TELEFONIA MOVIL CELULAR - Su activación hace parte del servicio y no de la base gravable general del artículo 447 del E.T. / SERVICIOS BASICOS DE TELECOMUNICACIONES - Comprende los servicios de telefonía básica conmutada, de telefonía celular y móvil celular
Si la conexión en la telefonía fija hace parte del servicio y no hace parte de la base gravable por disposición del artículo 462 del Estatuto Tributario (antes de la modificación que hizo el artículo 55 de la Ley 488 de 1998), debe dársele el mismo tratamiento a la activación de la telefonía móvil celular, pues esta norma no distinguía entre las distintas clase de telefonía. En ocasiones anteriores, esta Corporación se ha pronunciado sobre los mismos puntos de discusión que ahora se estudian, concluyendo que desde el punto de vista técnico y jurídico los servicios de telefonía básica conmutada, así como los de telefonía celular y móvil-celular se consideran servicios básicos, por lo que de acuerdo con la definición que de los mismos consagra la ley, tienen como característica esencial la de proporcionar la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal, como lo señala el Ministerio de Comunicaciones en su concepto No. 1462 de julio 24 de 1998.
TELECOMUNICACIÓN - Definición / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Clasificación: básicos, de difusión, telepático y de valor agregado, auxiliares y especiales / SERVICIOS BASICOS DE TELECOMUNICACIONES - Comprenden los servicios portadores y los teleservicios
De acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990 por el cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines, "se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.". El artículo 27 ib. señala: "Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telepático y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales." Y el artículo 28 del mismo decreto dispone: "Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.
SERVICIOS DE TELEFONIA FIJA, MOVIL Y MOVIL CELULAR - Son servicios básicos y hacen parte de los servicios de telecomunicaciones / SERVICIO DE TELFONOS EN EL IVA - Comprende los servicios de telefonía móvil celular / BASE GRAVABLE EN EL SERVICIO DE TELEFONOS - Está conformada por el valor del cargo fijo y los impulsos / IVA EN EL SERVICIO DE TELEFONOS - La base gravable es la prevista en el artículo 412 del Estatuto Tributario y no la general del artículo 462 ibídem
La Sala reitera en esta ocasión lo señalado en la Sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, Actor: Comunicación Celular COMCEL S. A., C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, en el sentido que los servicios de telefonía ya sea fija, móvil o móvil-celular, se consideran según la normatividad referenciada, como servicios básicos y forman parte de los servicios de telecomunicaciones. Cuando la ley para efectos del impuesto sobre las ventas se refiere a "servicio de teléfonos", se entiende que este concepto incluye tanto los servicios de telefonía pública básica como los de telefonía móvil celular, puesto que no hace distinción alguna al definir la base gravable. Para la vigencia fiscal de que trata el presente proceso, la base gravable aplicable estaba prevista en el artículo 462 del Estatuto Tributario, según el cual "En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos", luego no era aplicable la prevista en el artículo 447 ib., ya que solo con la expedición de la Ley 488 de 1998, se estableció que "La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del Estatuto Tributario". (art. 55). Así las cosas, no prospera el recurso de apelación interpuesto, pues los actos demandados no se ajustaron a las normas pertinentes, por lo que la Sala habrá de confirmar el fallo apelado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dos (2002)
Radicación número: 25000-23-27-000-2000-1146-01(12813)
Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S. A. – COMCEL S. A. –
Demandado: DIAN DE BOGOTA
Referencia: IMPUESTO DE VENTAS
F A L L O
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia del 16 de agosto de 2001 proferida por la Subsección "B" de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 90032 del 26 de abril de 1992 y de la Resolución N° 900034 del 12 de abril de 2000, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria, respectivamente, de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante las cuales se determinó el Impuesto sobre las Ventas correspondiente al cuarto bimestre de 1995, a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. – COMCEL S. A. –
ANTECEDENTES
La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. presentó su declaración del Impuesto sobre las Ventas por el cuarto (4°) bimestre de 1995, el 26 de septiembre de 1995, reflejando un saldo a pagar de $925'146.000.
El 17 de septiembre de 1997 fue aceptada una corrección a la anterior declaración, mediante Liquidación Oficial de Corrección N° 0124, en la que se estableció un saldo a favor de $181'639.000.
La Administración profirió el Requerimiento Especial N° 076 del 14 de diciembre de 1998, mediante el cual propuso modificar la Liquidación de corrección, para incrementar la base gravable con los ingresos obtenidos por la activación de aparatos celulares, intereses financieros generados por este mismo concepto, así mismo planteó sancionar por inexactitud.
Previa respuesta de la sociedad, el 26 de abril de 1999, la entidad expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 900032 determinando un impuesto de $1.183.870.000 e imponiendo una sanción por inexactitud de $1.394.092.000.
Contra el anterior acto se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 900034 del 12 de abril de 2000, confirmando la Liquidación Oficial de Revisión.
DEMANDA
La sociedad actora, en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 90032 del 26 de abril de 1992 y de la Resolución N° 900034 del 12 de abril de 2000, que la confirmó.
Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar en firme la determinación del impuesto de ventas por el cuarto bimestre de 1995, contenida en la Liquidación Oficial de Corrección N° 0124 del 17 de septiembre de 1997.
Invocó como normas violadas el artículo 13 de la Constitución Política, los artículos 420, 462 y 547 del Estatuto Tributario y el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.
Manifestó que al contrario de lo señalado en los actos acusados, la sociedad actora presta el servicio telefónico y no el de telecomunicaciones, y no es cierto que haya prestado servicios diferentes a de telefonía.
Agregó que el objeto del contrato firmado entre el Ministerio de Comunicaciones y COMCEL S. A. es la prestación del servicio de telefonía móvil celular.
En la Resolución N° 615 del 4 de marzo de 1998, el Ministerio de Comunicaciones después de adelantar una investigación administrativa, concluyó que la actora no ha prestado servicio alguno que no esté comprendido dentro del concepto de telefonía móvil celular.
Señaló que la activación es parte integrante del servicio telefónico y su objeto es insertar al usuario dentro de la respectiva red de telefonía celular.
En su opinión la base gravable del servicio telefónico está definida en el artículo 462 del Estatuto Tributario (antes de ser reformado por el artículo 55 de la Ley 488 de 1998), según el cual, "En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos."
Manifestó que la DIAN ha considerado que la "venta de líneas telefónicas" no causa el impuesto sobre las ventas, por tratarse de la trasferencia de bienes intangibles, y estima que este argumento es aplicable para la activación, porque esta figura es equivalente a la "conexión" del servicio de telefonía conmutada.
Agregó que la actuación impugnada viola ostensiblemente el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que así como la Administración estima que no está gravado el servicio de "conexión" de la telefonía conmutada, tampoco lo estará el de "activación" de la telefonía móvil celular.
Por último señaló que no es procedente la sanción por inexactitud, en virtud del inciso segundo del artículo 647 del Estatuto Tributario, toda vez que la inexactitud es consecuencia del mayor impuesto establecido. Por lo tanto, si no hay un mayor impuesto, tampoco puede existir la multa en referencia.
OPOSICIÓN
La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados.
Señaló que el servicio de activación de telefonía móvil celular se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, al no estar dentro de la relación de los servicios excluidos y por ser diferente del servicio de telecomunicaciones y del servicio telefónico domiciliario fijo.
Considera que la base gravable del servicio de telecomunicaciones y el de telefonía móvil celular se rige por el artículo 447 del Estatuto Tributario y no por el artículo 462 ib. que sólo regula el servicio de telefonía fija.
Manifestó que la Subdirección Jurídica de la DIAN emitió el Concepto N° 35977 del 24 de abril de 1997, donde se indicó que "...Igualmente si el valor del servicio de activación no se halla involucrado dentro de la adquisición del aparato, dicho valor acrecerá la base gravable sujeta a imposición por prestación del servicio de telecomunicaciones..."
Agregó que con base en lo anterior, no es correcto afirmar que la naturaleza del servicio de telefonía móvil celular es la misma del servicio telefónico generalmente conocido como el servicio público domiciliario, y no es aplicable el régimen de la telefonía fija a todos los servicios de telecomunicaciones que se presten.
Finalmente y en relación con la sanción por inexactitud, señaló que debe confirmarse y al respecto citó la Sentencia del Consejo de Estado de fecha 23 de febrero de 1996, M. P. Delio Gómez Leyva, Exp. 7262.
SENTENCIA APELADA
la Subsección "B" de la Sección Cuarta (4ª) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 16 de agosto de 2001 declaró la nulidad de los actos acusados y declaró en firme la Liquidación Oficial de Corrección N° 0124 del 17 de septiembre de 1997 correspondiente al impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 1995 a cargo de la sociedad actora.
La Sentencia de primera instancia señaló que la activación no era materia del Impuesto sobre las Ventas para el período a liquidar, toda vez que se encontraba vigente el artículo 462 del Estatuto Tributario que estableció la base gravable del servicio telefónico en el valor del cargo fijo y los impulsos, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado
RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpuso recurso de apelación.
Señaló que el Tribunal no debió dar valor jurídico tributario al Concepto Técnico N° 1462 del 24 de julio de 1998, proferido por el Ministerio de Comunicaciones, pues éste está destinado a reglamentar la prestación del servicio de telefonía móvil celular y no a definir si la activación está gravada con el impuesto sobre las ventas, es decir, se basó en una prueba inidónea.
Agregó que a la activación de la telefonía móvil celular le es aplicable la base gravable general contemplada en el artículo 447 del Estatuto Tributario.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos con ocasión de la acción interpuesta.
Por su parte, la entidad demandada insistió en los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la Sentencia apelada, por estimar que la sociedad actora presta un servicio telefónico y por tanto la base gravable debe ser la consagrada en el artículo 462 del Estatuto Tributario, es decir el valor del cargo fijo y los impulsos.
Advirtió que de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 37 de 1993, el servicio de telefonía móvil celular persigue proporcionar "capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios", esa capacidad sólo puede lograrse cuando se cumplan determinados procedimientos, entre otros, la activación.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
Debe decidir la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre la legalidad de los actos demandados, mediante los cuales se determinó el impuesto sobre las Ventas de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., correspondiente al cuarto bimestre de 1995.
La discusión está planteada en si la "activación" de los teléfonos celulares, constituye un servicio autónomo e independiente del telefónico y por tanto gravado con el Impuesto sobre las Ventas al no estar expresamente excluido, tomando la base gravable general establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario, o si por el contrario la activación hace parte del servicio de telefonía móvil celular, para el cual la base gravable esta constituida por el cargo fijo más los impulsos, según el artículo 462 ib.
La entidad apelante reprocha que el fallo de primera instancia se hubiera basado en una Sentencia sobre otro asunto semejante y en el que se dio relevancia al Concepto N° 1462 del 24 de julio de 1998, emitido por el Ministerio de Comunicaciones.
En este concepto técnico que obra a folios 78 y 79 del expediente, el Ministerio de Comunicaciones señaló frente a la similitud de la conexión en la telefonía fija y la activación en la telefonía celular los siguiente:
"Los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular están catalogados como teleservicios cuya característica esencial es la que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal.
La conexión en telefonía fija, consiste en establecer el bucle de abonado (prolongar la red de acceso al terminal) mediante cualquier medio físico de transmisión. La UIT defina la conexión como "asociación de canales y otras unidades funcionales para obtener una comunicación entre dos o más usuarios de una red de telecomunicaciones". Por lo anterior la conexión y la activación tienen finalmente el mismo resultado.
En la red celular la activación hace referencia al hecho de que el abonado se le incluya y habilite como usuario de la red de telefonía móvil celular.
La Activación en telefonía móvil celular es similar a la telefonía fija, mientras que la conexión aquí se realiza únicamente vía radio. Luego en conclusión desde el punto de vista técnico, en lo referente al término activación tiene la misma connotación, tanto en telefonía fija como en telefonía móvil celular."
Si bien es cierto, este concepto no precisa si el servicio de activación se encuentra gravado o excluido del IVA, toda vez que esta no es una función del Ministerio de Comunicaciones, si asimila desde un punto de vista técnico la activación en la telefonía celular con la conexión en la telefonía fija.
Lo anterior permite concluir, que si la conexión en la telefonía fija hace parte del servicio y no hace parte de la base gravable por disposición del artículo 462 del Estatuto Tributario (antes de la modificación que hizo el artículo 55 de la Ley 488 de 1998), debe dársele el mismo tratamiento a la activación de la telefonía móvil celular, pues esta norma no distinguía entre las distintas clase de telefonía.
En ocasiones anteriores, esta Corporación se ha pronunciado sobre los mismos puntos de discusión que ahora se estudian, concluyendo que desde el punto de vista técnico y jurídico los servicios de telefonía básica conmutada, así como los de telefonía celular y móvil-celular se consideran servicios básicos, por lo que de acuerdo con la definición que de los mismos consagra la ley, tienen como característica esencial la de proporcionar la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal, como lo señala el Ministerio de Comunicaciones en su concepto No. 1462 de julio 24 de 1998
De acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990 por el cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines, "se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.".
El artículo 27 ib. señala: "Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telepático y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales." Y el artículo 28 del mismo decreto dispone:
"Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.
Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.
Los teleservicios son aquellos que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y movil-celular, la telegrafía y el telex".
El artículo 14, numeral 14.26 de la Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" define el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada, como:
"… un servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicara esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional".
Por su parte el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones" define el servicio de telefonía móvil celular como:
"…un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional que proporciona en si mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal".
El Decreto 741 de 1993 "por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular", señala en su artículo 4º:
"El servicio de telefonía móvil celular, es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, que proporciona en si mismo capacidad completa, incluidas las funciones del equipo terminal, para la comunicación entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y los usuarios de ésta, según las reglas establecidas en el Capítulo V de este reglamento".
La Sala reitera en esta ocasión lo señalado en la Sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, Actor: Comunicación Celular COMCEL S. A., C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, en el sentido que los servicios de telefonía ya sea fija, móvil o móvil-celular, se consideran según la normatividad referenciada, como servicios básicos y forman parte de los servicios de telecomunicaciones.
Cuando la ley para efectos del impuesto sobre las ventas se refiere a "servicio de teléfonos", se entiende que este concepto incluye tanto los servicios de telefonía pública básica como los de telefonía móvil celular, puesto que no hace distinción alguna al definir la base gravable.
Para la vigencia fiscal de que trata el presente proceso, la base gravable aplicable estaba prevista en el artículo 462 del Estatuto Tributario, según el cual "En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos", luego no era aplicable la prevista en el artículo 447 ib., ya que solo con la expedición de la Ley 488 de 1998, se estableció que "La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del Estatuto Tributario". (art. 55)
Así las cosas, no prospera el recurso de apelación interpuesto, pues los actos demandados no se ajustaron a las normas pertinentes, por lo que la Sala habrá de confirmar el fallo apelado.
La Sala advierte que la Magistrada María Inés Ortíz Barbosa manifestó estar impedida para conocer del presente proceso, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.
Como quiera que la Sala encuentra procedente el impedimento, declarará a la Doctora María Inés Ortíz Barbosa, separada del conocimiento del presente proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora MARIA INES ORTIZ BARBOSA.
DECLÁRASE separada del conocimiento del presente proceso a la doctora MARIA INES ORTIZ BARBOSA.
RECONÓCESE personería a la abogada AMPARO MERIZALDE DE MARTINEZ para representar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente de la Sección
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
