REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente : ALVARO ELOY AYALA PEREZ
REF. EXPEDIENTE : 11001-33-31-002-2007-00091-01
ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
DEMANDANTE : E.P.M BOGOTA S.A. E.S.P
DEMANDADO : SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS
ASUNTO : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
FALLO : 032
De conformidad con los Acuerdos No. PSAA11-9042 del 16 de diciembre del 2011, PSAA129524 de 21 de junio de 2012 y PSAA12-9781 de 18 de diciembre de 2012, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y con auto del 2 de noviembre de 2012, de la Subsecretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Fl. 390 Cdno. Ppal.), correspondió por reparto, y recibido por reingreso el proceso el 22 de febrero de 2013, entra al despacho para fall.
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintitrés (23) de julio de 201, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., - Sección Primera, mediante la cual se dispus:
“(…)
Primero: Se niegan las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.
Tercero: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.
(…)”
1. PRETENSIONES
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a través de apoderado judicial instauro demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando como pretensiones:
“(…)
1.Se declare la nulidad de la resolución No, 20063400038585 del 2006-10-12 de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS por medio de la cual "se impone una sanción dentro de la investigación administrativa adelantada contra EPM BOGOTÁ S.A, ESP" por haberse incurrido (sic) violación al debido proceso, violación al derecho de defensa de la demandante, por haberse configurado falsa motivación y desviación de poder, todo ello en la expedición de los actos jurídicos demandados.
2. Se declare la nulidad de las (sic) resolución No. 20063400049945 de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS por medio de la cual se "resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 20063400038585 del 2006-10-12", por haberse incurrido violación al debido proceso, violación al derecho de defensa de la demandante, por haberse configurado falsa motivación y desviación de poder, todo ello en la expedición de los actos jurídicos demandados.
3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a devolver a EPM BOGOTÁ S.A. ESP., el valor de la multa impuesta y pagada por la Empresa, con la correspondiente indexación monetaria con base en el IPC certificado por el DAÑE de los valores pagados, desde la fecha de pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera en primera y/o segunda instancia: los intereses comerciales corrientes a la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria liquidados desde el 29 de diciembre de 2006 hasta cuando se efectúe el pago a EPM BOGOTA S.A. ESP. en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
4. Que se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, cancelar cualquier registro o anotación que hubiera adelantado contra EPM BOGOTÁ con ocasión de los actos demandados.
5. Que se condene en costas del proceso a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
PETICIÓN SUBSIDIARIA
Como petición subsidiaria solicito que en caso de no declararse la nulidad de los actos acusados, se gradúe la sanción impuesta a EPMBOGOTA, atendiendo los criterios establecidos en los (síc) el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
2. HECHOS
En síntesis la parte actora expuso los siguientes argumentos fácticos:
2.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el día 11 de agosto de 2005, efectuó visita administrativa a la oficina de atención al cliente de EPMBOGOTÁ donde pidió duplicado de las facturas expedidas por dicha entidad a los estratos 3 y 4.
2.2. El 16 de agosto de 2005, requirió a la empresa EPM BOGOTÁ, para que informara las acciones que adelantaría con la finalidad de separar del contenido del recibo el impuesto al deporte y a su vez que se allegará la copia de las facturas expedidas a sus usuarios desde el "primero de octubre y el 30 de junio de 2005. El 25 de agosto de 2005, dio respuesta a la anterior solicitud.
2.3. El ente de vigilancia en comento, el 10 de octubre de 2005, formuló cargos por el presunto incumplimiento de los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1998. Posteriormente, el 10 de noviembre de 2005, presentó los descargos del caso.
2.4. Mediante la Resolución No. SSPD-20063400038585, de fecha 12 de octubre de 2006,el Superintendente Delegado para Telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso a la parte demandante una multa por valor de cincuenta y nueve millones ochocientos treinta y dos mil ochocientos setenta y dos pesos ($59.836.872), y la declaró responsable por la vulneración de las disposiciones aludidas.
2.5. Por su parte, el extremo sancionado, el 30 de octubre de 2006, interpuso recurso de reposición contra el citado acto.
2.6. Indicó que el 15 de diciembre de 2006, a través de la Resolución No. 20063400049945, la accionada resolvió confirmar su anterior decisión.
2.7. El 28 de diciembre de 2006, canceló la multa impuesta por la demandada en las anteriores decisiones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas y Concepto de Violación
La sociedad demandante, consideró que los actos administrativos vulneraron las disposiciones que a continuación se relacionan:
a) Artículos 6, 29 y 229 de la Constitución Política
b) Artículos 79.1, 80.1, 81 y 136 de la Ley 142 de 1994
c) Código Contencioso Administrativo: artículos 3 y 35
Expuso los siguientes cargos contra la actuación administrativa adelantada por la Superservicios:
a) Violación al derecho constitucional al debido proceso
La accionante expresó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios quebrantó el principio de legalidad y tipicidad, porque impuso una sanción con base en una conducta que no transgredió los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1996. Pues, señaló que fue sancionada por expedir "los duplicados de las facturas a sus usuarios, con los cargos originales facturados, y con los pagos registrados hasta la fecha de expedición del duplicado, de tal forma que el valor que aparezca en la casilla "total a pagar", correspondiera al saldo pendiente del cliente al momento de imprimir el duplicado"
Indicó que dichos artículos no expresan que la Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios esté obligada a expedir a sus usuarios duplicados de las facturas.
En su sentir la demandada conculcó su derecho al debido proceso, porque en la resolución que resolvió el recurso de reposición invocó el artículo 7.2.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, para sustentar la presunta infracción endilgada y cuya vulneración no había sido imputada en el pliego de cargos.
Destacó que aún imputándosele dicha norma, su conducta no la infringe, ni conculca los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1996.
Dijo que con el sistema de facturación de la empresa se benefician los usuarios, porque al momento de expedirles el duplicado de la factura se les descarga los saldos que ya este ha cancelado, sin perjuicio de que este conozca de manera discriminada la forma como se determinaron y valoraron sus consumos; su comparación y su precio en momentos anteriores; y, el plazo y modo en que debe hacerse el pago de los saldos pendientes.
Afirmó que la accionada desconoció los principios de legalidad y tipicidad que rigen las actuaciones administrativas al imponer una sanción con base en una conducta que no constituye infracción al régimen de telecomunicaciones.
b) Falsa motivación
La accionante indicó que existió falsa motivación de los actos acusados que conllevó a la violación del debido proceso, porque se fundamentaron en una prueba que no fue debidamente arrimada al proceso, y por tanto no tuvo oportunidad de controvertir.
c) Vulneración al derecho de defensa
La demandante estimó que se había trasgredido su derecho de defensa y debido proceso, ya que el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, únicamente le permitía sancionar el cumplimiento de leyes y actos administrativos que afecten en forma, directa e inmediata a usuarios determinados, situación que no ocurrió en el caso objeto de estudio.
d) Desviación de poder:
Lo sustentó bajo el argumento que la accionada incurrió en tal figura, en razón a que se alejó del principio de imparcialidad al que debía sujetarse.
TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La presente demanda de nulidad y restablecimiento se instauró el día 13 de abril de 200, posteriormente fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, mediante auto que obra a folio 257 a 258 del cuaderno principal, a su vez procedió a notificar personalmente al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que se cumplió según aviso de notificación obrante a folios 262 ibídem.
1. Apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Frente al primer cargo, arguyó que el demandante pretendió hacer aplicables los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionatorio, al referirse a la falta de tipicidad de la conducta y de la culpabilidad del agente. Hizo referencia a los artículos 81 y 148 de la Ley 142 de 1994, y al Artículo 8 del Decreto 2223 de 1996.
Aseveró que en la investigación administrativa probó que se había incluido en la factura un concepto diferente al servicio prestado como era el cobro del impuesto al deporte.
Expresó que no puede pretenderse que desde el punto de vista de las sanciones administrativas, se realice una demostración del factor subjetivo, como es la culpa, o la determinación exacta de la conducta del agente, como factores indispensables para su imposición, propios de la responsabilidad de carácter penal.
Precisó respecto a la inconformidad del demandante relacionada con la supuesta violación de la Constitución en razón a que la resolución que resolvió el recurso de apelación en contra de la multa asignada, se incluyó la mención del artículo 7.2.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, sin que se hubiera estipulado en el pliego de cargos, puso de presente que se realizó por cuanto el actor en su momento manifestó que no había ninguna norma que le exigiera a la empresa expedir duplicados de las facturas a los clientes.
Aclaró que la multa impuesta fue causada por el incumplimiento de los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1996.
Frente al segundo cargo, esto es la falsa motivación de las decisiones acusadas, por fundarse en una prueba que no fue debidamente arrimada al proceso, que hace referencia al informe emitido por la Dirección Territorial Centro, en donde se comunicó que la empresa accionante no había dejado de facturar el impuesto al deporte, resaltó que tal documento no es un acervo en sí, en razón a que fue emitido por la misma entidad, en donde se determinaba si la falta de la EPM BOGOTÁ continuaba afectando o no a los usuarios.
Afirmó que el accionante se contradijo al afirmar que no había podido controvertir el informe en comento, ya que se le brindó la oportunidad de pronunciarse sobre el mismo en el recurso de reposición.
Expresó que el debido proceso se garantizó, por cuanto la referida comunicación no podía ser considerada con anterioridad a la imposición de la sanción, y la misma hace parte de la dosificación de está.
Anotó que el actor incurrió en una falta de técnica jurídica en el planteamiento del cargo, puesto que si lo pretendido era alegar el desconocimiento al derecho de defensa por no haberse brindado la oportunidad de controvertir una prueba debió nominarlo como violación del debido proceso, y no como falsa motivación.
Concerniente al tercer cargo, adujó que carecía de sustento, por cuanto en varios apartes de los actos acusados se hizo mención al alcance del incumplimiento frente a los beneficiarios y allí se determinó que los afectados no eran menos de 146.659 usuarios, ya que tal información fue tomada de los reportes periódicos realizados al Sistema Único de Información - SUI, en donde calculó el número de suscriptores mínimos con que contaba la empresa entre noviembre de 2004 y octubre de 2005.
Así, estimó que de tal forma probó en la actuación administrativa la dimensión del perjuicio que se causó a los clientes y la lesión a la norma, que claramente afectaba la prestación del servicio y los derechos de los suscriptores.
Frente al cuarto cargo, dijo que el argumento es infundado, pues afirmó que la pluricitada Superintendencia en la imposición de la sanción y resolución del recurso de reposición manejo criterios imparciales.
Concluyó, que es muy grave la anterior acusación efectuada por el demandante, no solo comprometió la responsabilidad de la entidad demandada sino de cada uno de los funcionarios que participaron en la expedición de las resoluciones impugnadas.
A su vez, afirmó que el demandante se limitó a plantear el cargo de desviación de poder, sin el más mínimo soporte probatorio que lo sustente.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Circuito de Bogotá, en providencia del 23 de julio de 2012 (Fls. 346 – 374 del Cdno. Ppal.), negó las pretensiones perseguidas por la EPM BOGOTÁ, con soporte en las consideraciones que seguidamente se sintetizan:
Sostuvo que la empresa actora cobró a los clientes conceptos distintos a las tarifas de ejecución del servicio de telefonía, siendo que existía prohibición legal absoluta para ello, sin importar que se trate de recaudos con fundamento en otras normas legales.
La anterior prohibición tiene como finalidad que el beneficiario cancele exclusivamente el valor por el uso del servicio telefónico sin quedar sometido a pagar otros valores diferentes que se le facturen conjuntamente en el mismo reporte de consumo.
De otra parte, sostuvo que si la factura correspondiente se liquida para un periodo de tiempo determinado, lo lógico es que al solicitarse un duplicado de un lapso especificó pueda encontrar la información dada originalmente, es decir, sin modificación alguna. De no ser así no podría confrontar la información con los periodos anteriores, ni identificar concretamente el valor facturado de ese espacio, porque encontraría otras sumas inmersas allí. Lo que confundiría al usuario.
Adicionalmente, puso de presente que el ente supervisor obró de conformidad con la regulación jurídica en materia de recursos públicos domiciliarios, ya que el usuario tiene el derecho a conocer el consumo real en cualquier documento que expida la Administración, ya sea en copia u original.
En consecuencia, la investigada incurrió en las faltas contempladas en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1996, por cuanto se demostró que había cobrado en los recibos de pago el impuesto al deporte y que no permitió que los usuarios conocieran en el duplicado de las facturas la información originalmente facturada.
Ahora bien, la fundamentación del monto de la sanción con base en una información emitida por la "Dirección Territorial Centro" sobre el número de usuarios afectados no tiene la fuerza para desvirtuar las conductas censuradas, inclusión en el cuerpo de la factura del impuesto al deporte y no coincidencia de los duplicados con los originales de las facturas, en razón a que tal prueba no tuvo ninguna pertinencia con estos dos hechos, sino que enmarcó solo un aspecto a tener en cuenta, según el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
En criterio del fallador de instancia, aunque resulta válido para la demandante discutir la dosimetría de la sanción, en aras a que esta se reduzca por este, no lo es menos que la accionante tenía la carga de demostrar en este proceso que el número de usuarios afectados fue sustancialmente menor al indicado por la entidad demandada en los actos accionados con el objetivo de reducir su monto.
Sobre la desviación de poder, estimó que quién invoque como causal de nulidad dicha figura, tiene la carga de la prueba correspondiéndole allegar los elementos probatorios para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.
En el caso concreto, consideró que no basta con la sola afirmación de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no fue imparcial, en el trámite de la actuación administrativa, pues ello requiere de las pruebas legales pertinentes que puedan acreditar la configuración de la desviación de poder como causal de la nulidad del acto administrativo acusado y del restablecimiento del derecho correspondiente.
Afirmó que el actor, no expuso cómo se configuró la supuesta desviación de poder que le atribuyó a la administración, ya que solo dijo que fue parcializada.
6. RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelació, en el cual manifestó las siguientes discrepancias:
Inicialmente, resaltó unas consideraciones previas y concluyó que en este caso no puede tenerse como válida la actuación administrativa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que en aquella oportunidad era de su conocimiento la inseguridad jurídica entre lo señalado por el Consejo de Estado, esto es que el cargo de dicho gravamen no podía hacerse en la factura sino en documento aparte y la ausencia de norma clara que regulara el tema del cobro del impuesto del deporte.
Mencionó que el ente de supervisión impuso multa a UNE EPMBOGOTÁ, por haber expedido adicional al reporte normal un duplicado de la factura con los cargos originales anotados, y a su vez estableció los pagos registrados hasta la fecha de impuesto al deporte consolidando la suma de todos los valores en la casilla “total a pagar”. Esto por cuanto el software que se tenía al momento que se reglamentó el cobro no dio la posibilidad de desagregar el único valor para cada usuario, sin embargo no era posible dejar de efectuar el referido procedimiento sin que ello hubiese generado un incumplimiento a los Acuerdo 3 de 1967, modificado por el No. 11 de 1998 y 21 de 1997 del Concejo de Bogotá D.C.
Sostuvo que el A quo al estudiar el primer cargo, hizo un análisis flexible de la actuación del ente de supervisión para investigar a la UNEEPM BOGOTÁ S.A., pero no lo hizo al evaluar el argumento sobre el reducido espacio de actuación para el extremo activo, ya que no existía certeza jurídica del cómo cobrar el denominado Impuesto al Deporte, pero existía la obligación de hacerlo so pena de sanción y también por disposición de la Ley 142 de 1994 de generar la factura.
Reiteró que el artículo 29 de la Constitución Política señaló la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y la proscripción de la responsabilidad objetiva, y en virtud de tales presupuestos se deben evaluar las causales eximentes de responsabilidad que operen a favor de tales empresas prestadoras.
En su sentir, si bien los actos no desconocen la legalidad de los Acuerdos 3 de 1967 y 21 de 1997, mediante los cuales el Concejo Distrital impuso a las entidades encargadas de la Telefonía Pública Básica Conmutada Local el cobro a sus clientes de la contribución denominada impuesto al Deporte, sí lo pasó por alto en el sentido que fue en cumplimiento de ese deber legal y por ordenes de las autoridades competentes que la EPM BOGOTÁ actuó.
Enfatizó, que si bien el A quo manifestó que al estudiar los parámetros de asignación de una sanción no debe hacerse únicamente el análisis de culpabilidad, sino la evaluación del grado de vulneración a la Ley o una orden de la Administración, al apelante le resulto curioso que en el acto no se evidenció la motivación que permitiera soportar y tasar la multa en comento.
A su vez, reiteró el cargo de falsa motivación que conllevó a una vulneración del debido proceso, por fundarse la entidad demandada en una prueba que no fue debidamente arrimada al plenario, esto es el Informe emitido por la Dirección Territorial Centro, mediante el cual, presuntamente se informó a la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones, que hasta la fecha de expedición de la decisión acusada, EMP no había dejado de facturar el impuesto al deporte a sus usuarios, resaltó que al no ponerse en su conocimiento fue imposible controvertirla en aquella oportunidad.
Expresó, que no existe prueba sumaria en la investigación administrativa en contra del extremo activo citado, que hubiese demostrado que algún usuario de la empresa, se vio afectado por el cobro del impuesto al deporte en el cuerpo de sus facturas, tampoco hay motivación clara que deje de lado cualquier tipo de duda frente a la decisión tomada por el fallador de primera instancia.
7. TRÁMITE Y ALEGACIONES CONCLUSORIAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA:
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Primera en el efecto suspensivo, en el auto de veintisiete (27) de agosto de dos mil once (2012.
Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Primera – Subsección “C”, lo admitió al estar debidamente sustentado y reunir los requisitos legales, mediante providencia del 3 de diciembre de 201, y por auto del veintiocho (28) de enero de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión (Fol. 396 Cdno de 2da Instancia).
Dentro de esta etapa del proceso, las partes objeto de la litis alegaron de conclusión reiterando los argumentos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación respectivament.
8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En esta oportunidad procesal el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo al respecto de la controversia en comento.
9. CONSIDERACIONES
La Sala al encontrar surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
9.1 Problema Jurídico
9.2. Apelante Único
9.3. Argumentos de la Alzada
9.1 Problema Jurídico
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en analizar lo pretendido por la parte demandante, a través del recurso de apelación, esto es que se deje sin efecto el fallo de fecha 23 de julio de 2012, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, mediante la cual declaró no probadas las excepciones de la Alcaldía Mayor de Bogotá, y negó las pretensiones de la demanda ya que se debe establecer:
Primero: Evaluar si hay lugar a revocar la sentencia apelada por cuanto el fallador de primera instancia desconoció la causal eximente de responsabilidad de la parte demandante, derivada de la falta de certeza jurídica para concretar el procedimiento adecuado para ejercer el cobro del impuesto al Deporte a los usuarios del servicio de telefonía.
Segundo: Concretar si efectivamente en las consideraciones adoptadas por el A quo, se paso por alto el argumento que la EMP BOGOTÁ actuó en cumplimiento de ese deber legal y por ordenes de las autoridades competentes en la materia.
Tercero: Establecer si la providencia impugnada acogió sin fundamentos jurídicos la decisión del ente de vigilancia y control demandado, quién asignó la sanción en aplicación de la proscrita responsabilidad objetiva y a su vez bajo la vulneración del debido proceso, por fundarse en una prueba que no fue debidamente arrimada al plenario.
Cuarto: Estudiar si en la decisión objeto de inconformidades, se configuró la figura de la falta motivación, ya que no existe prueba sumaria en la investigación administrativa en contra de la parte demandante, que hubiese demostrado que algún usuario de la empresa, se vio afectado por el cobro del impuesto al deporte en el cuerpo de sus facturas.
9.2. Apelante Único
Se advierte, que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia 23 de julio de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
9.3. Estudio de los argumentos de la Alzada
Resalta la Sala, con el propósito de dilucidar el primer cargo de impugnación alegado por el apelante, esto es la imposibilidad jurídica a la cual se vio avocada la empresa demandante por las divergencias legales que a continuación se relacionan, respecto al tema del cobro del impuesto al deporte así:
“(…)
Posición de la Ley 142 de 1994 y Artículo 8 del Decreto 2223 de 1999
Artículo 148. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.
Adicionado por el Decreto Nacional 1122 de 1999.
"Todo suscriptor o usuario tiene derecho a recibir oportunamente las facturas de los servicios públicos domiciliarios y la empresa la obligación de entregarla oportunamente. Las empresas deberán entregar la factura a los suscriptores o usuarios por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha de pago oportuno señalada en la misma."
ARTICULO 8o. DE LOS COBROS NO AUTORIZADOS. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dichos servicios y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este ultimo evento, previa celebración de convenios con este propósito.
En consecuencia, las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.
Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para pago de dichos valores.
Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario en todo caso cancelar la tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión. La empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo.
El valor de las cuotas derivadas de tales créditos deberá totalizarse por separado del servicio público respectivo de modo que quede claramente expresado cada concepto. Las deudas originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos no generarán solidaridad respecto del propietario de inmueble, salvo que este así lo haya aceptado en forma expresa.
Posición del Acuerdo Distrital 3 de 1967 y 21 de 1997 del Concejo Distrital de Bogotá
Artículo 4º.-
Modificado por el art. 30, Acuerdo Distrital 11 de 1988. A partir de la sanción de este Acuerdo se establecen las siguientes categorías de contribución para los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la Empresa de Teléfonos de Bogotá:
| Categoría 1 | $4.00 | mensuales |
| Categoría 2 | $3.00 | mensuales |
| Categoría 3 | $1.00 | mensuales |
| Conmutadores y troncales | $50.00 | mensuales |
| Teléfonos privados..... | $10.00 | mensuales |
Parágrafo 1º.-
Quedan excluídos del pago de este impuesto todas las líneas y aparatos telefónicos que utilicen las siguientes entidades:
a. El Gobierno Nacional, Departamental y Distrital;
b. El Congreso Nacional;
c. Los Departamentos y empresas descentralizadas de carácter nacional, departamental y distrital;
d. Las entidades de beneficencia y fundaciones sin ánimo de lucro; y
e. Los teléfonos de la categoría 4ª de los barrios obreros.
Parágrafo 2º.-
El producto del anterior impuesto será recaudado con ocasión y por el sistema de cobro del servicio telefónico, y su producto será consignado mensualmente por la Empresa de Teléfonos de Bogotá en la Tesorería de Bogotá, a favor del Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá.
ACUERDO 21 DE 1997 (diciembre 6) Modificado por el Acuerdo Distrital 07 de 1998 por el cual se transforma la naturaleza jurídica de La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones. EL CONCEJO DISTRITAL, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial las contempladas en los artículos 12 y 55 del Decreto 1421 de 1993, artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y segundo de la Ley 286 de 1996. ACUERDA:
Artículo 1º.-
Transformación. La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá constituida mediante el Acuerdo 72 de 1967 como establecimiento público descentralizado y modificada en su razón social por medio del Acuerdo 01 de 1992, se transforma en Empresa de Servicios Públicos del Orden Distrital con la totalidad de aportes oficiales, bajo la forma jurídica de Sociedad por Acciones, la que se denominará EMPRESA DE TELECOMU-NICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C. E.S.P - S.A. pudiendo identificarse para todos los efectos con la sigla E.T.B.
Artículo 2º.-
Régimen. La EMPRESA DE TELECOMUNI-CACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ D.C. E.S.P. - S.A. "E.T.B." se someterá al régimen establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
Artículo 9º.-
Aplicación de las normas distritales a los nuevos operadores.- Las normas urbanísticas contenidas en el Acuerdo 06 de 1990; las que lo modifiquen y demás concordantes de conformidad con el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, se aplicarán a todos los operadores que presten el servicio en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, D.C.
Parágrafo 1º.-
A partir de la vigencia del presente Acuerdo,
todos los suscriptores del servicio telefónico de Santa Fe de Bogotá, D.C., serán sujetos de la contribución de que trata el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967, modificado por el artículo 30 del Acuerdo 11 de 1988.
De conformidad con lo anterior, todos los prestadores del servicio telefónico que operen en Santa Fe de Bogotá, D.C., serán responsables en igualdad de condiciones, por el cumplimiento de las obligaciones fijadas en aquellas normas a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, D.C. E.S.P - S.A. "E.T.B".
Posición del H. Consejo de Estado:
Sentencia del 5 de agosto de 200
La Sala considera que, efectivamente, existe una prohibición legal de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, "aunque existan derechos u conceptos cuyo cobro este fundamentado en otras normas de carácter legal", según lo dispone el artículo 8º del Decreto 2223 de 1996. Una previsión similar se encuentra contenida en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, cuando proscribe cobrar servicios no prestados o conceptos distintos a los señalados en las condiciones uniformes de los contratos.
Por lo tanto, el hecho de que el recaudo del referido impuesto se encuentre establecido en acuerdos municipales, no autoriza a la entidad demandada a transgredir el primero de los preceptos anteriormente citados que, valga la precisión, es bastante claro en tanto utiliza la expresión "exclusivamente" para referirse a los cobros permitidos en las facturas y, en esa medida, excluye cualquier valor que no haga parte del servicio prestado.
No obstante, se advierte que con la posición adoptada no se está controvirtiendo la legalidad del cobro del "fondo del deporte", ni que los administrados sean los sujetos pasivos del mismo.
El análisis se limitó a la confrontación de las normas que regulan los servicios públicos y la situación expuesta por los actores, de lo cual se concluyó que las facturas del servicio público de telefonía no pueden continuar siendo el instrumento de recaudo de dicho impuesto, sin perjuicio de que la administración distrital adopte el procedimiento de recaudo que considere pertinente y adecuado.
En consecuencia, a partir de la ejecutoria de esta providencia, la entidad demandada se abstendrá de incluir en las facturas que se envíen a los actores el valor correspondiente al recaudo del denominado "fondo del deporte", pues se declarará el incumplimiento de lo reglado por las normas invocadas en la demanda. (…)”
Siguiendo las tesis transcritas, no es de recibo para esta instancia la presunta falta de seguridad jurídica generadas por las Corporaciones en comento, por que se evidencia a todas luces que ninguna de ellas desconoció los sustentos normativos en que se fundaba cada uno de los lineamientos anotados, a contrario sensu todas confluyen en un criterio concordante, que es el derecho de los usuarios al tener un reporte efectivo del servicio efectivamente prestado por la empresa de Telefonía.
Lo anterior, significa que la parte demandante no podía desconocer el cumplimiento de una orden legal teniendo como eximente una supuesta discrepancia entre las normas y las posiciones jurisprudenciales que regían la materia para la época de los hechos aquí discutidos, esto por cuanto es claro que lo establecido el acuerdo municipal ya citado, no autorizó a la entidad demandada a transgredir el imperativo de carácter legal contenido en la Ley 142 de 1994, que contempla el cobro "exclusivo” en desarrollo del servicio prestado excluyendo cualquier otra suma por fuera de este.
Al decantar lo descrito, la Sala realizara un muestreo de la descripción contenida en los duplicados de las facturas incluidas en el plenari de la siguiente manera:
“(…)
CONTRATO 368131
DESCRIPCIÓN
TARIFA FIJA LOCAL $44.075.00
VALOR OLA – EPMB $195.00
VALOR COMCEL $25.650.00
VALOR MOVISTAR $18.373.00
IMPUESTO AL DEPORTE $ 1.060.00
AJUSTE $ 1.40
TOTAL IVA $ 15.895.60
CONTRATO 163865
DESCRIPCIÓN
CONCUMO IMPULSO DE VOZ $11.875.50
MENOS SUBSIDO AL CONSUMO $1.185.75
CARGO FIJOS TELEFONOS $6.641.00
MENOS SUBSIDIO AL CARGO FIJO $- 664.00
IMPUESTO AL DEPORTE $ 4.49
AJUSTE $ - 20.110
TOTAL IVA $ 2.959
CONTRATO 141405
DESCRIPCIÓN
CONSUMO IMPULSO DE VOZ $ 9.562.50
MENOS SUBSIDO AL CONSUMO $ -956.25
CARGO FIJOS TELEFONOS $ 6.641.00
MENOS SUBSIDIO AL CARGO FIJO $ -664.00
INTERESES DE MORA EPM BOGOTA $ 23.85
FINANCIACION CONSUMO DE VOZ $ 56.23
INT FINANCIACION EPM BOGOTA $ 304.54
FINANCIACION TRASLADO EXTERNO $ 9.529
IMPUESTO AL DEPORTE $ 497
AJUSTE $ 3.98
TOTAL IVA $ 3.236.39
CONTRATO 43484
DESCRIPCIÓN
IMPUESTO AL DEPORTE $ 530.00
(…)”
Observa la Sala, de las reproducciones anotadas, que el concepto “IMPUESTO A EL DEPORTE” si fue incluido, y a su vez su pago en la casilla total fué ratificado por parte de la respuesta de EPM BOGOTÁ a folio 8 del cuaderno No. 2 de los antecedentes administrativos:
“(…) Finalmente, nos permitimos manifestar que con gusto atendemos su solicitud acerca de enviar los duplicados de las facturas emitidas entre octubre de 2004 y junio de 2005 para los 50 teléfonos especificados no sin antes realizar las siguientes precisiones:
· Por ser nuestro sistema de facturación un aplicativo en línea los duplicados de facturas se imprimen con los cargos originales facturados y los pagos registrados, si existen pero el valor que aparece en la casilla “Total a Pagar” corresponde al saldo pendiente del cliente al momento de imprimir el duplicado.
(…)”
Ahora bien, en relación con la vulneración del debido proceso, en sentir del impugnante por fundarse la entidad demandada en una prueba que no fue debidamente arrimada al plenario, esto es el Informe emitido por la Dirección Territorial Centro, mediante el cual, presuntamente se informó a la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones, que hasta la fecha de expedición de la decisión acusada, EMP no había dejado de facturar el impuesto al deporte a sus usuarios, se observa en el acápite de pruebas de la resolución anotada a contrario sensu de lo resaltado por el actor, que la sanción se concretó en la recopilación amplia de los siguientes acervos:
“(…)
· Memorando No. 20053300039585 de fecha 28 de agosto de 2005, mediante el cual se informan los hallazgos en la Acción de Vigilancia desarrollada en EPM, relacionadas con el contenido de la facturación.
· Las aportadas en los descargos presentados por la empresa mediante radicado SSPD No. 20055290751762 de 2006.
· Acto administrativo del 2 de agosto de 2006 por medio del cual se solicitó documentación citada en los descargos- con el fin de que sean Incorporadas al expediente No2005340000022E3.
· Las aportadas por la empresa mediante radicado SSPD No.20065290288352 del 22 de agosto de 2006.
· Acto administrativo del 19 de septiembre de 2006, por medio del cual se reconoce personería.
· Radicado SSPD No. 20086290332362 del 27 de septiembre de 2006, remiten documentación para allegar al expediente.
· Acto administrativo del 29 de septiembre de 2006, por medio del cual se solicita aclaración de la información contenida en el radicado SSPD No, 20065290332372 del 27 de septiembre de 2006.
· Radicado SSPD No. 25065290335632 del 2 de octubre de 2006, remite la empresa la información requerida vía auto.
· Radicado SSPD No. 2D06S29O3S5822 del 2 de octubre de 2006, remite la empresa la información requerida vía auto.
(...)”
De lo anterior, colige la Sala que la empresa UNE EPM BOGOTÁ, dentro de la Resolución No. 20063400049945 de 2006, tuvo la oportunidad de presentar sus inconformidades frente a la decisión sancionatoria, por cuanto a través del recurso de reposición, se le concedió una nueva etapa para incluir las argumentaciones de discrepancias frente a la referida comunicación y respecto a la dosificación de la multa asignada que considerara pertinentes.
A su vez, al inicio de la investigación también se dejo sentado la oportunidad de la EPM BOGOTÁ S.A. E.S.P. de presentar sus descargos a los hechos endilgados:
“(…) Para dar respuesta a la presente comunicación, así como para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de defensa y el debido proceso, EPM BOGOTÁ S.A. E.S.P, puede presentar los argumentos soportes de su defensa, solicitar o aportar nuevas
En consecuencia, es evidente la vinculación de la entidad demandante desde los cimientos de la inspección de la conducta para controvertir los cargos formulados en su contra, a su vez se observó que dentro de la etapa probatoria pudo solicitar la práctica de elementos conducentes para demostrar los argumentos que pretendiese utilizar a su favor y la práctica materializada del principio de contradicción en todo el desarrollo de esta, luego entonces no fue la sola comunicación mencionada como lo pretende hacer ver el impugnante, la que fundamentó la sanción y propicio su declaración en calidad de infractor de las disposiciones pluricitadas en materia de servicios públicos, sino que se sustentó en un cumulo de acervo material y jurídico para cimentar la trasgresión a las normas relacionadas con las prestación del servicio telefónico.
Por ende, colige esta instancia que en el Sub lite, no se configuró en ningún momento vulneración alguna al debido proceso y siguiendo los paramentos ya expuestos, cabe denotar que las elucubraciones realizadas por el A quo, se ajustaron al criterio jurisprudencia que propende por la defensa de las condiciones de los contratos de prestación que fundan especificaciones oportunas de los cargos básicos incluidos en los recibos de cobro:
“De los preceptos trascritos resulta claro que existe una prohibición del legislador para efectuar cobros en los recibos de servicios distintos a las tarifas por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a fin de que el usuario cancele el valor de la prestación del servicio exclusivamente sin quedar sometido al constreñimiento para pagar otros conceptos que se le facturen conjuntamente en el mismo documento, para evitar la suspensión o el retiro del servicio. Dicha prohibición es absoluta, no obstante que existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas.
A folio 11, obra copia de una factura expedida por la Empresa de Teléfonos de Bogotá ETB E.S.P., donde se aplica la nueva metodología de cobro de la contribución destinada al Fondo del Deporte, en la que se le cobran los conceptos derivados de la prestación del servicio señalados en las condiciones uniformes de los contratos, y mediante un formato adherido, separable de la factura, se adiciona el cobro de la referida contribución.
En efecto, al usuario se le expide una factura con dos valores distintos a pagar, uno sin el pago de la contribución, y otro, donde se incluye el valor de aquella dentro del monto a cancelar, dando así la posibilidad para que el usuario del servicio opte libremente por pagar o no la referida contribución, sin que el no pago de la misma conlleve afectación alguna a la prestación del servicio público de telefonía.
Así las cosas, la Sala advierte que con la nueva metodología utilizada por la Empresa de Teléfonos de Bogotá ETB E.S.P., para el cobro de la contribución destinada al Fondo del Deporte no se contraría el mandato imperativo que se deduce de las normas citadas como incumplidas, toda vez que dentro de la factura del servicio público el usuario cancela únicamente los costos relacionados con el mismo, y si lo desea, con el formato adherido puede pagar la factura del servicio y la contribución”.
Así las cosas, esta Corporación procederá a confirmar la providencia en comento, dejando enmarcado que no se dió la falsa motivación que le fue endilgada por el apelante a la sanción impuesta por la Superservicios y haciendo énfasis en que está Sala no desconoce que el cobro que realizan las empresas de servicios públicos, tiene respaldo en el ordenamiento jurídico y constituye una actuaciones legítima a la luz del artículo 365 de la Constitución.
No obstante lo anterior, en el presente asunto no se concretó la vulneración al derecho de defensa de la parte actora, por cuanto el correctivo impuesto respondió a la prohibición legal contenida de manera expresa en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, y a la garantía constitucional que gozan los usuarios de recibir dentro de sus facturas de cobro los cargos específicos relacionados únicamente por concepto del servicio, en este caso el de telefonía.
Sin embargo, en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales, dichos entes no pueden generar condiciones de vulnerabilidad e indefensión de sus usuarios, que genere una por ello su funcionamiento debe realizarse con apego a los principios jurídicos específicos que rigen la ejecución de su actividad en desarrollo de los fines del Estado, propendiendo por mecanismos de control que garanticen un recaudo seguro y conforme a los presupuestos legales, para ello.
Por último, cabe concluir que toda factura de servicio público al crear una situación jurídica de carácter particular y concreto respecto del usuario afectado con el cobro respectivo, debe delimitar de forma clara y precisa, el reporte detallado de los consumos, de manera que se pueda establecer un cuadro comparativo, frente a promedios anteriores, plazo y modo en el que debe hacerse el pago y sobretodo la no inclusión de factores adicionales con ocasión a presupuestos disimiles a la prestación efectuada, por ende a todas luces la actuación del ente de vigilancia y control se encuentra ajustada a derecho y a los marcos legales que rigen la presente controversia.
8. COSTAS
Pese a no prosperar las pretensiones del recurso de apelación, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE, la sentencia de fecha once (11) de julio de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia DEVUELVASE la presente actuación al Juzgado de Origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de cuatro (4) de marzo de 2013 según acta No.012.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARIA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
Las anteriores firmas hacen parte de la sentencia de segunda instancia adoptada en el proceso de la referencia.
