ocupaba el demandante y, a folios 317 a 319 idem., los correspondientes a los cargos de Auxiliar de Servicios Generales IVB y IIIA.
En lo correspondiente al cargo de Jefe de Grupo se leen las siguientes funciones y requisitos:
"FUNCIONES:
1. Realizar actividades de carácter tecnológico y técnico, con base en la aplicación de los fundamentos que sustenten una especialidad, arte u oficio.
2. Aplicar y adoptar tecnologías que sirvan de apoyo al desarrollo de las actividades propias de la dependencia.
3. Colaborar en la orientación y comprensión de los procesos involucrados en las actividades auxiliares o instrumentos.
4. Comprobar la eficiencia y la eficacia de los métodos y los procedimientos utilizados en el desarrollo de las actividades propias de la dependencia; sugerir las alternativas de tratamiento y generación de nuevos procesos apropiados al área correspondiente.
5. Diseñar y desarrollar sistemas de información, clasificación, actualización, manejo y conservación de recursos propios del área de desempeño de la entidad.
6. Elaborar e interpretar cuadros, informes, estadísticas y datos concernientes al área de desempeño; presentar los resultados y proponer los mecanismos orientados a la ejecución de los diversos programas o proyectos.
7. Instalar, reparar y responder por el mantenimiento de los equipos e instrumentos de área respectiva y efectuar controles periódicos necesarios.
8. Elaborar presupuestos de servicios y obras y obtener cotizaciones.
9. Preparar y presentar los informes, actas y registros y relaciones solicitadas.
10. Realizar control y seguimiento de las labores a su cargo y del personal asignado.
11. Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato de acuerdo a la naturaleza y área de desempeño del cargo" (fl. 326)
(...)
MATRIZ DE REQUISITOS
Instituto de Cultura y Turismo 21 de febrero de 1996 (fl. 325)
(...)Jefe de Grupo (9) título de educación
técnico profesional o
tecnológica...." (fls. 323 y 324).
Por su parte, para los cargos de Auxiliar de Servicios Generales, la Resolución No. 407 de 16 de septiembre de 1996 determinó las funciones y requisitos, así:
"1. Ejecutar labores de mantenimiento y reparación de instalaciones, elementos, maquinaria y equipos; traslado de muebles, enseres y equipos.
2. Operar, controlar y responder por el buen uso y mantenimiento de vehículos, equipos, máquinas, herramientas y elementos de trabajo que le sean asignados, e informar oportunamente sobre las anomalías presentadas.
3. Entregar, fijar o distribuir elementos y documentos, de acuerdo a instrucciones; realizar diligencias internas o externas cuando se requiera.
4. Orientar a los usuarios y suministrar información, documentos o elementos que sean solicitados, de conformidad con los trámites, las autorizaciones y los procedimientos establecidos.
5. Desarrollar labores de apoyo a la actividad de las dependencias del Instituto.
6. Informar al superior inmediato de las inconsistencias o anomalías relacionadas con los asuntos, elementos, documentos y correspondencia encomendados.
7. Recibir, radicar, revisar, clasificar, distribuir y archivar documentos y correspondencia.
8. Velar por la adecuada seguridad, custodia y conservación de los materiales a su cargo.
9. Elaborar los reportes, registros y relaciones solicitadas.
10. Cumplir con el control de sus tareas y utilizar adecuadamente los recursos asignados.
12. Y las demás que le asigne el Director o el superior inmediato en relación con las funciones de la dependencia, inherentes a la naturaleza del cargo.
III-REQUISITOS
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES IVB
EDUCACIÓN
Aprobación de dos (2) años de educación básica secundaria.
EXPERIENCIA
Dos (2) años de experiencia relacionada o específica.
EQUIVALENCIA
Las que se establecen en la presente Resolución.
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES IIIA
EDUCACIÓN
Aprobación de un (1) año de educación básica secundaria
EXPERIENCIA
Un (1) año de experiencia relacionada o específica.
EQUIVALENCIA
Las que se establecen en la presente Resolución..." (fls. 317 a 319 C.2)
La comparación de las actividades que se encontraban a cargo del Jefe de Grupo 09 y las asignadas a los Auxiliares de Servicios Generales IVB y IIIA, no lleva a la Sala a la conclusión que propone el demandante. Un análisis de las mismas permite inferir la diferencia funcional entre un cargo del nivel técnico y uno del nivel operativo.
La única similitud funcional que se observa consiste en "Instalar, reparar y responder por el mantenimiento de los equipos e instrumentos de área respectiva y efectuar controles periódicos necesarios" asignada a primer empleo y la de "Ejecutar labores de mantenimiento y reparación de instalaciones, elementos, maquinaria y equipos; ....", y, " Operar, controlar y responder por el buen uso y mantenimiento de vehículos, equipos, máquinas, herramientas y elementos de trabajo que le sean asignados, e informar oportunamente sobre las anomalías presentadas", asignadas al segundo empleo. Sin embargo, se observa que para el primer empleo el énfasis está en lo intelectual mientras para el segundo está en lo manual.
Ahora, respecto a los cargos de Auxiliar de Servicios Generales, en el que el actor dice debió ser incorporado, observa la Sala que la planta anterior (Acuerdo 007 de 15 de agosto de 1996 - fls. 338 a 344 del C. 2) contemplaba veinte empleos (fl. 342) y que, de este mismo nivel, la nueva planta de personal (Acuerdo 009 de 12 de septiembre de 1996 fls. 335 a 337) contempló seis cargos. Es decir que hubo una reducción de 14 cargos.
En esas condiciones, correspondía al demandante probar que alguno de los incorporados tenía menor derecho (ej: nombramiento provisional, empleado no escalafonado) que el ostentado por él o, sencillamente que alguno de los cargos en los pretendía ser reincorporado quedó vacante(2). Pero de estos elementos también probatorios carece el proceso.
Además, observa la Sala que, en la planta contenida en el Acuerdo No. 07 de 1996 existían 2 cargos de Jefe de Grupo grado 09 (fls. 340 y 342) con una asignación mensual de $411.990 y en el Acuerdo No. 009 de 1996 para los cargos de Auxiliar de Servicios Generales IVB y III A, se contemplaron salarios de $309.744 y $235.176 (fl. 336 C.2), respectivamente, es decir que, de incorporar al actor en alguno de estos empleos se le habría desmejorado no solo en términos de jerarquía sino también salariales, rompiéndose los parámetros de equivalencia que deben atenderse cuando se trata de incorporación a un nuevo cargo en la planta de personal.
Tampoco era viable, por las razones antes anotadas, la reubicación en uno de los empleos de los 10 empleos de Auxiliar Administrativo categoría en IV C(3), pues su salario se determinó en $349.860 (fl. 336 C. 2) y, sin duda, tal como se desprende de las funciones que le fueron asignadas, y que obran a folio 321 y 322 del C.2, se presentaría un desmejoramiento funcional. No sobra anotar que todos estos empleos aparecen provistos mediante la resolución No. 409 de 1996 (fl. 329 C.2) sin que, frente a los empleados incorporados el actor haya demostrado mejor derecho, dada su condición de escalafonado.
Agrega el demandante que, dada su mayor antigüedad y experiencia, debió ser preferido para ocupar alguno de los seis cargos de Auxiliar de Servicios Generales, contemplado en la nueva planta de personal.
Sin perjuicio de lo expuesto sobre este punto en acápite anterior, dirá la Sala que la ley 27 de 1992 artículo 8 norma que, al momento de los hechos, regulaba la situación de los empleados escalafonados cuyos empleos fueran suprimidos, contemplaba el derecho de preferencia en atención a la inamovilidad relativa que otorga la carrera administrativa para todos los inscritos en igualdad de condiciones. Así entonces, no resultaba factor determinante la antigüedad o la experiencia; si bien estas circunstancias pueden ser tenidas en cuenta por la administración al tomar la decisión de incorporación no se convierten en obligatorias.
Ahora, la anterior afirmación no implica que el demandante no pueda traer pruebas para demostrar que, comparada su situación en igualdad de condiciones con la de otros escalafonados incorporados, esa determinación se tomó atendiendo fines ajenos al buen servicio, motivada por razones ajenas a él, lo cual si sería motivo de desviación de poder, pero en este proceso nada se demostró al respecto.
Y, para terminar de examinar este cargo, el único empleo que salarialmente pudiera haber resultado viable para efecto de la incorporación en la nueva planta de personal era uno de los dos de Asistente Administrativo VIIA cuyo salario fijó el Acuerdo 09 de 12 de septiembre de 1996 en la suma de $418.720; pero frente a este empleo, el actor no solo no alegó derecho alguno, sino que además se desconocen las funciones que les fueron asignadas y los requisitos exigidos para su desempeño. Ninguna prueba se trajo al respecto y, además, ellos aparecen provistos mediante la resolución No. 409 de 1996 (fl. 330 C. 2)
DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS:
De otra parte, dice el demandante, que en su caso no era viable exigir el cumplimiento de los nuevos requisitos para ocupar un cargo en la entidad por cuanto él venía vinculado a la misma. Este argumento tampoco es de recibo por cuanto el Acuerdo 09 de 12 de septiembre de 1996, cuya legalidad no está cuestionada en este proceso, previó en el artículo 4º lo siguiente:
"Los funcionarios incorporados, deberán reunir los requisitos para el ejercicio del nuevo cargo de acuerdo con las normas vigentes,..." (fl. 336 C.2)
De otra parte, conforme al artículo 122 de la C.P. no habrá empleo público en Colombia que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
De lo anterior se infiere, sin lugar a dudas, que el actor solo podía iniciar labores en cualquiera de los empleos previstos en la planta de personal tomando posesión del mismo y para ello era necesario demostrar el cumplimiento de los requisitos previstos en el manual de funciones. Los manuales de requisitos y funciones obedecen a una lógica de la función pública según la cual se prevén ciertas exigencias mínimas para el desempeño del empleo con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad. Un empleo contemplado en una planta de personal se justifica si responde a necesidades del servicio.
DE LA CAUSA DEL RETIRO:
Igualmente, a juicio del demandante, la falta de requisitos para ocupar el empleo, no podía ser causal para su retiro ya que ella no está consignada en el artículo 7º de la ley 27 de 1992.
Para desestimar este cargo, basta a la Sala señalar que el enfoque del demandante se sustenta en una apariencia puesto que su retiro no se puede enmarcar, como lo pretende, en la causa que esgrime, sino en la que prevé el numeral c) del artículo citado, en el que se contempla como causal de retiro del servicio para los empleados de carrera "... supresión del empleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la presente ley".
Esta causal se precisó de manera clara en el oficio de 16 de septiembre de 1996 donde se expresó "...me permito comunicarle que el cargo de JEFE DE GRUPO GRADO 9 desempeñado por usted ha sido suprimido de la planta de personal...". Ahora, si bien, a reglón seguido se manifestó "...en la medida en que usted no cumple los requisitos para desempeñar un nuevo cargo..." ello era solo una consecuencia derivada de la supresión, pero no se constituía en la causa principal del retiro, como lo argumenta el actor.
DE LA SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
Respecto a la suscripción de contratos administrativos, dirá la Sala que ello no constituye causal de desviación de poder, como parece proponerlo el demandante, aún más, su argumento resulta, en si mismo, contradictorio puesto que si los contratos que, dice, suscribió la entidad fueron para suplir las funciones que se encontraban asignadas a los cargos suprimidos, mal podría afirmarse, a su vez, que tales funciones continuaban en manos de empleados del Instituto.
Adicionalmente, dirá la Sala que la reestructuración de una entidad del Estado, bien puede implicar la suscripción de contratos de prestación de servicios y ello no desvirtúa la necesidad de la supresión de empleos. La forma como se desarrolla la actividad de los servidores públicos, difiere sustancialmente de la que se presenta cuando se trata de contratistas prestatarios de servicios, en esas condiciones, dentro de la política de la entidad o de los estudios que dan lugar a la supresión de empleos, bien pueden considerarse innecesarios servicios permanentes para determinadas áreas de la entidad y concluir que tales actividades pueden asumirse a través de servicios transitorios, ocasionales o, incluso, contratados a través de terceros.
Pero, en gracia de discusión, para el caso que ahora ocupa a la Sala, se observa que los contratos que obran a folios 371 a 551 del C.2 tienen relación, casi en su totalidad, con actividades de carácter cultural a realizar en lugares y momentos determinados, es decir, de allí no puede inferirse ilegalidad alguna que beneficie los argumentos del actor quien, como se ha venido reseñando, alega su derecho a ser incorporado como auxiliar de servicios generales.
Así pues, concluye la Sala que frente a la legalidad de los actos administrativos demandados en este proceso por las razones que atendiendo la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa corresponde estudiar, no se ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos.
No sobra aclarar que si el demandante inició acción de reintegro por vulneración del fuero sindical, la improsperidad de las pretensiones en este proceso no afecta la decisión pudiera haberse tomarse en ese proceso pues, las razones a que se contrae este pronunciamiento, como se dejó expuesto, no definen aspecto alguno sobre ese asunto.
DE LA NULIDAD DEL OFICIO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 1996:
En reiteradas ocasiones ha sostenido esta Sala que, actos como el acusado solo constituyen un trámite que surge en el proceso de reestructuración de las entidades. Que, como en este caso, se limitan a informar al empleado la supresión del empleo y las opciones con que cuenta dada su condición de funcionario escalafonado, pero que, en si mismos, no modifican ni extinguen la relación laboral. Son pues, actos de trámite no demandables ante esta jurisdicción y, en esas condiciones, el pronunciamiento frente a ellos debe ser inhibitorio.
Por último, debe precisar la Sala, que los pronunciamientos judiciales aportados a folios 170 a 217 y los proferidos por el Consejo de Estado el 6 de abril de 2000, expediente No. 2489/99, actora: Julia Helena Sua de Ovalle y el 28 de septiembre de 2000, expediente No. 3241/99, actora: Gladys Cecilia Buitrago B., si bien juzgaron la legalidad de los mismos actos acusados en este proceso, se sustentan en una prueba que a éste no se allega como es el reconocimiento que la misma entidad hace en relación con la equivocación en que incurrió al no ordenar la reubicación de los entonces demandantes, prueba de la cual carece este caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
REVOCASE la sentencia de 29 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda instaurada por CARLOS ARTURO ARIZA CONGOTA, excepto el numeral 1º que se confirma. En su lugar se dispone:
1) Declárase inhibida la Sala para conocer de fondo sobre la legalidad del oficio sin número de 16 de septiembre de 1996, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2) Niéganse las pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Publíquese.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO
NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad-hoc
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Estos trabajadores siempre que no desempeñaran puestos de dirección, confianza y manejo, como lo preveía el artículo 409 del C.S.T. declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 593 de 1993.
2 Según se desprende de la Resolución No. 409 de septiembre 16 de 1996, fueron provistos todos los cargos de Auxiliar de Servicios Generales (fl. 328 C.2)
3 La planta anterior, Acuerdo 07 de 1996, contemplaba 24 cargos de auxiliar administrativo en diferentes grados (fls. 332 a 349 C.2)
