TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL
ADRIANA SAAVEDRA LOZADA
Magistrada Ponente
Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) (Discutido y aprobado en Sala de la fecha)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 23 de octubre de 2023, por el Juzgado Doce Civil del Circuito de esta capital, en la acción de grupo presentada por Luz Edith Bermúdez Rodríguez, Claudia Liliana Morales Pinedo, Sadiluz Calderón Roncancio, Sandra Patricia Guzmán, María Verónica Piñeros Álvarez, Sergio Alexander Sánchez Clavijo, José Gabriel Figueredo Monroy, Olga Yasmin Fula Martin, Paula Andrea Bermúdez Rodríguez, Mary de Jesús Martin Cueva, María Leila Gladys Rodríguez Reuter, Claudia Patricia Martínez Jaramillo, Mónica Martínez Jaramillo, María Victoria Rojas Fajardo, Eduardo Lezaca Cáceres, Angelica María Cortes Calderón, Carmenza Buriticá De Echeverri, Margarita Rodríguez Fonseca, Gerardo Torres Medina y Gerardo Andrés Torres Zarate contra Gas Natural S.A. E.S.P. hoy Vanti S.A. E.S.P..
I.- ANTECEDENTES
1.- La demanda.
1.1.- Los demandantes, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron acción de grupo en contra de Gas Natural S.A. E.S.P. - actualmente Vanti S.A. E.S.P. para que se declare que esa empresa presta el servicio público de gas natural domiciliario a los residentes de Bogotá, Soacha, La Calera, Sibaté, Anapoima, La Mesa y El Rosal y que incumplió, entre 2009 a 2013, con la obligación de aplicar correctamente el factor de corrección volumétrico (Resolución 067 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG) al suministrar el servicio de gas natural a los accionantes. En consecuencia, solicitaron que se condene a pagar la indemnización colectiva conforme a lo que resulte probado y a las respectivas costas.
1.2.- Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los demandantes indicaron los siguientes:
La empresa demandada, entre 2009 a 2013, suministró el servicio público de gas domiciliario en la zona donde se ubican los accionantes, pero sin ajustarse a los parámetros de la Resolución No. 067 de 1995 de la CREG, respecto de los volúmenes de gas combustible consumido por los usuarios residenciales. Explicaron que el factor de supercompresibilidad, conforme al Concepto 2208 de 2002, no puede ser por ningún motivo superior a la unidad; además, que las correcciones volumétricas por temperatura y presión deben hacerse en el punto de entrega (medidor) a partir de los datos oficiales de presión (altitud) y temperatura reportada por el IDEAM o cualquiera otra entidad oficial autorizada, siendo ello siempre menor a 1; sin que el hecho de que en algunos lugares se cumpla con la regla en comento, no permite, per se, colegir que estén correctos.
No obstante, afirmaron que la convocada no aplicó la temperatura ambiente en el lugar de medición y tampoco la altitud oficial certificada
por la autoridad oficial, sino que usaba barómetro como lo refirió en la comunicación 20132300412651.
En ese orden, la empresa prestadora debe devolver a los usuarios lo cobrado en exceso, lo que se estimaron en $345.848.552.650,oo.
2- Trámite.
Superados los motivos de inadmisión de la demanda, ésta se admitió el 12 de mayo de 2016.
La accionada se notificó por aviso y contestó de forma extemporánea la demanda.
3.- La sentencia de instancia.
El a quo con apoyo en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 declaró la caducidad de la acción, respecto de las pretensiones que refieren al período de servicio facturado con anterioridad al 30 de noviembre de 2013, toda vez que la demanda se radicó el 4 de diciembre de 2015.
De otra parte, estimó que no se acreditó el daño, especialmente, porque no se aportaron las facturas del servicio del mes de diciembre de 2013 en adelante, pero si una por cada demandante posterior a 2015. Además, que la fórmula discutida solo fue considerada en la modificación a la Resolución 067 de 1995 y con la Resolución 127 de 2013 CREG, la que contempló un período de transición desde el 1 de enero de 2014. En ese orden, no era aplicable a la facturación anterior a ello.
Finalmente, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta 09 de junio de 2013, no dio claridad de la forma en se debían medir y calcular los parámetros que servían para hacer parte del factor de corrección. Así, no se podía establecer la forma de obtener los insumos para el factor de corrección alegado.
4.- El recurso de apelación.
Inconforme con la decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación para que se revoque el fallo y, se acceda a sus pretensiones. En síntesis, reprochó que: i) el cómputo de la caducidad debió hacerse desde la cesación de la acción vulnerante; ii) que el daño se demostró con el conjunto de medios probatorios aportados al proceso: testimonios, dictamen pericial e informe técnico, por lo que fue desconocido el contenido de la información que suministraban y otros se apreciaron de forma defectuosa; iii) que hay imposibilidad probatoria de acreditar la cuantía del daño debiéndose aplicar la carga dinámica de la prueba; iv) error en el procedimiento por desconocimiento del concepto de daño colectivo y de la ponderación como criterio de reparación; v) se debió declarar la responsabilidad y tasar los perjuicios vía incidente; vi) que el juez natural de la contienda es la jurisdicción civil y no la Superintendencia de Servicios Públicos; vii) indebida aplicación de la disposición de la Resolución 067 de 1995 de la CREG; y viii) desconocimiento del principio de legalidad.
En lo medular, sus quejas se fundaron en que: la caducidad solo podía contabilizarse desde que cesó la vulneración por parte de la empresa y, no como se hizo en la sentencia. En cuanto a la existencia del daño, consideran que éste se encuentra acreditado, porque hay suficientes medios de prueba, como el peritazgo, los testimonios y el informe técnico, con los que se estableció el incumplimiento de Gas Natural S.A. E.S.P., al no haber tomado los valores oficiales de temperatura al momento de aplicar el factor de corrección volumétrica al consumo de gas residencial al grupo demandante, durante los susodichos periodos. Cuestionan los apelantes que el A quo, no atinó al exigir a los demandantes las facturas de los periodos señalados, habida cuenta de la imposibilidad probatoria de arrimar al expediente dichas documentales por la cantidad de afectados y los años transcurridos con el defecto, documentos que no se encontraban en poder de los demandantes sino de la gasífera, por lo que
el juzgador debió haber requerido a los demandados para que las aportaran en ejercicio de la carga dinámica de la prueba. No obstante, aducen los actores que para acreditar la cuantía del daño utilizaron un método que se explicó en la documental que obra en el expediente sin que haya sido objetado por la gasífera en la oportunidad legal. Finalmente, aseveraron que el juez debió declarar la responsabilidad de la accionada porque fue demostrada y proceder a liquidar los perjuicios en otra etapa subsecuente.
Al momento de sustentar la alzada, el recurrente amplió los argumentos que soportaron sus motivos de inconformidad; sin embargo, hay premisas que desbordan los reproches iniciales. Estas son: que se confundió la prescripción con la caducidad y los perjuicios con la cuantía de estos.
II.- CONSIDERACIONES
1.- La acción de grupo.
1.1.- El artículo 88 de la Constitución Política dio al legislador la facultad de regular las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares, bajo esta perspectiva el artículo 3 de la Ley 472 de 1998 dispuso que “son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”, y que se ejercerán exclusivamente para el reconocimiento y pago de perjuicios.
En ese orden, el mecanismo de protección busca resarcir el perjuicio ocasionado a un número plural de personas1 con condiciones uniformes respecto de los elementos de la responsabilidad. Entonces, es una acción de naturaleza indemnizatoria que parte de la existencia de un daño
1 El artículo 46 de la Ley 472 de 1998 fijó en un mínimo de veinte personas; sin embargo, en la sentencia C-116 de 2008, la Corte Constitucional declaró exequible ese apartado en el entendido de que la legitimación por activa basta con que un miembro del grupo actúa a su nombre, eso sí siendo viable identificar el grupo afectado.
objeto de reparación pecuniaria y de forma individualizada para los afectados, por lo que las únicas pretensiones viables son la del reconocimiento y pago de perjuicios2.
Las condiciones uniformes a las que se refiere la norma implican que las personas afectadas deban compartir la misma situación frente a la causa que originó el daño resarcible, en otras palabras, se convierte en un presupuesto de viabilidad de la acción. Acudiendo a la inspiración del legislador, se debe indicar que esa condición implica que debe existir en “(…) Lo que hay en común en la situación es la autoría y la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica su actuación conjunta de los afectados en condiciones uniformes por un mismo evento dañino – la parte demandante integrada por una pluralidad de interesados.”3
Dicha unidad no es fáctica, sino jurídica y busca materializar los intereses objeto de protección. Ello fue reconocido por la Corte Constitucional al explicar que:
“(…) La noción de ´condiciones uniformes respecto de una misma causa´, propia del régimen legal de las acciones de grupo, debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, como un elemento estructural de la responsabilidad. La consideración básica en este punto no es novedosa: la noción de causalidad o de nexo causal debe ser interpretada de conformidad con el principio de efectividad de los derechos; consideración que está ligada con la necesidad de que el juez de la acción de grupo consulte la naturaleza de los elementos de la responsabilidad, no sólo bajo el prisma de su realidad naturalística, sino también de sus implicaciones en la sociedad postindustrial y de la concepción solidarista de la Carta (CP art 1). Ello implica que, de acuerdo con la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual, el elemento de la relación causal no debe ser estudiado como un fenómeno puramente natural sino esencialmente jurídico, y así mismo, que las particularidades de los intereses objeto de protección (intereses de grupo con objeto divisible) y de los hechos dañinos (por lo general diversos y complejos) obligan a una especial interpretación de este elemento de
2 Artículo 46 de la Ley 472 de 1998.
3 Gaceta del Congreso No. 167 de 28 de mayo de 1997 y cuyo texto definitivo fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 210 de 16 de junio de 1997, Pág. 1.
la responsabilidad, según la conocida exigencia legal de la existencia de unas “condiciones uniformes”.
“Para la Corte, la satisfacción de las condiciones uniformes respecto de la relación causal entre el hecho o los hechos dañinos, no puede ser interpretada únicamente desde el punto de vista fáctico. Una valoración del fenómeno de la responsabilidad por afectación a intereses de grupo orientada por este criterio haría imposible la construcción de la relación de identidad entre los diversos hechos dañinos que tienen aptitud para generar un daño común al interés del grupo. (…)
“(…) Por ello, una exigencia de uniformidad estricta desde el punto de vista fáctico, que confundiera la idea de causa jurídica común con la existencia de un solo hecho que ocasiona el perjuicio, haría fracasar la protección del interés de grupo por la vía del resarcimiento de los perjuicios individuales sufridos por sus miembros, pues una tal uniformidad es excepcional, desde una perspectiva puramente fáctica.” (CC. C-589/04) (Resaltado por la Sala)
Atendiendo a la función indemnizatoria del daño que axiológicamente contempla la acción, es menester que el grupo o su representante demuestren los siguientes elementos: i) el hecho o los hechos generadores uniformes alegados; ii) el nexo de causalidad entre los hechos y el resultado perjudicial; y iii) el daño. Ante la ausencia de alguno de los requisitos se debe colegir la improcedencia de la acción.
1.2.- Ahora, conviene recordar que, por seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador sanciona el ejercicio inoportuno del derecho de acción, en tanto acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal, frente a las situaciones particulares consagradas en la norma que determina ese lapso. Así, el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, contempló que éste mecanismo de protección se debe promover dentro de los dos años siguientes a la fecha de causación del daño o en la que cesó la acción vulnerante, so pena de declarar la caducidad.
Para determinar el momento desde el cual se debe contar el interregno para presentar ante la justicia la acción de grupo, es necesario precisar la causa del daño que se imputa. Ello implica establecer los hechos que se señalan como generadores del menoscabo.
En el caso que se estudia, se circunscribe a las presuntas falencias en las que incurrió la demandada en el proceso de facturación en el servicio de gas natural; razón por la cual, la Sala considera oportuno memorar que, en materia de servicios públicos domiciliarios, conforme al mandato del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 corresponde a las comisiones de regulación fijar los plazos y términos relacionados con la medición del consumo de los usuarios.
En lo que respecta al gas natural, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la Resolución 108 de 1997, definió el proceso de facturación como el: “(…) conjunto de actividades que se realizan para emitir la factura, que comprende: lectura, determinación de consumos, revisión previa en caso de consumos anormales, liquidación de consumos, elaboración y entrega de la factura”4 y que el período de facturación “con excepción de los medidores de prepago, (…). Los períodos de facturación para los suscriptores o usuarios ubicados en las áreas urbanas, serán mensuales o bimestrales (…)”, como es el caso que ocupa a la Sala.
De lo expuesto se colige que, para el caso concreto que se estudia, la contabilización del término de caducidad, debe hacerse respecto de cada período de facturación entre los años 2009 a 2013, considerando que los accionantes alegan que la medición de su consumo -que se hizo de manera individual y por mensualidades- les causó el daño que pretenden les sea indemnizado. Sobre el particular, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha indicado que: “(…) al realizarse este cobro a través de las facturas de servicios públicos, dado que la causación del supuesto daño se traduce en la merma patrimonial derivada del pago que mes a mes se hace del componente de disposición final, el término de caducidad habría de contarse de manera independiente respecto de cada período de facturación”. (CE, SCA, ST,SA. 24 sept 2020. Rad.000-2014-00821-01).
De manera que, la Sala procederá a determinar en primer lugar, si en el presente asunto operó la caducidad ante las reclamaciones fundadas en
4 Artículo 1 de la Resolución No. 108 de 1997.
los períodos facturados antes del 4 de diciembre de 2013 y, luego si ello no ocurrió, verificar si los medios de prueba aportados al proceso permiten tener por satisfechos los presupuestos axiológicos para acceder a las pretensiones indemnizatorias del grupo demandante, conforme a la infracción del marco regulatorio imputada a la demandada por el grupo accionante.
1.3.- La caducidad es de aquellas excepciones que de encontrarse probadas en el proceso se reconocerán de oficio, tal como lo dispone el artículo 282 del Código General del Proceso.
Ahora, el término de caducidad, según los contornos del caso, debe contabilizarse por cada período de facturación del servicio de gas natural. En otras palabras, debe hacerse mes a mes. Lo anterior, teniendo en cuenta que el daño que el grupo busca que se le repare, se evidencia en cada una de las facturas de 2009 a 2013, las que son autónomas e independientes.
En ese orden, los hechos alegados, como constitutivos de afectación de los intereses del grupo, reflejan conductas de ejecución instantánea, pero que sus efectos pueden extenderse en el tiempo y no en un actuar dañoso que perdura en el tiempo con unidad de acto. Lo anterior, porque el menoscabo se presenta con cada cobro y pago del servicio público; diferente fuera que se evidenciara una conducta lesiva que permaneciera, como lo sería desplegar una sola medición y, por ende, una sola facturación. Al ser conducta de ejecución instantánea, como se dijo, el conteo de la caducidad es individual y autónomo.
El extremo recurrente, en sus reproches, alega que el contabilización del lapso debe hacerse desde que cesó la vulneración, esto es, a partir del año 2014. Esa tesis no se puede aceptar, pues implicaría pasar por alto la normatividad que regula la materia al desconocer que los períodos de facturación —donde se mide el servicio— son mensuales y que son la expedición de una factura autónoma e independiente frente al cobro del servicio donde se materializó el daño imputado.
En ese orden, al haberse radicado la demanda el 4 de diciembre de 2015 y que el término de caducidad es de dos años, se debe acompañar el razonamiento que hizo el juez de instancia, ya que en las reclamaciones anteriores a diciembre de 2013 operó la figura que impide al grupo ventilar aquellas ante la administración de justicia.
Así, le corresponde a la Sala continuar el estudio exclusivamente del período facturado en diciembre de 2013.
Antes de analizar los medios de prueba y su aptitud para demostrar los hechos alegados, se debe determinar a quién le correspondía la carga de demostrar aquellos. Los demandantes, en el recurso, se quejan de que el juez de primera instancia no le hubiera impuesto la carga de probar a la demandada, atendiendo a la forma en que fue facturado el servicio, dada la cercanía con el elemento suasorio en los términos del inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso.
La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma en comento, reconoció la carga dinámica de la prueba como una de las excepciones al postulado de que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen (…)”5. Aquellas excepciones:
“(…) responden por lo general a “circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos”, donde el traslado de las cargas probatorias “obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona”.
De esta manera, la noción de carga dinámica de la prueba, “que no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla”, supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo.
5 Artículo 167 del Código General del Proceso.
(…) Es importante recordar que la intervención del juez en la distribución de las cargas probatorias no tiene cabida únicamente en ejercicio de sus poderes oficiosos para decretar y practicar pruebas. En efecto, la norma permite que sean las propias partes quienes hagan un llamado expreso al juez, ante la cual el funcionario judicial debe inexorablemente pronunciarse en forma expresa y debidamente motivada, bien para acoger la solicitud o bien para rechazarla.
Visto lo anterior, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 2º, 29, 228 y 229 de la Constitución) la Corte no advierte reparo constitucional alguno al hecho de que el Legislador haya autorizado al juez a distribuir la carga de la prueba entre las partes, según las particularidades del caso, para exigir probar determinado hecho a quien se encuentre en una situación más favorable para hacerlo, sin que le haya impuesto el inexorable “deber” hacerlo en cada caso.” (CC. C-086/16) (Resaltado por la Sala)
Bajo esa perspectiva, al no ser un deber del juez distribuir la carga de la prueba, sino una mera facultad optativa, no se puede endilgar error alguno por no haberse aplicado el postulado de la teoría dinámica expuesta. Por el contrario, era del resorte de la parte demandante haberle solicitado al instructor en el curso de la primera instancia, eso sí, bajo unos criterios de razonabilidad según las particularidades del caso y no sorprender en esta etapa con ello. Así, en el asunto correspondía a la parte demandante dar cumplimiento al onus probandi en su concepción tradicional, por lo que se procederá a verificar si ello se logró.
Era del resorte de los accionantes demostrar i) el hecho o los hechos generadores uniformes alegados; ii) el nexo de causalidad entre aquellos y el resultado perjudicial; y iii) el daño. Lo anterior, limitado al estudio del período de facturación de diciembre de 2013 –exclusivamente-, con ocasión de la declaratoria de caducidad indicada en líneas anteriores.
El grupo refiere como hecho uniforme generador de daño que no se hubiera aplicado correctamente el factor de corrección volumétrico, conforme a la Resolución 067 de 1995 -Código de Distribución de Gas Combustible por Redes-, en la facturación del servicio público
domiciliario de gas natural en su fase de medición. En el acápite de fundamentos de derecho se quejaron del incumplimiento de los numerales: 5.34, 5.39, 5.40, 5.41, 5.42, 7. 1, 7.2, 7.3 y 7.4.; por lo que,
debió demostrar que el cobro efectuado era errado, evidenciando que el proceso de facturación del período bajo estudio, sin embargo, ello no ocurrió así, como se verificará más adelante.
Con relación al proceso de medición, se debe indicar que tal procedimiento se refleja en la factura de servicios públicos, la cual es definida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el artículo 1 de la Resolución 108 de 1997 como “(…) la cuenta de cobro que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes prestados, en desarrollo de un contrato de servicios públicos.”
Esa cuenta de cobro es la que materializa la presunta mala medición del gas suministrado a los usuarios, por ello era del resorte de los demandantes aportar la cuenta de cobro de diciembre de 2013; sin embargo, aspecto que fue omitido por los accionantes, ya que las únicas facturas allegadas fueron las correspondientes al período coetáneo a la presentación personal del poder y la demanda, es decir, las correspondientes al año 2015.
Esta situación no se subsanó con las denominadas “subprueba No.1” y “subprueba No. 2”, teniendo en cuenta que la primera hace referencia al año 2009, lo que no es tema de prueba en este proceso y tampoco se logra establecer que los factores de corrección correspondan a los predios de los afectados, incluso, no hay certeza de donde fueron tomados los valores y mucho menos quién efectúo los cálculos o trabajo de campo, por lo que carecen de valor demostrativo. Situación que se repite con las documentales encaminadas a la cuantificación del daño.
De otra parte, lo informado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a un tercero que no hace parte del litigos, no guarda relación con el tema de prueba, puesto que refiere a los ciclos de facturación de septiembre a octubre de 2012.
En vista de que los recurrentes se quejaron de que el juez de primera instancia omitió y valoró erradamente las pruebas allegadas, la Sala enfocará su estudio en la valoración conjunta que ordena el régimen probatorio y procesal vigente.
La parte demandante pretendió dar al “Soporte técnico-económico” realizado por FAMEGAS INC S.A.S. la calidad de prueba por informe, pero aquella no cumple con los presupuestos del artículo 275 del Código General del Proceso para darle tal condición.
En efecto, la prueba por informe pretende que entidades públicas o privadas, sus representantes, o a cualquier persona se documenten sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que resulten de los archivos o registros de quien presenta el medio, salvo los casos de reserva legal. Así, la esencia del elemento consiste en que quien presenta el informe no involucre su opinión, sino que de forma objetiva señale lo que reposa en sus archivos frente al punto solicitado. En el caso en que se dé una opinión con un método se estaría ante un dictamen pericial.
La descripción del llamado informe refiere que su objeto será la demostración a Gas Natural S.A. de que el factor de corrección volumétrico para los municipios siempre es menor a 1,0000 y que se debe hacer una devolución a los usuarios de $345.848.552.650 por abuso de poder y desconocer el procedimiento oficial para la corrección en comento al no tomar los valores oficiales de temperatura y altitud conforme a la Resolución 067 de 1995 de la CREG.
En ese orden, según la naturaleza del medio de prueba, se observa que los demandantes aportaron con la demanda un dictamen y no un informe, ya que aquel contiene una opinión de quien lo elaboró y no una simple referencia de los hechos, actuaciones, datos o cifras que reposen en sus archivos.
Se debía cumplir con las formalidades que ordena el artículo 226 del Código General del Proceso, so pena de no ser valorado por el juez, si la omisión de esos requisitos deviene en la ilegalidad de la prueba,
recordando que, será prueba ilegal la que no respete las formalidades y
principios del derecho positivo. Por tanto, era del resorte del extremo que aportó el dictamen acreditar el cumplimiento de los requisitos contemplados en la norma, lo que en el presenta coso no ocurrió, por lo que la Sala no puede proceder a su valoración.
Ahora, en lo que concierne a los testimonios de José Nicolás Meneses Reyes y José Domingo Cuesta Torres, estos deben excluirse por no tener la calidad de testigos como se pasa a exponer. Debe recordarse que el testimonio es la declaración que hace un tercero ajeno a la contienen, en la que relata los hechos que le constan con su percepción directa con sus sentidos. En ese orden, será testigo al que le consten los hechos y no lo será el que no tuvo la percepción directa de aquellos.
Al momento de su presentación, los declarantes refirieron que fueron las personas contratadas para elaborar el informe técnico de la demanda y verificar los cálculos de corrección volumétrica. El relato de aquellos se centró en exponer la metodología y conclusiones a las que llegaron desde su perspectiva profesional en los estudios practicados, pero en ningún momento relataron que los hechos uniformes del daño hubieran sido percibidos por ellos directamente. Tampoco se podría aceptar, que tengan la calidad de testigos técnicos, pues, en todo caso el presupuesto de apreciación es el mismo, haber percibido directamente a través de los sentidos los hechos sobre los que declaran, solo que tienen un conocimiento que les permite calificar el hecho declarado. Así, estos medios de prueba tampoco tienen la aptitud probatoria para demostrar lo que era del resorte del grupo demandante.
El dictamen pericial6 no ofrece claridad probatoria frente al objeto de prueba, dado que los insumos utilizados para su realización, lucen insuficientes, lo que conlleva a que los cálculos y conclusiones no sean fieles. Lo anterior, en la medida en que se usaron datos genéricos y no los propios de cada uno de los predios de los presuntos afectados, esto último, si hubiera permitido concluir en qué proporción real fueron indebidamente calculados los factores de corrección volumétrico. Tan es
6 001CuadernoUnoTomoTres.pdf Fls. 287 a 297.
así, que se implementó factores de corrección suministrados por las empresas distribuidoras de gas domiciliario en todo el país. Al haberse descartado la experticia en comento, resulta innecesario pronunciarse sobre el dictamen que la parte demandada presentó para efectos de controvertir el primero.
La Sala advierte que el debate central giró sobre el supuesto cobro indebido del servicio de gas natural domiciliario por no implementar el factor de corrección volumétrica, hecho que no se demostró, ya que no se estableció lo medido en cada predio de los demandantes para la facturación de diciembre de 2013 y que hubiera permitido evidenciar el daño antijurídico indemnizable. Así, resulta innecesario proceder al estudio de los demás elementos necesarios para determinar la responsabilidad de la demandada, pues de faltar un elemento, como fueron los hechos uniformes generadores, no se hace necesario la determinación del resultado y menos el nexo de causalidad.
Tampoco se pueden analizar las quejas para evidenciar la presunta indebida aplicación de las normas regulatorias, la omisión del principio de legalidad, el desconocimiento del juez natural y que la responsabilidad había declarado regular los perjuicios vía incidente, pues era un requisito sine qua non para ello, demostrar el primero de los presupuestos, lo que no ocurrió. Lo anterior, ya que si no está demostrada cómo fue la medición, no se puede calificar si aquella fue correcta o incorrecta.
En ese orden, los cargos formulados por los recurrentes no tienen la entidad para enervar la decisión censurada, en la medida en que operó la caducidad respecto de las reclamaciones respecto de los períodos de facturación del servicio de gas natural anteriores al 4 de diciembre de 2013. Además, que no se probó el daño que debía ser objeto de indemnización. En consecuencia, se confirmará a decisión recurrida y se impondrá la respectiva condena en costas a la parte apelante conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 de Código General del Proceso.
III.- DECISIÓN
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Sexta de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2023, por el Juzgado Doce Civil del Circuito de esta capital, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. Fijar como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE
ADRIANA SAAVEDRA LOZADA
Magistrada
GERMÁN VALENZUELA VALBUENA
Magistrado
HENEY VELASQUEZ ORTIZ
Magistrada
ASL/MATE
Firmado Por:
Adriana Saavedra Lozada
Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil
Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,
German Valenzuela Valbuena Magistrado
Sala 019 Civil
Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,
Heney Velasquez Ortiz Magistrada
Sala Civil
Tribunal Superior De Bogotá D.C.,
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