REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C. dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 11001333100220080007401 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 38 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012 y remitido con informe secretarial del 22 de febrero de 2013 (fl.285) de la Subsecretaria Común del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 17 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls. 227-238 Cdno Ppal) mediante la cual se dispuso lo siguiente:
¡°PRIMERO. – Se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO.-Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.….(…)..”
1. PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fl. 71-72 dno. Ppal.):
¡°DECLARACIONES Y CONDENAS
Solicito al Despacho que conforme al procedimiento establecido en el título XXIV del Código Contencioso Administrativo y con fundamento en el artículo 85 ibidem, en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se DECLARE Y CONDENE:
PRIMERA: Que es nula la Resolución No. SSPD- 20078140200395 DEL 006 DE DICIEMBRE DE 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por le ciudadano CARLOS GERMAN FARFAN PATIÑO respecto del predio situado en la calle 35 No. 14-40 de Bogotá D.C. Zona 2.
SEGUNDA: QUE COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR PRETENSIÓN Y A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE DECLARE QUE LA Empresa De Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero generada mediante la factura por consumo registrado de agua, liquidado por valor CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOCIENTOS CUARENTA PESOS ($478.240) M/Cte., más los intereses moratorios más altos a cargo de CARLOS GERMAN FARFAN PATIÑO usuario del predio situado en la Calle 35 No. 14 40 de Bogotá, D.C., Zona 2 por haber actuado en derecho de acuerdo con la Ley 142 de 1994 dejando en firme el acto administrativo S-2007-055719 de 18 de abril de 2007.
TERCERO.- Se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso.”
2. HECHOS
La demandante presentó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fl 72 Cdno. Ppal.):
2.1. El 17 de abril de 2007 con escrito radicado No. E-2007-028388 el Señor Carlos German Farfan Patiño realizó reclamación a la accionante por el alto consumo en el período 28 de enero al 31 de marzo de 2007.
2.2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le informó al usuario a través de acto administrativo No. S-2007-055719 de 18 de abril de 2007 que para la vigencia de 28 de enero a 31 de marzo de 2007 se liquidaron 195M3 confirmándolos.
2.3. Mediante Oficio No. E-2007-031309 de 26 de abril de 2007 se formuló recurso de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada decisión, resuelto por medio del acto administrativo No. S-2007-070391 de 16 de mayo de 2007 que reafirmó los consumos liquidados.
2.4. Contra la anterior decisión el suscriptor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación con Oficio No. E-2007-031309 de 26 de abril de 2007 el cual se resolvió por la accionante en el Acto Administrativo No. S-2007-070391 de 16 de mayo de 2007 ratificándola en todas sus partes.
2.5. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció respecto a la impugnación con la Resolución No. 20078140200395 de 06 de diciembre de 2007 en la que manifestó:
“..(..).. Cabe precisar que en las visitas del 12 y 17 de abril se presentaron fugas perceptibles en las cisternas de los baños pero estas fugas no pueden considerarse parte del alto consumo presentado para la factura del período comprendido entre el 28 de enero al 31 de marzo de 2007, siendo que la visita del 3 de abril de 2007 no se encontraron fugas y posteriormente se detectaron en las visitas ya relacionadas (..)..”.
2.6. La actora indicó, que del hecho anteriormente citado se desprende que la accionada en la parte resolutiva de su pronunciamiento ordenó a la EAAB modificar la Decisión No. S-2007-055719 del 18 de abril de 2007, en relación a corregir la factura del período identificado en la cuenta contrato No. 10010247, facturando con base en el consumo promedio de 92M3.
2.7 Para la fecha de la presentación de la demanda de la referencia la ley no exigía el agotamiento del requisito de procedibilidad como quiera que la misma se instauró antes de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 72-83 Cdno. Ppal.):
· Artículo 6, 29, 84 de la Constitución Política
· Artículo 4 del Código del Procedimiento Civil
3.2 Concepto de Violación.
Como motivos por los cuales deben ser declarados nulos los actos demandados expresó:
Afirmó la demandante, que se trasgredió el artículo 6 de la Norma Superior por cuanto la Resolución cuya nulidad se pretende no estuvo debidamente motivada con argumentos soportados de acuerdo a lo previsto en el artículo 84 del C.C.A.
Agregó, que existió vulneración al debido proceso por carencia de motivación de la Resolución No. SSPD-20078140200395 de 6 de diciembre de 2007 por que modificó una actuación legal y acorde a derecho emanada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por un consumo facturado al señor Carlos German Farfan Fandiño con fundamento en que se impuso una sanción de pérdida pecuniaria a la misma cuando lo que se dio fue el cobro de agua utilizada y consumida.
Mencionó, que la demandada valoró el acervo probatorio limitándose a mencionar el artículo 177 del C.P.C. otorgando en sus fallos un beneficio exclusivo a los usuarios olvidando lo dispuesto en los artículos 179 y 180 del C.P.C.
Indicó, que la accionada incurrió en violación directa de la Ley al no dar aplicación al artículo 56 del C.C.A. y los artículos 179 y 180 del C.P.C. al no ordenar pruebas de oficio que le permitieran sustentar sus afirmaciones en el sentido que la actora no cumplió con su obligación de ayudar al beneficiario a detectar las fugas.
Expuso, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al emitir el acto demandado infringió las normas en que debió fundarse, ya que, omitió las disposiciones contenidas en el Decreto 302 de 25 de febrero de 2000.
Manifestó, que la demandante ha dado acatamiento a la normatividad en especial a la consagrada en la Ley 640 de 2001 y al Ley 142 de 1994, ya que el artículo 130 de esta última autoriza a la EAAB para exigir el pago de las deudas vencidas tanto al usuario como al suscriptor y al propietario del inmueble donde se presta el servicio.
Señaló, que se quebrantó por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el artículo 4 del C.P.C. al olvidar el carácter instrumental de la ley procesal y adoptar decisiones abiertamente contrarias al espíritu de las normas.
Adujo la accionante, que se confirmó el valor liquidado en la factura objeto de reclamación, ya que la empresa hizo la gestión necesaria para ayudar al suscriptor a investigar la causa de la desviación significativa, observando que el aumento del consumo pudo presentarse por un mayor número de personas que habitan el inmueble, cambio de hábitos en el uso del liquido etc.
Aunado a lo anterior adicionó, que la demandante acreditó de manera efectiva la realización de la revisión previa ante la Superintendencia por cuanto el acta en la que se infiere que esta se efectuó se aportó en el expediente del ente de control.
Razones por las que la accionante pidió la nulidad de las resoluciones demandadas.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolució N¡Æ SSPD-20078140200395 de 6 de diciembre de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios quedó en firme el 3 de enero de 2008 (fl 47 cdno No 2), la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 16 de abril de 200, admitida mediante auto calendado el 15 de diciembre de 200, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 13 de enero de 2010 y al señor Carlos German Farfan quien obra como tercero interesado el 24 de marzo de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl. 167-173 Cdno ppal)
La accionada contestó la demanda el 18 de julio de 2011, y expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Solicitó, se tomen en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas en los actos demandados y adujo, que de acuerdo con el artículo 50 del C.C.A., 79 y 159 de la Ley 142 de 1994 contó con la facultad para conocer sobre el recurso de apelación instaurado por el usuario dentro de la actuación administrativa tramitada por la Empresa de Servicios Públicos.
Manifestó, que aunque lo decidido en el acto acusado causara un efecto económico a la EAAB y al suscriptor es un asunto sin importancia, ya que en este caso no se impuso ningún tipo de sanción lo que ocurrió fue la modificación de una decisión empresarial resolviendo favorablemente por vía gubernativa el recurso en atención a que el prestador no llevó a cabo un procedimiento adecuado y por ello no podía cobrar al usuario una serie de consumos no facturados en su oportunidad.
Agregó la demandada, que contó con todos los elementos probatorios y circunstancias suficientes para tomar la decisión atacada al inferir que la empresa actora pasó por alto el proceso de facturación en detrimento del usuario.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (fl. 204-211 cdno ppal)
El Señor Procurador 86 Judicial I Administrativo presentó concepto de fondo el 17 de abril de 2012 en el que manifestó que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la competencia para adelantar el trámite de las actuaciones administrativas que sean puestas a su consideración teniendo así plena facultad de modificar, añadir o reformar las decisiones tomadas por las entidades dependientes a su vigilancia y control como es el caso de la EAAB no concibiéndose la extralimitación de funciones endilgada por la accionante.
Citó los artículos 146, 149 y 9 de la Ley 142 de 1994 de los que coligió, que la actora lejos de garantizar los derechos que le asisten al suscriptor del servicio no realizó las acciones pertinentes para la investigación de una anomalía en el consumo del agua que esta proporcionado, pues lo que debió hacer fue demostrar que efectivamente llevó a cabo la identificación del sitio o la causa del alto consumo antes de emitir el respectivo cobro.
Por las razones expuestas manifestó:
“...(..).. a pesar que se evidencia que el servicio que fu suministrado al predio en cuestión presentaba una desviación significativa en el consumo registrado por el medidor; la Empresa no puede justificarse en el valor facturado por el servicio, fallando al realizar dicho cobro, ya que, no tuvo en cuenta las disposiciones que para estos casos implican, toda vez que debe realizarse un recaudo sobre el promedio de los meses anteriores reportados hasta darse por concluida la investigación de las anomalías en la prestación del servicio por la E.A.A.B., incumpliéndose de esta manera lo determinado en la Constitución y la ley, además de transgredir derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa el usuario.”
Motivos que llevaron al Ministerio Publico a concluir que la accionante no logró desvirtuar la legalidad del acto por lo que sugirió no acceder a lo pretendido.
6. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 17 de agosto de 2012 (Fl. 227-238 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
El A quo citó el artículo 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 1.3.20.6 de la Resolución No. CRA 151 de 2001 e indicó que estos hacen referencia a la necesidad de medición del uso del agua como el elemento principal para fijar el precio del servicio a cobrar al suscriptor o usuario y la obligación de la prestadora del servicio público cuando a ella hubiere lugar de investigar la desviación significativa previa a su facturación.
Respecto al caso en concreto preciso, que de los documentos que reposan en el proceso evidenció, que el 4 de abril de 2007 (fl 61 Cdno 1) la actora facturó al Señor Carlos Germán Farfan Patiño un uso de 195 M3 para el período de 28 de enero a 31 de marzo de 2007 (fl 32 Cdno 2) cobro objeto de reclamo por parte del beneficiario al considerar que se advirtió un exceso en el uso con relación a los anteriores. (fl 28 Cdno 2).
Aunado a lo anterior el A quo señaló, que revisado el expediente no encontró el acta que documentara la visita del 3 de abril de 2007, dado que lo observado fue una del 4 de abril de 2006, por lo que esta no se podría tener en cuenta al evaluar si la accionante acató lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 ya que se practicó mas de un año atrás del lapso reclamado por el suscriptor.
Aclaró el Juez de Primera Instancia, que la demandante debió actuar conforme a los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, es decir, expidiendo el título valor con base en el promedio de los cobros pasados del servicio, sin embargo la EAAB decidió facturar lo que registró el medidor presumiendo la causa pero no la demostró originando detrimento a los derechos del usuario.
Por las razones expuestas, negó las pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado por la actora la presunción de legalidad que acompaña los actos acusados.
7. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación (Fl. 240-243 Cdno. Ppal.), concedido mediante proveído de 10 de septiembre de 2012 (Fl. 245 cdno ppal) admitido por esta Corporación con auto calendado el 3 de diciembre de 2012 (Fl. 249-251 Cdno de 2da Instancia).
8. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones (fl 240-243 cdno ppal):
Expresó, que la sentencia de Primera Instancia al declarar la legalidad de la Resolución No. SSPD-20078140200345 del 6 de diciembre de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contrarió los postulados constitucionales contenidos en los artículos 83 y 29, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 al no valorar exhaustivamente las pruebas que reposan en el expediente al no tomar en cuenta la visita de 3 de abril de 2007 desconociendo lo reglado por el artículo 83 de la Carta Magna y el derecho de defensa.
Consideró que de no revocarse la providencia apelada se desconoce el procedimiento surtido pro la EAAB la cual cumplió con el objetivo del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 al encontrar la causa de desviación no siendo viable condenar a la accionante por el hecho de no obtener resultados infalibles desde la primera visita.
Razones por las que solicitó sea revocado el Fallo de Primera Instancia.
9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el día 28 de enero 2013 (Fl. 254 Cdno Ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
9.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá
La actora reiteró lo argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación (Fl 255-258 Cdno ppal) y agregó que en el caso de hallarse fugas perceptibles no es necesario utilizar fugas imperceptibles.
9.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios.
La accionada reafirmó lo manifestado en la contestación y adujo, que tiene la facultad para resolver el recurso de apelación contra las decisiones administrativas de la accionante potestad que incluye la posibilidad de modificar lo decidido.(fl 259- 266 cdno ppal)
10. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador 135 Judicial II Administrativo rindió concepto de fondo el 21 de febrero de 2013 (fl 268-284 cdno ppal) en el que señaló, que los servicios públicos domiciliarios gozan de especial protección del Estado y en ese sentido su prestación esta regida y amparada con el fin de proteger a los suscriptores en aquellos casos en que se pueda verificar una afectación a su prestación.
Citó el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5 del Decreto 990 de 2002 para determinar que la accionada ostenta la calidad de órgano de inspección control y vigilancia con plena competencia para conocer de los recursos de apelación instaurados contra los actos administrativos proferidos por las Empresas Prestadoras de servicios Públicos Domiciliarios.
Respecto al caso en concreto expresó, que no se hizo una investigación real de la causa que motivó la desviación significativa en el consumo incumpliendo por tanto la Empresa con su obligación de ayudar al beneficiario a detectar el sitio y la causa de las fugas.
El Ministerio Público se refirió al artículo 1.3.20.6 de la Resolución No. 151 de 2001 de emitida por la CREG para indicar que una vez revisado el acervo probatorio y las actuaciones administrativas adelantadas por la actora la investigación por desviación significativa que le correspondía hacer a esta en los términos de la Ley 142 de 1994 no se efectuó en la forma contemplada en los artículos 146 y 149 ibidem.
Agregó, que las inspecciones llevadas a cabo en el inmueble que deben ser previas a la facturación se elaboraron sin utilizar los incruentos técnicos de verificación y medición sino a través de la prueba de llaves y mediante la simple diferencia de las lecturas circunstancia que por si sola no arroja certeza sobre las causas del incremento en el consumo por lo reiteró, que era obligación de la demandante antes de cobrar el uso del liquido investigar a fondo lo que produjo la desviación y no expedir esta solo mediante la prueba de llaves lo que genera inobservancia de las regulación contenida en la Resolución No.151 de 2001.
Igualmente mencionó, que no se incorporó dentro de la investigación la revisión del medidor bajo los parámetros legales que regulan su envió y análisis de laboratorio, motivos por los que solicitó confirmar en todas sus partes el fallo de primera instancia.
11. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de Segunda Instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer:
¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda ya que contraria los postulados constitucionales contenidos en los artículos 83 y 29, los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 toda vez, que no analizó el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio aportado al expediente al omitir el acta de visita de 3 de abril de 2007 interpretando indebidamente de la Ley 142 de 1994 ya que esta se efectuó previamente a la facturación, por cuanto, la Resolución No. SSPD -20079140200395 de 6 de diciembre de 2007 reviste de nulidad dado que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota ESP cumplió con la normatividad al momento de efectuar la revisión previa a la facturación No. 59595610 en la cuenta contrato No. 10010247 para el período de 28 de enero a 31 de marzo de 2007, no siendo viable condenarla por el solo hecho de no detectar el origen de la fuga en la primera visita?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia de 17 de agosto de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
[8]
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le atañe fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fijó los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos referentes a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Por su parte el artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
De igual manera frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le impone el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se detecta el cobro será realizado con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
Del mismo modo la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III establece que será entendida por desviación significativa en el período de cobranza correspondiente en los aumentos o las disminuciones en la utilización del liquido que comparadas con el porcentaje histórico de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para suscriptores con un promedio de uso mayor o igual a 40m3 y el 65% para beneficiarios de consumo menor a 40m3.
En el caso concreto se encuentra lo siguiente:
| Actuación | Realiza | Emite |
| Reclamación calendada el 17 de abril de 2007 (Fl. 39-40 cdno ppal) | El señor Carlos German Farfan Patiño solicita la revisión de la facturación correspondiente al período enero 28 de 2007 a marzo 31 de 2007 ante la diferencias de consumo con relación a facturaciones anteriores por lo que solicitó se ordene visita de revisión e inspección y se expida el recibo de pago sobre el promedio. | Usuario |
| Comunicación No. S-2007-055719 de 18 de abril de 2007 (Fl. 46-48 cdno pal) | Responde petición del usuario respecto de la factura No. 59595610 vigencia del 28 de enero de 2007 a 31 de marzo del mismo año en la que confirma el consumo facturado. | Subdirectora de PQR y Solicitudes Gestor Zona 2 |
| Interposición de recurso contra el acto administrativo No.. S-2007-055719 de 18 de abril de 2007.(Fl. 42-45Cdno ppal) | Por el que el señor Carlos German Farfan interpone recurso de reposición y en subsidio el de apelación. | usuario |
| Acto Administrativo No. S- 2007-070391 de 16 de mayo de 2007 (Fl. 30-36 Cdno ppal) | Resuelve recurso de reposición de manera desfavorable y concede el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. | Subdirectora PQR y solicitud Gestor Zona 2 |
| Resolución No. SSPD 20079140200395 de 6 de diciembre de 2012 (fl. 23-27 cdno ppal) | Resuelve recurso de apelación y modifica la Decisión No. S- 055719 de 18 de abril de 2007 en el sentido de corregir la factura No. 595956101903 del período de 28 de enero al 31 de marzo de 2007 del predio identificado con la Cuenta Contrato No. 10010247 facturando con base en el consumo promedio de 92M3. | Directora Territorial Centro |
Así mismo se observa documento de cálculo que dice (fl 61 cdno ppal):
“Cuenta Contrato 000010010247 inic.Per.cálc 28.01.2007…finperíodocál 31.03.2007 creado el 04.04.2007”
Además dentro del expediente yace la factura No. Referencia 5959561019-3 de la Cuenta Contrato No. 10010247 que indica (FL 62 Cdno Ppal):
“CUENTA CONTRATO 10010247…período de facturación Ene/28/2007 mar/31/2007… pago oportuno ABR/18/2007 …fecha limite de pago para Evitar Suspensión ABR/23/2007…Total a Pagar $933.398 DATOS DEL USUARIO …CL. 35 14 40 …. estrato 4…Datos del Consumo ..Datos Consumo Actual … LECTURA ACTUAL.. 2871 LECTURA ANTERIOR 2676 … CONSUMO M3.. 195 …. PROMEDIO M3 ..123 ÚLTIMOS CONSUMOS MAY- JULI.. 58… JULI-SEP.. 91..SEP-NOV 94… NOV- ENE 92….TOTAL A PAGAR $933.398”
Documentos de los que se infiere la presencia de una desviación significativa en el predio ubicado en la CL 35 # 14-40, toda vez que revisado los históricos señalados en la factura se observa que para las vigencias de mayo a julio, julio a septiembre, septiembre a noviembre, y noviembre de 2006 a enero de 2007 se presentaron consumos de agua potable por 58, 91, 94 y 92 metros cúbicos respectivamente, pasando a 195 para el período de enero a marzo de 2007, desviación que debió investigarse por la actora.
También se encuentran información respecto de las actas de visita que se relacionan a continuación:
· Decisión No. S-2007-070391 de 16 de mayo de 2007 en relación al acta de 3 de abril de 2007 indica (fl 30-36 cdno ppal):
“ c…(..)… la Empresa el día 03 de abril de 2007 mediante aviso número 8006071216 se realizó revisión previa cumpliendo con lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, en la cual se updo verificar:
Revisión Interna sin fugas
Medidor Registra al exigirle
Funciona Oficina de Abogados
Número de Unidades no habitacionales : Una (1)
Número de Trabajadores: Catorce (14)
Clase de Uso: Comercial
Medidor: AQUAFORJA
Tipo: VOLUMETRICO
Lectura: 2290”
· Acta de Inspección de Consumo No. 062846 que dice(FL 64 Cdno Ppal):
“ ..(..)… NUMERO DE AVISO 8008514676 ..CUENTA CONTRATO 10010247 CUENTA INTERNA 662882 DIRECCION CL 35 14-40 FECHA DE REVISIÓN 16 DE MAYO DE 2007… ESTADO DE LA ACOMETIDA ..SERVICIO NORMAL… ESTADO DEL MEDIDOR ... MEDIDOR EN BUEN ESTADO ..OBSERVACIONES REVISIÓN INTERNA SIN FUGAS PRECEPTIBLES E IMPERCEPTIBLES MEDIDOS REGISTRO SOLO AL SER EXIGIDO, SE REALIZÓ PRUEBA DE LLAVES, ..(…)..”
· Acta de Inspección de Consumo No. 060841 de 12 de abril de 2007 que expresa (FL 65 Cdno Ppal):
“ ..(..).OBSERVACIONES se verifican las instalaciones internas con fuga por tubo de desfogue cisterna piso 2 adicionalmente se verifican el medidor el cual registra al exigirle ..(..)..
· Acta de Inspección de Consumo No. Z2-0320355 que señala (fl 66 cdno ppal)
“… AÑO 2006… VIGENCIA 200620 DIRECCIÓN BOGOTÁ D.C. CL 35 14 40 CONSECUTIVO 1070… CUENTA CONTRATO 10010247 OBSERVACIONES ALTO CONSUMO….OTRAS OBSERVACIONES ESCAPE EN LA LLAVE DE ENTRADA….”
Con los referidos soportes se advierte, tal y como lo manifestó el A quo que el 4 de abril de 2007 la EAAB facturó al suscriptor un gasto de 195m3 para el período de 28 de enero a 31 de marzo de 2007 (fl 61 cdno ppal) y si bien la prestadora realizó las visitas mencionadas solo hasta el 12 de abril de 2007 determinó que el alto consumo se produjo a causa de una “fuga por tubo de desfogue cisterna piso 2”
Téngase en cuenta que el acta al que hizo referencia el Juez de Primera Instancia es la de 3 de abril pero del año 2006 (fl 52 cdno ppal) dado que la facturación se realizó el 4 de abril del 2007, es decir, un año después de la visita, en razón a ello afirma la Sala fue adecuado no considerarla, toda vez, que esta se llevó a cabo un año antes de presentarse la fuga.
Prosiguiendo con análisis de las actas y en relación a la indicada en la Decisión No. S-2007-070391 de 16 de mayo de 2007 (del 3 de abril de 2007) esta circunstancia no permite comprobar que se haya dado aplicación a lo preceptuado por la Ley 142 de 1994 por parte de la prestadora del servicio, ya que como se ha indicado no basta solo efectuar la visita es necesario dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 que establece:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
Disposición de la que se colige, que la fuga imperceptible es detectable solo mediante los instrumentos apropiados (geofono) luego no basta la mera experiencia del personal calificado para identificarlas es necesario implementar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos, lo que aplicado al sub judice implica que debió en esa visita dada la calidad del personal identificarla o implementar los instrumentos necesarios para detectar el origen de la fuga en lugar de efectuar la recaudación al suscriptor, dado el deber que le asiste de ayudar al usuario a investigar las causas que originaron el aumento en el consumo no siendo viable efectuar la totalidad del cobro sino hasta que determinara el sitio u origen de la desviación.
Así las cosas el hecho de no tener como prueba el acta de 3 de abril de 2006, y no mencionar de manera específica a la que hace alusión la Decisión No. S-2007-070391de 16 de mayo de 2007 no implica que se vulnere el artículo 18
del C.P.C. o cambie el fondo del fallo objeto de recurso, pues como ya se advirtió además de la práctica de la inspección se requería que fuese efectiva, por lo que la accionante debió cumplir con su obligación de ayudar al suscriptor a identificar el origen del aumento en el uso del líquido antes de proceder al respectivo cobro o en su defecto efectuar la factura basada en el promedio histórico, no configurándose violación de los artículos 8 y 2
de la Carta Magna.
Estima la Sala que estudiados los actos emitidos por la actora, la factura objeto de reclamo, las actas de visita efectuadas y los documentos que conforman la actuación administrativa (fl 1-61 cdno No.2) se indica, que la prestadora vulneró el derecho al beneficiario por cuanto cobró el servicio de acueducto aun observando la diferencia entre los centímetros cúbicos de los consumos anteriores sin llevar a cabo de manera previa la utilización de los mecanismos técnicos para determinar el motivo que produjo el incremento a fin de establecer la causa y origen de la desviación antes de proceder a efectuar el cobro al suscriptor.
De acuerdo a lo anterior se afirma que la demandante incumplió su deber de investigar lo que ocasionó el alto uso de agua, dado que antes del cuatro de abril de 2007 y aunque se advierte que el acto administrativo No. S-2007-070391 de 16 de mayo de 2007 “por medio del cual se resuelve un recurso de reposición y en subsidio apelación” (fl 30-36 cdno ppal) comunicó la elaboración de una inspección previa en la que no se encontró la causa de la fuga, la realización de la misma no es motivo suficiente para establecer el acatamiento a su deber de ayudar a identificarla ya que debió hacer uso de los medios pertinentes a fin de detectar lo que la produjo.
Por lo expuesto se afirma, que la accionada al modificar con la Resolución No. SSPD -2007914200395 de 6 de diciembre de 2007 el Acto Administrativo No. 055719 de 18 de abril de 2007 (Fl.23-27 cdno ppal) no aplicó de manera indebida Ley 142 de 1994 ya que cuando se hace referencia a una desviación significativa no es procedente facturar el uso del liquido sino hasta que se descubra lo que ocasionó el detrimento y su origen y mientras tanto se debe hacer el cobro de acuerdo al promedio histórico del inmueble.
Aclárese que la actora no vulneró la Ley 142 de 1994 por no obtener resultados infalibles desde la primera visita, sino por el hecho de efectuar el cobro de servicio sin cumplir a cabalidad con el deber que le asistía de identificar el motivo de la fuga, es decir utilizando los mecanismos e instrumentos que tenía a su alcance para conocer el porque se produjo de manera previa a la facturación (4 de abril de 2007 fl 61 cdno ppal) y por no facturar con base en su histórico hasta detectar el origen de la anomalía.
Precisa la Sala analizado el expediente (fl 23 - 69 cdno ppal. Y fl 1-60 cdno No.2) y revisado el fallo apelado ( 227-238 cdno ppal) que el A quo al percatarse que se realizó un cobro cuando previamente no se había definido la causa del escape, dedujo que la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar procedimiento diferente para establecer la presencia de la desviación, sino que por el contrario consideró que la accionante al observar su existencia debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por los argumentos expuestos y revisado el fallo de Primera Instancia se deduce, que el Juez Segundo Administrativo del Circuito no interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994, ni estudio indebidamente el acervo probatorio ya que legó a la misma conclusión de esta Sala como lo es la no inferencia de vulneración alguna con la expedición del acto demandado.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que la razones endilgadas en la apelación no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de Primera Instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de 17 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 17 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2¡Æ) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta Nº 15
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
