CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA – SUBSECCION "B"
CONSEJERO PONENTE : TARSICIO CÁCERES TORO
FECHA : Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre
del año dos mil uno (2001).
RADICACIÓN No. : 25000-23-26-000-2001-0006-01(AP 274)
ACTOR : JUNTA DE ACCION COMUNAL DEL BARRIO
MIRADOR DEL CENTRO DE BOGOTÁ
DEMANDADO : EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTA- RILLADO DE BOGOTÁ Y OTRO
DERECHOS : ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS ACCION POPULAR
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Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandada contra la sentencia del 2 de octubre del 2001 proferida por la Subsección "B" de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. AP- 01-006, mediante la cual se accedieron las súplicas de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA DEMANDA DE LA ACCION POPULAR Y SU CORRECCIÓN. La Junta de Acción Comunal del Barrio Mirador – Centro, instauró la presente acción, el 11 de enero de 2001, contra la Alcaldía Local 3° de Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la misma ciudad en orden a la protección del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos.
Con lo anterior se pretende, lo siguiente:
"...la Empresa de Acueducto y Alcantarillado o la administración local, procedan a ejecutar el correspondiente acto administrativo, para que la comunidad de éste barrio tenga acceso y pueda disfrutar de la plenitud de sus derechos constitucionales y legales. Como es la instalación del alcantarillado.
Que éste Tribunal, solicite una amplia información sobre éste proceso a la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá, lo mismo a la Unidad de Ejecución Local de la misma empresa, a la Alcaldía Local y al Programa de la Secretaría de Gobierno, que se denomina DESMARGINALIZACIÓN, ya que ante ése organismo también acudimos, sin resultado positivo" (Fl. 2 exp).
Como hechos que sirven de fundamento a la presente acción se narraron los siguientes:
Que desde 1992 la comunidad del barrio Mirador del Centro de Bogotá, ha venido solicitando la instalación y construcción del servicio de acueducto y alcantarillado, para lo cual en 1995, la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, instaló el servicio de agua potable, pero sólo en un sector del barrio dejando por fuera cuatro manzanas porque supuestamente las rodea una rodea una quebrada, que en realidad no existe.
Que el barrio fue legalizado por el Dpto de Planeación Distrital, mediante la Res. No. 1126 del 18 de diciembre de 1996; que en octubre de 1993, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hizo los respectivos estudios y diseños, por lo que expidió el correspondiente plano, según proyecto No. 3687.
Que el 15 de diciembre del 2000, la Junta Administradora Local sesionó par definir en segundo debate al asignación presupuestal para el año de 2001 y el señor Alcalde Local objetó el Acuerdo Local en el que la Corporación había asignado la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), para la construcción del Alcantarillado.
Que conforme a lo anterior, se ha omitido por parte de las demandadas los arts. 324, 365, 366 y 367 de la Constitución Política; 88 num. 3° y 90 del Dec. 1421 del 21 de julio de 1993 (Fls 1-2 exp).
De la corrección de la demanda. El Tribunal inadmitió la demanda por no haberse explicado la vulneración de los derechos colectivos. Razón por la cual el actor subsanó la demanda diciendo que se vulneró el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, porque a pesar de que la Empresa de Acueducto viene cobrando el servicio, la comunidad aún no tiene alcantarillado; que no hay acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública; y que la ausencia de construcción del alcantarillado, hace que las aguas negras, pasen por las vías públicas y viviendas trayendo como consecuencia la insalubridad de los niños y la comunidad en general, adquiriendo enfermedades infecto contagiosas (Fl. 40 exp).
LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. Corrido el término de traslado, contestaron la demanda las siguientes partes:
Alcaldía Local de Bogotá. Señaló que aunque el Barrio el Mirador Centro carece de acueducto, los estudios ya fueron elaborados y aprobados; que el presupuesto presentado por la Junta Administradora Local fue objetado por presentar ilegalidades para lo cual se aprobó uno nuevo por la Alcaldía sin tener el anterior; y que lo solicitado en la demanda es competencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado (Fls. 79-80 exp).
Empresa de Acueducto y Alcantarillado. Propuso la excepción de ausencia de causa por pasiva, por considerar que la construcción de las redes de alcantarillado no es responsabilidad de la empresa sino de los beneficiarios.
Que el proyecto no ha sido llevado a cabo porque los recursos asignados a la Alcaldía Local son insuficientes cuyo costo aproximadamente es de 230'000.000 y porque la construcción va a cargo de los beneficiarios, según la estructura tarifaria aprobada por la Comisión Reguladora de Agua Potable.
Que existen varias alternativas para acceder al servicio del alcantarillado como lo es por medio del programa de participación comunitaria bajo la supervisión de la EAAB, con recaudo en cuenta de la Junta de Acción Comunlal y por contratista; o a través de recursos financieros de la EAAB, en los que los costos de la obra son cobrados directamente a los usuarios beneficiarios a través de las facturas de cobro que van financiadas a 60 meses; o por medio de los Fondos Financieros asignados por las Alcaldía Local (Fls. 128-139)
Alcaldía Mayor de Bogotá. Argumentó que legalmente la construcción de redes de acueducto y alcantarillado corresponde a la EAAB; que estas acciones no pueden entorpecer competencias judiciales ni administrativas ya que se pretende sustituir la competencia de la EAAB a través de la presente acción.
Que los habitantes del barrio el Mirador también tiene deberes, los cuales se encuentran consagrados en el Decreto 518 del 5 de agosto de 1999, en el que la iniciativa de formulación de obras la encabeza la ciudadanía, existiendo otros medios por los cuales se puede cumplir con lo pretendido en la presente acción.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo accedió a las pretensiones de la demanda, declarando y ordenando lo siguiente:
"1°.- Declarase no probada la excepción de ausencia de causa por pasiva.
2°.- CONCEDASE el amparo de los derechos e intereses colectivos contemplados en los literales g), h) y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.
3°.- ORDENASE al señor Alcalde Mayor de Bogotá y al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que en el término de un (1) año contados a partir de la notificación de la presente sentencia, construyan el alcantarillado del Barrio Mirador Centro con las especificaciones técnicas requeridas. De manera que en el presupuesto para el año 2002 se deben disponer los rubros necesarios para la ejecución del cincuenta por ciento de las obras y el otro cincuenta por ciento será financiado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que podrá recuperar los costos de financiación cobrándolos a los usuarios en un plazo de 60 meses.
4°.- DESIGNASE al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, o a su delegado y al señor Personero de Bogotá D.C., como Auditores del cumplimiento del fallo.
5° ORDENASE la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, a costa de las demandadas, en un término máximo de ocho (8) días hábiles contados a partir de su notificación.
Cumplido lo anterior, deberá acreditarlo en ese mismo término ante este Tribunal.
6°.- NIEGASE el incentivo a favor de la parte demandante por lo mencionado en la parte motiva de esta providencia.
(...)" (Fls.302-303).
Consideró:
Que en relación con la excepción propuesta por la E.A.A.B. consistente en "Ausencia de causa por pasiva", debe declararse no probada por cuanto el art. 8° del Dec. 302 del 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico dispone que la empresa también deberá ejecutar la construcción de redes locales para la conexión del acueducto o alcantarillado.
Que de las pruebas del plenario se logró constatar los problemas ambientales causados al barrio en comento.
Que del art. 5° de la Ley 142 de 1994, se desprende que el Distrito Capital no se puede desentender de la prestación del servicio de alcantarillado, pues a los municipios incluido el Distrito, le corresponde apoyar las inversiones de las Empresas de Servicios Públicos en la ampliación de las redes de prestación de sus servicios y otorgar subsidios a los habitantes.
LA APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA. La Alcaldía Mayor de Bogotá, presentó recurso de apelación en el que argumentó lo siguiente:
Que existe una incongruencia en la sentencia de primera instancia, ya que si para el Tribunal resulta claro lo mandado por el art. 8° del Dec. 302 del 2000, no se entiende cómo se desconoce que dicha urbanización fue legalizada y que se pretenda establecer en cabeza de la Alcaldía Mayor de Bogotá la obligación del 50% de las obras, siendo que si bien es cierto que los entes administrativos tienen obligaciones, éstas se realizan por intermedio de las entidades prestadoras de servicios que se han constituido como empresas completamente distintas al Distrito Capital, con lo que se desconoció la descentralización por servicios..
Que para que se pueda hablar de negligencia u omisión debe demostrarse claramente que la administración a sabiendas de la existencia del daño no hay realizado ninguna actuación o la hubiere permitido, pues se debe tener en cuenta que se trata de un barrio que fue legalizado con posterioridad a su construcción por parte de un urbanizador quien debió haber entregado la infraestructura de servicios públicos o si fue un desarrollo subnormal realizado por la misma comunidad, es a ésta la que le compete la obligación de presentar ante el Fondo de Desarrollo Local la iniciativa para la realización de las obras o que la Empresa de Acueducto las realice pero cuyo costo será asumido por los usuarios del servicio, como lo señala el Decreto 302 del 2000.
Que el Tribunal constituyó un régimen de responsabilidad objetiva en cabeza de la administración distrital, sin atender los elementos que la conforman ya que la omisión o acción que lesionan los derechos e intereses colectivos no se encuentra demostrada.
Ahora, ha llegado el momento de proferir la decisión resolutoria del recurso interpuesto, lo cual se hace previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S :
En la demanda de acción popular se tiene que la Parte Actora instauró dicha acción con el fin de que se proteja el derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y el acceso a una infraestructura de servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna, los cuales se encuentran consagrados en los literales h) y j) de la Ley 472 de 1998.
El centro de la controversia se encamina a dilucidar la viabilidad de la protección reclamada de los mencionados derechos colectivos y la consecuencial construcción de un acueducto y alcantarillado para evitar que se continúe propagando contaminación ambiental en el respectivo sector del barrio el Mirador.
Para ello, se analizan los siguientes aspectos trascendentales :
1º) La acción popular
La Carta Política en su art. 88 consagra que la Ley regulará las acciones populares para la protección e intereses colectivos; es así como la Ley 472 de 1998, por medio de la cual se desarrolla dicho precepto constitucional, señala que las acciones populares están consagradas para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el medio ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
2°) El caso concreto
Efectivamente obra en el proceso, el dictamen pericial efectuado por Técnicos en Acueducto y alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el que se señaló que en varias oportunidades la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ha reiterado que no se opone a la ejecución del proyecto de acueducto; que objeción posible sería la efectación de la línea de transmisión de energía eléctrica de la calle 1° - Concordia a 57.5 KV, pero que de todas maneras ese impedimento se soluciona mediante las recomendaciones efectuadas por la División de Mantenimiento de líneas y subestaciones de la empresa Codensa, en el cual se expresó que se debe efectuar la gestión correspondiente para obtener los permisos necesarios por parte de las entidades o propietarios en los terrenos que se van a afectar con la instalación de la tubería. En cuanto a las objeciones financieras, se encontró que ninguna parte ya sea la EAAB, la Alcaldía Local o los Usuarios quieren sumir total o parcialmente los costos de las obras puesto que no existe consenso entre las partes, los cuales seg´´un declaración del Ingeniero Antonio Silva- Director de Diseño de la EAAB, ascienden a doscientos treinta millones de pesos. Asimismo, que en ciertos sectores del barrio no hay redes legales porque la empresa señala que se encuentran en zona de ronda de una quebrada seca y por problemas prediales, lo cual ya fue superado y se efectuó el diseño definitivo de redes.
Igualmente señalaron que actualmente el sector aludido no cuenta con una infraestructura adecuada para conducir las aguas negras con lo cual se afecta no solamente el entorno al medio ambiente sino que también se pone en peligro la vida de las personas que habitan allí , por carecerse de acueducto; que las redes efectuadas por los usuarios son de tubos de gress, que cuando se está en época lluviosa las aguas negras rebosan y afectan a los habitantes del sector y produciéndoles enfermedades (Fl.s 7-11 cdno 3).
De la misma manera, se encuentra las copias de recibos de facturación pagadas por algunos habitantes del sector (Fls.16-32 cdno3).
Pues bien, de las pruebas aportadas al plenario, se desprende que efectivamente el barrio el Mirador se encuentra dotado de acueducto y alcantarillado, pero, sólo en algunas zonas dicho servicio público es inexistente.
Se observa, como lo señala el actor en la demanda que el barrio aludido fue legalizado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante la Resolución No. 1126 del 18 de diciembre de 1996, la cual no obra en el expediente de la acción instaurada. De lo anterior, se desprende que el Mirador, es un barrio que con el paso del tiempo fue legalizado porque no fue edificado por una empresa urbanizadora legalmente constituida, la cual hubiera tenido el deber de entregar el barrio con las instalaciones de los servicios públicos pertinentes . Pero, como ello no fue así, los usuarios tuvieron que ir construyendo poco a poco un alcantarillado un tanto precario para poder subsistir.
Al respecto, es necesario traer a colación el Decreto 302 del 2000, por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, cual consagra lo siguiente:
"Artículo 8°. Construcción de redes locales. La construcción de redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y /o constructores; no obstante la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicio".
De la norma anteriormente transcrita, se tiene efectivamente que cuando una empresa urbanizadora ha sido la encargada de realizar la construcción de un barrio cualquiera que él sea, la responsabilidad de la instalación de las redes de acueducto y alcantarillado está a cargo de dicha empresa; sin embargo, como se trata de un barrio que sólo fue reconocido hasta después de cumplirse cierto procedimiento con el cual se llegó a su legalización, se tiene que la entidad prestadora debe efectuar las obras de alcantarillado pero, los costos serán asumidos por los usuarios de acuerdo con lo regulado por la ley.
De otro lado, teniendo en cuenta que la empresa de acueducto y alcantarillado es la que debe asumir la obra, la Sala no entiende por qué se le ordenó al Distrito asumir la mitad del costo cuando éste tiene funciones específicas al respecto .
Por lo anterior, la Sala habrá de revocar parcialmente la sentencia materia de impugnación, para en su lugar, ordenar a la EAAB, la instalación de acueducto y alcantarillado, lo cual se deberá realizar en el término de dos años contados a partir de la notificación de la presente providencia, para lo cual deberán iniciarse de inmediato las obras pertinentes, cuyo costo será asumido por los usuarios beneficiarios; y confirmarse en lo demás.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1°) REVÓCASE el numerales 3° de la providencia de 2 de octubre del 2001 proferida por la Subsección "B" de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. AP- 01-006, mediante la cual se accedieron las súplicas de la demanda; y en su lugar, se dispone:
a) ORDÉNASE a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a que en el término de dos años contados a partir de la notificación de la presente providencia construya el alcantarillado del barrio Mirador Centro con las especificaciones técnicas requeridas y se inicien de inmediato las obras pertinentes, cuyos costos serán asumidos por los usuarios beneficiarios.
2°) CONFÍRMASE en lo demás.
Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.-
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha mencionada.
TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
