CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
RADICACIÓN No. : 11001-03-24-000-2000-6637-01(6637)
FECHA : Bogotá, D.C., marzo catorce (14) de dos
mil dos (2002)
CONSEJERA PONENTE : OLGA INES NAVARRETE BARRERO
ACTOR : OSCAR EDELBERTO FRANCO CHARRY
DEMANDADO : COMISION DE REGULACIÓN DE
TELECOMUNICACIONES
TEMA : ACCION DE NULIDAD
Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por Oscar Edelberto Franco Charry, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del artículo 7 de la Resolución 104 de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de la cual se adicionó el artículo 2.16.A de la Resolución 087 de 1997, dictada por la misma entidad.
I. ANTECEDENTES
La norma acusada es del siguiente tenor:
Resolución 104 de 1998.
"Artículo 7. El Capítulo IV del Título II de la Resolución CRT 087 tendrá un artículo adicional:
Artículo 2.16.A. Uso clandestino de las redes de TPBCL. El enrutamiento directo del tráfico de TPBCLD simulándolo como tráfico de TBCL se constituye en uso clandestino de las redes y estará sujeto a las sanciones penales y administrativas a que haya lugar".
El día 26 de mayo de 1998, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 73.11, 73.22 y 74.3, literales a) y c) de la Ley 142 de 1994, expidió la Resolución 104 "por medio de la cual se establecen cargos de acceso y se modifica y adiciona la Resolución 087 de 1997".
b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
Se consideran vulnerados los artículos 1, 6, 84,121, 189, numeral 11, 333, 334, 365 y 370 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 3,9,10,13,68,73 y 74 de la Ley 142 de 1994, 1 de la Ley 72 de 1989, 31 y 50 del Decreto Ley 1900 de 1990 y 1 de la Ley 170 de 1994.
La Constitución Política consagra que los servicios públicos son un elemento inherente a la finalidad social del Estado correspondiéndole al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
El artículo 2 de la Ley 142 de 1994 determinó la intervención del Estado en los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365 a 370 de la Constitución Política. Por su parte, el artículo 9, ibídem, se encargó de establecer los derechos de los usuarios de servicios públicos, señalando que no podrán desmejorarse los derechos de los usuarios reconocidos por la ley.
En el artículo 68 de la citada ley, se definen los parámetros para la delegación de las funciones presidenciales contenidas en el artículo 370 de la Constitución Política a las comisiones de regulación y en los artículos 73 y 74 se indican las funciones generales y especiales de las comisiones de regulación.
El contenido de la norma que es objeto de la acción de nulidad está directamente relacionado con el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, dictado mediante facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 72 de 1989.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones era incompetente para expedir el acto acusado. La función que ejerció al expedir dicha norma puede ubicarse en uno de estos dos ámbitos: el de legislar o el de reglamentar la ley. Para expedir la Resolución 104 de 1998, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones hizo expresa mención a las facultades generales que le confieren los artículos 73.11, 73.22 y 74.3, literales a) y c) de la Ley 142 de 1994 sin incluír ninguna de las funciones especiales que le asigna el artículo 74 de la misma ley.
El tema sobre el cual versa el artículo 7 de la Resolución 104 de 1998, no guarda relación o coincidencia con los términos de las funciones contenidas en esos artículos, pues mientras la norma demandada busca calificar como "uso clandestino" el "enrutamiento directo del tráfico de TPBCLD (telefonía pública básica conmutada larga distancia) simulándolo como tráfico de TPBCL (telefonía pública básica conmutada local), dichas funciones hacen referencia, en su orden, a la fijación de tarifas, requisitos de las empresa públicas para acceder a las redes, promoción de la competencia en el sector de telecomunicaciones y requisitos de los operadores de telefonía de larga distancia para utilizar las redes del Estado.
En cuanto a la incompetencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en lo que respecta a la expedición de la norma acusada, vale decir, que el artículo 370 de la Carta asignó al Presidente de la República la función de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Y tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 25 de septiembre de 1997, Exp. 11.857, "En suma las Comisiones de Regulación no pueden ser delegatarias de la potestad que el constituyente le otorga, en forma exclusiva, al Presidente en el artículo 370 de la Constitución".
Con el acto acusado, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones invadió la órbita del legislador o del Presidente de la República. El tema del artículo 7 de la Resolución 104 de 1998 no guarda relación alguna con las funciones establecidas en el artículo 370 de la Constitución y por tanto, vulnera las exclusivas facultades de legislar y de reglamentar que poseen el legislador y el Jefe de Estado y confirman la falta de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Teniendo en cuenta que la actividad a que hace referencia la norma demandada está dirigida a los servicios de telecomunicaciones de valor agregado definidos en el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, resulta igualmente confirmatorio de la incompetencia con que viene actuando la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el hecho de verificar que el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, al definir su propio ámbito de aplicación, se dirigió explícitamente a los servicios públicos domiciliarios dejando por fuera otros ámbitos de regulación como los previstos en la Ley 72 de 1989 y, en general, los demás servicios de telecomunicaciones.
Siendo el concepto de clandestinidad una infracción que el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990 reservó expresamente para la competencia del Ministerio de Comunicaciones, no puede ser admitido que una entidad de inferior jerarquía, en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, venga a indicar los alcances de la norma. La Comisión no sólo se extralimitó en las funciones de las que la ley le permitió ser delegataria, sino que también usurpó funciones que corresponden al Presidente de la República.
Se violó además el Decreto 1900 de 1990 que establece seis grandes grupos de servicios de telecomunicaciones:
a) servicios básicos
b) servicios de difusión
c) servicios telemáticos
d) servicios de valor agregado
e) servicios auxiliares de ayuda y,
f) servicios especiales.
Nos centramos con los servicios de valor agregado que son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, servicios telemáticos, servicios de difusión o cualquier combinación de éstos, para permitir el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. Comprenden, entre otros, la prestación de servicios de comunicación vía internet. De conformidad con el artículo 189, numeral 11, el Presidente de la república cumplió cn su función de reglamentar las normas que definieron el servicio de valor agregado, por lo que resulta inaceptable que la Comisión de Regulación haya pretendido redundar en el desempeño de tal facultad, careciendo, además, de competencia.
En relación con la violación en que incurre la norma demandada frente al artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, se ha generado una abierta discusión acerca de si a las empresas autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones para prestar los servicios de Valor Agregado, les está permitido dar acceso a sus clientes para la transmisión de mensajes de voz en conexión con el exterior.
Cuando en el artículo demandado, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones hizo mención al ""uso clandestino" que supuestamente representa el "enrutamiento directo del tráfico de TPBCLD, simulándolo como tráfico de TPBCL, erróneamente intentó descalificar una modalidad que es propia de los servicios de Valor Agregado definidos en normas con categorías de ley. El error de la Comisión se extendió al hecho de haber utilizado la norma demandada el concepto de "uso clandestino de redes", mientras el Decreto 1900 de 1990 a lo que hace referencia en el artículo 50 es a que "cualquier red o servicios de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino".
Este tipo de manejos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones violatorios de diferentes principios y derechos consagrados a favor de las personas, no cuentan con ningún tipo de sustento en las leyes colombianas desconociendo los avances tecnológicos. El impedir el desarrollo de un servicio de telecomunicaciones como el de Transmisión de Voz IP inmerso en el concepto de servicios de Valor Agregado, por el hecho de constituír una competencia para otros servicios tradicionales que reportan mayores utilidades, representa igualmente una violación de los preceptos constitucionales de los artículos 333 y 334. Se desconoce así la libertad de empresa.
Se viola también la Ley 170 de 1996 aprobatoria del tratado de la OMC, con lo cual el Decreto 1900 de 1990 dejó de ser la única normatividad que definía los Servicios de Valor Agregado. Esta ley que incorpora definiciones sobre los Servicios de Valor Agregado, incluyó como tales el correo vocal.
c. La defensa del acto acusado
El apoderado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones contestó la demanda en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-272 de 1998, el Presidente de la República, mediante Decreto 1524 de 1994, delegó en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las funciones de que trata dicho artículo, lo cual está conforme con lo dispuesto en sentencia C-1162 de 2000.
Para cumplir con sus objetivos, la Ley 142 de 1994 consagra diversas funciones entre las cuales se encuentra la prevista en el artículo 73.22 referida a establecer los requisitos generales a que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existente y acceder a las redes públicas de interconexión, así como establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte y la interconexión de redes.
Igualmente, el artículo 74.3, literales c y d, prevé como funciones especiales de la CRT, establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, así como fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en la ley.
En cumplimiento de las funciones antes referidas, a la CRT le corresponde regular lo relativo a las condiciones técnicas de operación de las redes de TPBC, para que se utilicen de manera eficiente por los operadores, para que las interconexiones se surtan atendiendo los principios de interoperabilidad de servicios e interfuncionamiento de redes.
La utilización fraudulenta de la red de telecomunicaciones del Estado puede afectar las condiciones de competencia en que éste se desenvuelve al generarse distorsiones que inciden en su normal desarrollo y, es por ello que la CRT entra a regular que las redes operen y funcionen dentro del marco reglamentario previsto y previene que conductas fraudulentas que podrían constituír prácticas contrarias a la libre y leal competencia, puedan resultar nocivas para el mercado de los servicios públicos domiciliarios.
En este contexto, la CRT mediante la Resolución 087 de 1997, reguló de forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada, desarrollando el régimen de tales servicios en lo relativo a interconexión, tarifas, obligaciones de los operadores, entre otros aspectos y, atendiendo, en todo caso, la clasificación legal de lo servicios de telecomunicaciones prevista en el Decreto Ley 1900 de 1990, respecto de los cuales se predica un régimen especial.
Para la CRT es claro que la identificación de conductas no autorizadas por la normatividad vigente como es la utilización fraudulenta de la red de telecomunicaciones del Estado para cursar tráfico de larga distancia, sin el correspondiente título habilitante, se deriva en términos generales de la función reguladora asignada a la CRT, en el sentido atribuido por la Corte Constitucional. No se considera vulnerado el ordenamiento superior ni las disposiciones de la Ley 142 de 1994.
La ley solo habilita la prestación de servicio de TPBCLD a operadores debidamente autorizados para ello y es la utilización de la red de telecomunicaciones, no acorde con el ordenamiento jurídico, la conducta que se describe como transgresora del ordenamiento jurídico en la norma acusada.
Frente a la presunta violación del artículo 31 del Decreto 1990 de 1990, se precisa que la CRT al prohibir el uso fraudulento de la red de telefonía pública básica conmutad local no invadió órbitas distintas de las que por le tiene. Es necesario aclarar que el servicio que el demandante identifica como "transmisión de voz IP" no existe en nuestro ordenamiento legal y no puede confundirse con el servicio de valor agregado que se presta basado en el uso de protocolo IP, el cual comúnmente es denominado servicio de internet.
Lejos de pretender restringir el uso de internet como servicio de valor agregado, el propósito del Gobierno Nacional y en particular de la CRT, es el de promover la utilización por parte de los usuarios de las herramientas que ofrece Internet. No es la utilización de determinada tecnología la que se prohíbe con la norma acusada, como pretende el demandante, sino el uso fraudulento que se hace de la red de TPBCL al enrutar a través de ella trafico de larga distancia, símulándolo como tráfico de TPBCL. No se estarían violando los artículos 333 y 334 de la Constitución pues no es posible tutelar los derechos constitucionales de libertad de empresa y libre iniciativa privada a empresas que operan servicios de telecomunicaciones por fuera del marco legal.
d. La actuación surtida
De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuacies:
Por auto del veinticuatro de noviembre de 2000, se dispuso la admisión de la demanda y se negó la suspensión provisional.
En diciembre 12 de 2000 se surtió la diligencia de notificación personal al Procurador Delegado ante esta Corporación y el 9 de febrero se notificó personalmente al representante Legal de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Durante el traslado concedido a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, en los términos del inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hicieron uso de este derecho el demandante, el apoderado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Agente del Ministerio Público.
II. ALEGACIONES DE LAS PARTES
El demandante sustenta así sus alegatos:
Respecto de la incompetencia de la CRT que pretendió reglamentar la tipificación prevista en una norma con categoría de ley, (Decreto 1900 de 1990) en la cual se señala que "cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino", y la extendió indebidamente a una actividad denominada por la misma entidad como "enrutamiento directo del tráfico de TPBCL", simulándolo como tráfico de TPBCLD.
El Decreto 1900 de 1990 se constituye en la única norma que contempla la calificación de servicios clandestinos. La clara variación al sentido de la ley propuesta en la norma acusada, va más allá de una intención reglamentaria, asemejándose incluso a un texto de índole legislativa que estaría reformando el artículo 50 del citado decreto 1990 del 90.
Como se explicó en la demanda, la "transmisión de voz IP" reúne las características tipificantes a que hace referencia el Decreto 1900 de 1990. La relación que la CRT pretende establecer entre el servicio de transmisión de voz IP como modalidad de los servicios de Valor Agregado basados en Internet, y la Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia LPBLD, resulta tan equivocada como intentar exigir a estos mismos prestatarios de Valor Agregado un título habilitante adicional para prestar el servicio de e-mail, aplicándoles las condiciones que se exigen a los operadores de correo o mensajería.
Conforme a la naturaleza de los servicios, la "transmisión de voz IP" utiliza como soporte una modalidad de la Telefonía Pública Básica Conmutada Local que es el mismo soporte utilizado para prestar otros servicios de Internet inmersos en los de Valor Agregado, como la navegación y el correo.
La confusión se origina entonces en un desfase entre el contenido de la ley, soportado en el potencial tecnológico presente en un sector como el de las telecomunicaciones y las políticas del Gobierno, para lo cual se deberían buscar alternativas o soluciones constitucionalmente válidas, sin atentar contra el estado de derecho que distingue nuestra organización.
Alegatos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones:
En desarrollo del artículo 370 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, creó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y le asignó las funciones contenidas en los artículos 73 y 74 de la misma las cuales fueron delegadas por el Presidente de la República mediante Decreto 1524 de 1994. Resulta clara la competencia de la CRT para establecer reglas de promoción y defensa de la libre y leal competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios que comprende, entre otros aspectos, la posibilidad de determinar reglas que prevengan conductas o actividades que puedan ser considerada como anticompetitivas, a efectos de preservar la sana y transparente competencia en el mercado de los servicios de telecomunicaciones.
La norma acusada se limita a describir una conducta que distorsiona la libre y leal competencia en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, fundamentalmente el del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia –TPBCLD- al evitar que este servicio sea cursado como si fuera Telefonía Pública Básica Conmutada Local – TPBCL-. Sólo los operadores de TPBCLD están legalmente habilitados para terminar el tráfico de larga distancia internacional. La actividad que describe la norma acusada, es decir, la del enrutamiento del tráfico de larga distancia simulándolo como tráfico local, constituye una forma de distorsionar la libre y leal competencia en la prestación del servicio de TPBCLD, regla que ha sido establecida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones como desarrollo de la función reguladora de promoción y defensa de la competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. De otro lado, la Constitución Política es clara al señalar que la libertad de empresa no es absoluta.
En cuanto a los servicios de valor agregado, el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990 señala que sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Estos servicios utilizan como soporte servicios básicos telemáticos de difusión, o cualquier combinación de éstos para proporcionar capacidad completa para el envío o intercambio de información. La norma acusada se refiere exclusivamente a servicios básicos de telecomunicaciones sin que se involucre algún tipo de servicio de valor agregado, en la medida en que se trata del enrutamiento de un servicios básico (el de larga distancia) simulándolo como de otro ( el de telefonía local), razón por la cual no se está infringiendo la reglamentación de los servicios de valor agregado.
III- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
Las Comisiones de Regulación pueden fijar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, con carácter exclusivamente técnico y operativo, no así en lo relativo a la inspección y vigilancia sobre las redes y servicios de telecomunicaciones.
Asiste razón a la actora en cuanto la CRT excedió el ámbito de su competencia al establecer en la disposición acusada que el enrutamiento del tráfico de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia TPBCLD, simulándolo con la TPBCL, constituye "uso clandestino de las redes y estará sujeto a las sanciones penales y administrativas a que haya lugar" porque el concepto de "clandestinidad" lo definió el legislador extraordinario y es al legislador a quien corresponde establecerlo pues no se trata de un concepto meramente técnico ni operativo.
No podía entonces la RT invadir la órbita del legislador, al cual corresponde, en forma privativa, fijar el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la que las pretensiones del actor están llamadas a prosperar.
IV-CONSIDERACIONES DE LA SALA
Para resolver en asunto planteado debe la Sala entrar en el estudio de la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
La norma demandada que es del siguiente tenor:
Resolución 104 de 1998.
"Artículo 7. El Capítulo IV del Título II de la Resolución CRT 087 tendrá un artículo adicional:
Artículo 2.16.A. Uso clandestino de las redes de TPBCL. El enrutamiento directo del tráfico de TPBCLD simulándolo como tráfico de TPBCL se constituye en uso clandestino de las redes y estará sujeto a las sanciones penales y administrativas a que haya lugar".
El marco de facultades de que dispone la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones parte del artículo 370 de la Constitución Política que consagra:
"Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.".
En virtud de esta disposición, el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 creó las Comisiones de Regulación que fueron concebidas para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios por delegación presidencial, pues estas son funciones que corresponden al Presidente de la República, en los términos del artículo 370 de la Carta Política.
Mediante Decreto 1524 de 1994, el Presidente de la República delegó las funciones a que se refieren los artículos 68 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones concordantes, en las Comisiones de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la de Regulación de Telecomunicaciones que crea esa ley, para que las ejerciera en la forma prevista en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos.
La Ley 142 de 1994 consagra en el artículo 73 las funciones generales de las Comisiones de Regulación, así:
"Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.".
Por otro lado, en el artículo 74.3 se indican las funciones especiales de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, precepto que junto con el ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 73.11, 73.22 y 74.3, literales a) y c) de la Ley 142 de 1994, fueron fundamento de derecho del acto parcialmente acusado, y que dicen:
"73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre".
"73.22 Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicos de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley".
"74.3 De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.
a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.
c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley".
Para la parte actora ninguna de estas disposiciones habilitan a la CRT para la expedición de una norma como la cuestionada, pues está tipificando una conducta como "uso clandestino" lo cual supone una responsabilidad penal y administrativa y que, por lo mismo, sería de resorte del legislador.
La Sala no comparte dicho criterio, pues, si se analizan las disposiciones del Decreto 1900 de 1990 "Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines" y que tiene por objeto el ordenamiento general de las telecomunicaciones y de las potestades del Estado en relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de derechos y deberes de los operadores y de los usuarios, se observa que allí se clasifican los servicios de telecomunicaciones en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.
En el título IV del citado Decreto 1900 de 1990 se regula lo relativo a las infracciones y sanciones en materia de comunicaciones, señalándose en el artículo 50:
"Artículo 50. Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar lo equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes....".
Por otra parte, el artículo 52, ibídem, establece:
"Artículo 52. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:
1. El establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.
2. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta de la permitida.
3. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios amparados por concesión o autorización que no correspondan al objeto o al contenido de éstas.
4. La conexión de otras redes a la red de telecomunicaciones del Estado sin autorización o en forma distinta a la autorizada o a lo previsto en el presente decreto y en sus reglamentos.
5. La instalación, la utilización o la conexión a la red de telecomunicaciones del Estado de equipos que no se ajusten a las normas fijadas por el Ministerio de Comunicaciones.
6. La producción de daños a la red de telecomunicaciones del Estado como consecuencia de conexiones o instalaciones no autorizadas.
7. La conducta dolosa o negligente que ocasione daños, interferencias o perturbaciones en la red de telecomunicaciones del Estado en cualquiera de sus elementos o en su funcionamiento.
8. La alteración de las características técnicas de terminales homologados o la de sus signos de identificación.
9. La emisión de señales de identificación falsas o engañosas.
10. La violación o el desconocimiento de los derechos y deberes consagrados en este estatuto.
11. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones".
Como puede apreciarse, cuando el artículo demandado señala la figura de "uso clandestino de las redes de TPBCL" (telefonía pública básica conmutada local) no viene a constituir un nuevo tipo de conducta que amerite sanción, pues, el "enrutamiento directo del tráfico de TPBLD simulándolo como tráfico de TPBCL" se relaciona con las conductas descritas en el artículo 52 antes transcrito, pues nada menos es una de las modalidades del uso de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización en este caso específica para el tipo de tráfico, por lo que no está introduciendo una nueva conducta sancionable dentro del concepto de "clandestinidad", ya que, aún sin la descripción que se hace en el texto de la norma parcialmente demandada tal conducta constituye "uso clandestino" a la luz del Decreto 1900 de 1990.
No es dable predicar que la conducta descrita en la norma demandada, y que hace relación al enrutamiento directo del tráfico de TPBCLD simulándolo como tráfico de TPBCL es autónoma de las que describe el Decreto 1900 de 1990, ya que tal hacer, como ya se anotó, queda comprendido dentro del concepto genérico que de clandestinidad consagra el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990 cuando se refiere a que "cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado clandestino", pues en el fondo se trata precisamente de utilizar una red sin autorización previa. Quien incurriere entonces en esa conducta se haría acreedor a las sanciones previstas en el mismo estatuto.
Por ello, la Sala considera que en el caso en estudio la Comisión de Regulación no está creando tipos penales.
Respecto de las funciones de las Comisiones de Regulación, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente No. 11.857 (Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo) sostuvo que no era aceptable la delegación de la formulación de políticas generales de administración, en tanto esta función debía ejercerla exclusivamente el Presidente de la República, con sujeción a la ley. En dicha oportunidad se consideró que se trataba de una competencia compartida entre el Legislativo y el Ejecutivo, y que dichas políticas "corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquél al tomar posesión de su cargo. Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder".
Además, el Consejo de Estado expresó que tampoco resultaba admisible la delegación de facultades "legislativas" en las comisiones de regulación, por las siguientes razones:
"Para la sala la creación de las Comisiones de Regulación, dotadas de poderes legislativos amplios, no fue más que otra desafortunada copia del sistema anglosajón, hecha sin beneficio de inventario, con olvido no sólo de que el régimen constitucional colombiano vigente desde 1991 es diferente al de los EEUU, como también lo es el principio de la separación de poderes que rige en uno y otro país. En el aludido sistema, con una Constitución diferente a la nuestra, la delegación de poderes legislativos encuentra su respaldo en múltiples precedentes...".
(...)
Cabe hacer aquí la siguiente reflexión: si el legislador sólo por excepción puede delegar su poder en el Presidente (art. 150 nl 10), no tendría sentido que pudiera hacerlo sin límites en un organismo o agencia jerárquicamente inferior a éste y a sus ministros, salvo en lo que respecta con las asambleas departamentales, según el 5 de ese mismo artículo 150".
La Corte Constitucional, en sentencia C-1162 de 2000, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 69, 128 y 129 de la Ley 142 de 1994, respecto de las facultades de las Comisiones de Regulación expresó:
"Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área; además es claro que, al estar las comisiones adscritas a los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas está subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente Ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias. Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente de la República, según el articulo 189 constitucional, es suprema autoridad administrativa.
No sobra señalar que las demás funciones a las que se refiere el artículo 370 superior, esto es la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, las ejerce el Presidente, según expresa disposición constitucional, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos (Ver Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-599 del 11 de noviembre de 1996. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz).
En otro aspecto del análisis, si bien el citado artículo 370 de la Carta dispone que el Presidente de la República ha de señalar, con arreglo a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, el texto del artículo 14 numeral 18 de la Ley 142 de 1994 a primera vista da la impresión de rebasar aquélla norma constitucional, al establecer que la facultad reguladora implica la capacidad de dictar, no sólo normas de carácter general, sino también de naturaleza particular. Sin embargo, la Corte considera que, interpretada y aplicada conforme a los preceptos constitucionales y buscado su efecto útil, dicha previsión no contraría el Ordenamiento Superior, en tanto la atribución que consagra corresponde en realidad al simple ejercicio de una función de intervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicos domiciliarios se sujeten a sus mandatos.
En todo caso, se estima pertinente dejar en claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación -ya sean de carácter general o particular- deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial.
Solamente bajo dichos criterios se deduce la exequibilidad de la norma en referencia y, por tanto, ella habrá de condicionarse.
De otra parte, el artículo 370 contrae esa fijación de políticas generales, con sujeción a la ley, a los temas atinentes a la "administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios". De suerte que la competencia reguladora asignada a las comisiones en referencia por disposición de los artículos 68 y 69 de la Ley debe circunscribirse a esos asuos.
Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 Constitución Política).
En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial delegable en las referidas comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para "completar la ley", o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República -y, más grave todavía, a sus delegatarios- atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 Ibidem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas.
En efecto, "completar" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa " añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan", y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga "con sujeción a la ley", no "para completar la ley".
Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación "en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica", y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden "llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador", en la medida en que son actos de creación de Derecho.
Este tipo de interpretaciones es abiertamente opuesto a la Constitución, ya que ellas otorgan a los actos de las comisiones -que la Corte estima subalternos de la política trazada por la ley y por los decretos reglamentarios- un alcance normativo general de alta jerarquía y le confieren la atribución inconstitucional de "crear Derecho" en forma compartida con el legislador ordinario, o la de desplazarlo, e incluso la de formulación de normas "como atribución constitucional propia". Se ha llegado al extremo de definir las disposiciones reguladoras como una "legislación secundaria", y ello bajo la desacertada importación de modelos foráneos que no encajan dentro de nuestro sistema jurídico, y que han sido acogidos sin tener en cuenta las muy diversas bases fácticas y jurídicas que han moldeado los diferentes sistemas. También se ha dicho erróneamente que, en virtud de la delegación, las comisiones podrían llegar a derogar leyes y aún a dictar normas "de aplicación preferente frente a ellas", todo lo cual desnaturaliza el concepto mismo de delegación de funciones administrativas, pues excede los límites de ellas, y rompe la estructura de separación funcional prevista en la Constitución (arts. 113 y 150 Constitución Política).
A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático.
Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, Constitución Política). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?
Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora:
"La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor" (Gobierno Nacional. Exposición de Motivos al proyecto de Ley 135 Senado. Gaceta del Congreso Nº 162 de 17 de noviembre de 1992 p. 21. Se subraya).
Por su parte, el inciso primero del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, acogiendo los anteriores criterios, señala que las comisiones tienen como fin promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios. Por contera, las comisiones resultan ser tan sólo órganos especializados de carácter técnico encargados de contemplar en la órbita puramente administrativa, con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del Presidente, las pautas orientadas a intervenir en los servicios públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquéllos y defender los derechos de los usuarios. Señala la citada disposición legal:
"Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (...)".
De igual forma, el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 ha establecido que las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios tienen la finalidad de "promover y garantizar la competencia entre quienes los presten".
En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado. (Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Conforme a las anteriores directrices, y dado que el cargo fundamental sobre el que sustenta la demanda se dirige a cuestionar la falta de competencia de la CRT para expedir la norma acusada, para la Sala el contenido de la misma se infiere de la relación de conductas sancionables que describe el Decreto 1900 de 1990 y, como tal solo viene a constituir una condición técnica, como lo adujo la parte demandada en la contestación de la demanda.
Finalmente, en cuanto a la presunta violación de la Ley 170 de 1990, aprobatoria del tratado OMC, que la parte actora radica en el hecho de que con la expedición del acto acusado, el Decreto 1900 de 1990, dejó de ser la única normatividad que define los servicios de valor agregado, y que incluye el correo vocal, tal como lo contestó la administración, las utilizaciones de internet no están incluidas dentro del uso clandestino a que se refiere la norma acusada puesto que son otras las regulaciones para este específico medio de comunicación ya que no se puede confundir la "transmisión de voz IP" con el servicio agregado que se presta basado en el uso del "protocolo IP" conocido comúnmente como servicio de internet.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de marzo catorce (14) del año dos mil dos.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA
Presidente
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
