TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION PRIMERA
SUBSECCION “A”
Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013)
MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO
Expediente: No. 110013331002 2008 00116 - 01
Demandante: GAS NATURAL S.A. E.S.P.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO.
Asunto: Apelación de Sentencia.
Decide la Sala la apelación presentada contra la sentencia del 08 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá – Sección Primera - por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos demandados, expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, mediante las cuales se sancionó a la empresa GAS NATURAL S.A. ESP., siendo procedente revocar la decisión conforme a lo que se consignará en esta providencia.
I. ANTECEDENTES
LA DEMANDA
1. PRETENSIONES
Solicitó la demandante:
“Primero: Que se establezca la nulidad de la resolución No SSPD 20072400010105 del 24 de abril de 2007, por la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso una sanción pecuniaria a la Empresa Gas Natural S.A. ESP por la suma de SETENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIEN PESOS M/L (“70.693.100ºº), así como nulidad de las resoluciones No. SSPD 20072400029595 del 16 de octubre de 2007, por la cual se adicionó de oficio la resolución No. SSPD 20072400010105 del 24 de abril de 2007, y la resolución SSPD 20072400039625 del 14 de diciembre de 2007 por la cual el mismo despacho resolvió confirmar la Resolución No. SSPD 20072400010105 del 24 de abril de 2007, al resolver el recurso de reposiciona interpuesto por Gas Natural S.A. ESP.
Segundo: Que como consecuencia de la nulidad anterior y a titulo de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a la devolución de la suma de SETENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIEN PESOS M/L ($70.693.100ºº), e interese, que Gas Natural S.A., ESP pagó como sanción, con la decisión tomada en la resolución No. SSPD 20072400010105 del 24 de abril de 2007, al igual que el pago de los correspondientes rendimientos financieros.
Tercero: Que se condene en costas, incluidas las agencias en derecho, a la demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
2. HECHOS
Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:
Gas natural es una sociedad organizada como empresa de servicios públicos domiciliarios, que en virtud de la facultad de vigilancia y control que la ley le otorgó a la SSPD, inició investigación administrativa a la empresa, el 20 de marzo de 2007 quien presentó sus descargos aportando pruebas.
El día 24 de abril de 2007 la SSPD emitió resolución No. 20072400010105 del 3 de mayo de 2007 en la que impuso sanción a la empresa por la presunta vulneración de lo dispuesto en la resolución CREG 067 de 1995 y el artículo 29 de la Constitución Política, e interpuso el recurso de reposición, la decisión fue confirmada mediante resolución No. 20072400039625 del 14 de diciembre de 2007.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Expresa que con la expedición de los actos demandados, se violaron las siguientes disposiciones:
- Constitución Política de Colombia, artículos 1, 2, 6, 13, 16, 29, 121, 209, 228, 230, 365, 366, 367.
- Ley 142 de 1994, artículos 3 inciso segundo, 81.
- Código contencioso Administrativo, artículos 3, 29, 36, 38, 59.
4. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN:
La parte demandante formuló contra los actos administrativos, los siguientes cargos que se indican en las consideraciones de esta decisión:
5. Contestación de la Demanda:
La entidad demandada por intermedio de su apoderado judicial, contestó la demanda bajo los siguientes fundamentos de defensa frente a cada cargo:
Violación al debido proceso por indebida acumulación procesal.
Señaló que en cuanto a la acumulación de los procesos antes de que se profiera pliego de cargos, no existía ninguna investigación formal en contra de la empresa, se estaba es una etapa de indagación preliminar en la que se determina si existe mérito suficiente para iniciar el procedimiento administrativo formal en contra de la empresa mediante la expedición del pliego de cargos.
Puntualizó que mediante informes técnicos que versaban sobre los hechos descritos, la dirección Técnica de Gestión de energía y Gas de la Superintendencia solicitó a la Dirección de Investigación de Energía y Gas abrir la investigación, razón por la cual por economía procesal decidió proferir un solo pliego de cargos por ambos casos, dando así inicio al único proceso adelantado en contra de la empresa demandante.
Falsa motivación en la expedición del acto administrativo sancionatorio.
Afirmó que contrario a lo dicho por la empresa demandante, el artículo 1.2.6.4.1 de la Resolución SIC tiene plena aplicación en materia de los requisitos y condiciones que deben cumplir las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de gas combustible antes de iniciar la prestación de dicho servicio a sus usuarios, conforme lo dispone el citado artículo 2.23 de la Resolución CREG 067 de 1995 Código de Distribución de Gas Combustible por Redes.
Argumentó que lo que hizo la SSPD fue sancionar el incumplimiento del citado artículo 2.23 al demostrarse que la empresa dio inicio a la prestación del servicio sin contar con la certificación de que trata el artículo 1.2.6.4.1 de la Resolución SIC 14471 de 2002, el que precisa la forma en que debe darse el cumplimiento, norma que se cumple con las pruebas hechas por la empresa siendo necesario obtener la certificación correspondiente.
Explicó que es erróneo afirmar que la SSPD no tiene competencia para sancionar el incumplimiento del artículo 1.2.6.4.1 de la Resolución SIC 14471 de 2002, puesto que el artículo 79.1 de la ley 142 de 1994 dispone que a la Superintendencia le corresponde: “Vigilar y controlar el cumplimento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto al cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.
Adujó que a pesar de que la empresa tenía instituida dentro del contrato de condiciones uniformes la posibilidad para los usuarios de ejercer los recursos de reposición y apelación, así como las visitas técnicas que la empresa esta obligada a realizar en materia de imposición de sanciones por fraude, emitir el pliego de cargos dentro de todo proceso administrativo sancionador, puesto que lo que la empresa ejerce es la facultad propia del derecho sancionatorio, la que debe guiarse por principios especiales que van más allá de la simple interposición de los recursos en vía gubernativa.
Perención de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Destacó que el objeto de las resoluciones acusadas fue el sancionar la conducta de la empresa investigada por lo que el término de caducidad debe contarse a partir de que se produce esta y no desde que se produjo las conductas de los usuarios, siendo claro que entre el momento que se dieron la conducta de la empresa objeto de investigación y el momento en que la Superintendencia emitió las resoluciones por las cuales se impuso la sanción, transcurrieron menos de los tres años de que trata el artículo 38 del Decreto 01 de 1984.
Falta de motivación y dosificación de la sanción.
Afirmó que las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios se hayan plenamente justificadas y motivadas, en los fundamentos de hecho, en los hallazgos contenidos en el informe técnico, y como el pliego de cargos, quedando demostrada la gravedad de las conductas adelantadas por la empresa Gas natural S.A. ESP., justificando de manera inequívoca la imposición de la sanción respectiva.
6. Alegatos de Conclusión
Las partes presentaron sus alegaciones en término, esbozando los mismos argumentos de la demanda y la contestación.
Ministerio Público.
El delegado del Ministerio Público ante la primera instancia, guardó silencio en esa instancia procesal.
7. La Sentencia objeto de impugnación.
La sentencia proferida el 08 de marzo de 2012 por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá, declaró la nulidad de la resolución No. SSPD 20072400010105 del 24 de abril de 2007, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, mediante la cual resolvió sancionar con multa a la empresa GAS NATURAL S.A. ESP., y la resolución No. SSPD 20072400029595 del 16 de octubre de 2007, que adicionó la anterior, y la resolución No. SSPD 20072400029595 del 16 de octubre de 2007, que resolvió el recurso de reposición, y a titulo de restablecimiento del derecho condenó a la SSPD, a la devolución de la suma de setenta millones seiscientos noventa y tres mil cien pesos ($70.693.100oo), y todos los conceptos que se deriven del reintegro del dinero conforme lo previsto en los artículos 177 y 178 del C.C.A., dentro de los términos establecidos en el artículo 176 idem.
Sostuvo la A quo que la SSPD inició y formuló pliego de cargos a la empresa GAS NATURAL S.A. ESP., el día 5 de marzo de 2007 por cargos, el primero que originó la investigación sucedió el 27 de abril de 2004, por lo que el término que la administración tenia para el ejercicio de la facultad sancionatoria vencía el 27 de abril de 2007.
El segundo cargo en el que se endilga a la empresa violación al debido proceso por haber sancionado unos usuarios de manera unilateral sin otorgarles oportunidad para ejercer el derecho de defensa, la fecha de notificación del ultimo acto sancionatorio a los usuarios fue el 25 de noviembre de 2004, y en tal medida la SSPD contaba máximo hasta el 25 de noviembre de 2007, no solo para expedir la sanción sino para resolver el recurso interpuesto por la empresa.
Afirmó que la resolución que resolvió el recurso de reposición sólo quedo ejecutoriada el 6 de febrero de 2008, día de fijacion del edicto, habiendo transcurrido en el primer cargo, casi 10 meses posteriores a los 3 años para el ejercicio de la facultad sancionatoria, y para el segundo cargo más de dos meses del término que tenia la administración para imponer sanción.
Por lo anterior el cargo de caducidad en primera instancia prosperó, inhibiéndose por tanto de realizar el análisis de los demás cargos propuestos por la entidad demandante.
8. El recurso de apelación
La parte demandada presentó y fundamentó la impugnación del fallo basándose en los argumentos que serán analizados en las consideraciones de esta decisión.
9. Actuación procesal:
1. El 17 de julio de 201, el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá, en diligencia de conciliación la declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio, concedió el recurso de apelación.
2. Por reparto del 06 de agosto de 2012 corresponde a Despacho Sustanciador darle trámite al recurs, interpuesto por la demandada.
3. Mediante auto del 6 de septiembre de 2012, se admitió recurso de apelación, y el 27 de septiembre de 2012, se corrió traslado para alegar de conclusión, ingresando el expediente al Despacho para fallo, el 16 de enero de 2013.
10. Alegatos de conclusión en segunda instancia
Las partes reiteraron los argumentos de sus alegaciones de primera instancia.
Intervención del Ministerio Público.
- El Agente del ministerio Público Delegado ante esta Corporación, no emitió concepto de fondo en esta instancia procesal.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es competente esta Sección Primera para resolver el presente asunto al tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 133 y 134 del C.C.A., y el numeral 1º del artículo 18 del Decreto 2288 de 1989, en los precisos términos del recurso de apelación interpuesto conforme lo dispuesto en el artículo 350 del C.P.C
, acorde a las precisiones del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011.
El trámite del recurso de apelación se circunscribe única y exclusivamente a lo que es materia de impugnación, según lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.
por remisión expresa del 267 del C.C.A; en consecuencia, los argumentos que sustentan el recurso de apelación, delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia.
2. Problema jurídico:
Debe determinar esta Corporación si existe caducidad de la facultad sancionatoria, y como lo determinó la Juez de instancia, o por el contrario como lo ha manifestado el recurrente la facultad sancionatoria se ejerció dentro del término de los 3 años que prescribe la ley y por tanto hay que realizar el análisis de los cargos propuestos.
3. Análisis de la Sala.
Sobre la materia objeto de apelación.
La entidad recurrente sustentó su recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:
Aduce que no comparte la conclusión de la Juez de instancia puesto que si bien acogió los fundamentos del cargo de caducidad de la potestad sancionatoria, tal criterio no tiene carácter de precedente judicial que deba ser acatado por el Juez, pues afirma: “Sera obligatorio a partir del mes de julio de 2012”, y menos aun cuando la mayoría de salas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca han acogido el criterio unificador del Consejo de Estado, en cuanto a: “… que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal , decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario,. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él que se concreta la expresión de voluntad de la administración.” Criterio que descarta la posición del juzgado.
Es equivocado considerar como fecha de interrupción de la caducidad la firmeza del acto y no la de la notificación del mismo, y para el caso concreto se tiene que la potestad sancionatoria se ejerció con creces dentro del término de los tres años de que trata el artículo 38 del C.C.A., puesto que dentro del mismo se expidió y se notificó el acto sancionatorio, dijo:
“Respecto al primer cargo endilgado por la Superintendencia demandada, como quiera que el hecho imputado acaeció el 27 de abril de 2004, el ejercicio de la potestad sancionatoria vencía el 27 de abril de 2007; mientras que, para el segundo cargo, relacionado con la violación al debido proceso de los usuarios, desde el 25 de noviembre de 2004, iniciaba el término para ejercer la potestad sancionatoria, razón por la cual contaba hasta el 25 de noviembre de 2007, para cumplirla. En consecuencia, teniendo en cuenta que la Resolución 20072400010105, del 24 de abril de 2007, por medio de la cual se sancionó a la empresa Gas Natural S.A E.S.P., fue notificada, tal como se evidencia del acta de notificación adjunta a la misma, el día 25 de abril de 2007, a través de su apoderado, doctor JUAN MANUEL OTOYA ROJAS, se aprecia, sin dubitación alguna, que para los dos cargos endilgatorios se expidió y se notificó oportunamente, esto es antes de los días 27 de abril de 2007 y 25 de noviembre de 2007, respectivamente.”
Por lo anterior solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se analicen los demás cargos formulados por la empresa demandante, respecto de los cuales reitera las excepciones esbozadas en la contestación de la demanda.
Caso concreto
Procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, que se desprende del recurso de apelación propuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Sobre la caducidad de la potestad sancionatoria.
El artículo 38 del Decreto 01 de 1984 dispone:
La caducidad de la facultad sancionatoria se entiende como la pérdida de una potestad o acción por falta de actividad del titular de la misma dentro del término predeterminado por la ley que se configura cuando se dan los siguientes dos supuestos: a) el transcurso del tiempo, y b) la no imposición de la sanción dentro del término preestablecido para el efecto.
En tales condiciones, la caducidad está directamente relacionada con el margen temporal con que cuenta la administración para investigar, tramitar y sancionar o absolver al administrado de las presuntas faltas que pudo haber cometido, de tal manera que, no se puede pretender que el administrado espere eternamente que le decidan su situación frente a la administración, pues, lo contrario se traduciría en una indefinición de la situación jurídica de aquél, lo cual atenta contra la seguridad jurídica y los derechos del administrado.
Por consiguiente, el límite de tiempo impuesto por el artículo 38 del C.C.A., es decir, el término de tres (3) años, tiene como propósito esencial garantizar la efectividad material del principio de seguridad y certeza en las actuaciones y decisiones de la administración, siendo este uno de los pilares propios del Estado Social de Derecho.
En cuanto a la forma de contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración en cuanto al momento en el cual se concreta el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacifica en la interpretación del mencionado artículo pues, sobre el particular se han expuesto tres distintas posiciones a saber:
(I) Con la expedición del acto administrativo sancionatorio: conforme esta postura, se argumenta que la facultad sancionatoria se manifiesta con la simple expedición del acto sancionatorio, porque es en este instante en el que el acto nace a la vida jurídica sin que exista necesidad de su posterior notificación ni que sea sometido a control a través de recursos en la vía gubernativa.
(II) Con la expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio: si bien es cierto que el acto nace a la vida jurídica con su expedición, se hace necesario que el administrado conozca de la decisión que tomó la administración, por lo cual, se entiende totalmente ejercida la potestad sancionatoria en el momento en que se notifique dicha decisión.
(III) Con la expedición y notificación del acto administrativo sancionador, y la expedición y notificación de los actos que resuelven los recursos en la vía gubernativa: la facultad sancionatoria de la administración se entiende ejercida una vez se hayan expedido y notificado no solamente el acto sancionador sino, también todos y cada uno de los actos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, esto en razón a que sólo hasta ese momento es que se entiende que la decisión contenida en el acto sancionador quedó en firme y ejecutoriada.
Bajo tal entendimiento habrá que determinar si en el presente asunto se dio la caducidad de la facultad sancionatoria, para lo cual la Sala de decisión acoge lo expresado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2009, Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la que se unificaron los criterios de las secciones, precisando que la doctrina y la jurisprudencia no ha sido consistentes en cuanto al tema de la caducidad de la facultad sancionatoria determinando:
“Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicaran las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.
Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o n o los recursos que legalmente procedan contra el acto (…)”
Tal pronunciamiento igual fue asumido por la Sección Primera del máximo tribunal de lo contencioso cuando en sentencia del 9 de junio de 2011 Consejero Ponente, Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, que destacó:
“(…)
Es importante destacar de esta sentencia la unificación de las diferentes posturas que antes se habían adoptado, y por cuanto a pesar de que no se refiere al artículo 38 antes citado que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable al caso que en esta oportunidad se ventila.
En este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita, la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal (…)” (Resalta la Sala).
Del precedente jurisprudencial transcrito se observa que la facultad sancionatoria se ejerce en tiempo de la notificación de la actuación administrativa sancionatoria, es decir con el acto principal, y con fundamento en lo anterior se analiza si en el presente caso se extinguió o no dicha facultad:
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, emitió resolución No. SSPD – 20072400010105 del 24 de abril de 2007, “Por la cual se sanciona una Empresa de Servicios Públicos”, acto que fue notificado el 25 de abril de 2007.
Sanción que se impuso con ocasión de los siguientes cargos:
1. La empresa de servicios públicos domiciliarios, realizó instalaciones sin el cumplimiento de la normatividad contenida en la resolución CREG 067 de 1995 y;
2. Al iniciar el proceso de sanción por fraude a determinados usuarios, dentro de cada actuación administrativa lo hizo de manera unilateral, sin conceder la oportunidad de que ejercieran su derecho de defensa, vulnerando el debido proceso.
La jueza A quo contó para la ocurrencia de la caducidad de la potestad sancionatoria el momento en que según su juicio ocurrieron los hechos objeto de sanción así, para el primer cargo estableció que: “el hecho que origina la investigación, sucedió el 27 de abril de 2004”, y frente al segundo cargo precisó: “como se observa en la tabla anterior, la fecha de notificación del último acto sancionatorio a los usuarios fue el 25 de noviembre de 2004,”
Lo anterior tiene relevancia para determinar la fecha a partir de la cual se debe iniciar a contabilizar el término de caducidad de la potestad sancionatoria, según lo dispuesto por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
Para el caso concreto, en principio el término debería contabilizarse para el primer cargo desde el momento en el que se realizó la inspección de calidad para suministro de gas del 26 de abril de 2004 y para el segundo cargo, desde el momento en que se realizó la diligencia de inspección es decir el 2 de mayo de 2006; sin embargo, es importante señalar que, además de verificarse el hecho que produce la falta, también se debe tener en cuenta la fecha en la que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo efectivo conocimiento del mismo, ya que antes le resultaría imposible ejercer su facultad sancionatoria, fecha esta última a partir de la cual se debe empezar a contar el término de caducidad, dado que no existe en el expediente elemento de prueba alguno que permita establecer o afirmar que dicho órgano de control tuvo o debió tener conocimiento previo de esos mismos hechos, como quiera que se trata de una facultad legal de inspección, vigilancia y control de las actividades de las empresas de servicios públicos.
Así las cosas, se encuentra que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la queja radicada el 14 de mayo de 2004 por el señor Carlos Arturo Contreras residente en el inmueble donde se realizó la instalación del servicio de gas sin el cumplimiento de la normas, tuvo conocimiento de la ocurrencia de tal situación. (Fl. 18 – 19 del Cdno. de antecedentes No. 2) y; respecto del segundo cargo el acontecimiento de la irregularidad lo asumió con ocasión de la queja radicada por Carlos Andrés Naranjo Parada, el 13 de diciembre de 2004.
A partir de lo anterior el término de caducidad de la facultad sancionatoria debe empezar a contarse desde tales momentos referidos y en consecuencia, a partir de esa fecha empezó a contabilizarse el plazo de tres (3) años con los que contaba la administración para investigar, decidir de fondo, y notificar el acto por medio del cual se sancionó a la empresa demandante.
La siguiente gráfica permite visualizar la forma como debe contabilizarse la caducidad en el asunto:
Resolución No. SSPD – 20072400010105 del 24 de abril de 2007, “Por la cual se sanciona a una Empresa de Servicios Públicos”.
Fecha de notificación: 25 de abril de 2007
Primer cargo:
Ocurrencia del hecho14 de mayo de 2004 3 años término de caducidad 14 de mayo de 2007
Segundo cargo:
Hechos 13 de diciembre de 2004 3 años término de caducidad 13 de diciembre de 2007
De lo anterior fluye con claridad que en el presente asunto no existió caducidad de la potestad con que contaba la administración para sancionar a la empresa objeto de su vigilancia y control por lo que se abordará el estudio de los demás cargos solicitados en la demanda, sin que exista excepciones que resolver.
Análisis de la Sala de los cargos propuestos.
La demandante en el libelo de la demanda propuso los siguientes cargos:
Violación al debido proceso por indebida acumulación procesal, falsa motivación en la expedición del acto administrativo sancionatorio, perención de la facultad sancionatoria de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, falta de motivación y dosificación al imponer la sanción.
Primer cargo: Violación al debido proceso por indebida acumulación procesal.
Afirmó que no hay identidad en el objeto, puesto que por un lado se trata de determinar si hubo alguna irregularidad en la prestación del servicio de gas natural de un potencial usuario, y por otro lado, se pretendía determinar si existió transgresión al debido proceso por parte de le empresa en los procesos por fraudes cometidos por los usuarios.
Indicó que con la acumulación de los cargos, la SSPD erró al adoptar la decisión de sancionar con multa de forma conjunta, puesto que cada cargo persigue una finalidad diferente, que dependían de circunstancias diferentes, y por tanto no existía identidad en la causa ni en el objeto, no existe relación de intimidad o dependencia entre los mismos y tampoco servían las mismas pruebas.
Por su parte la Superintendencia de Servicios Públicos en cuanto al cargo manifestó: Que por economía procesal decidió proferir un solo pliego de cargos por ambos casos, dando así inicio al único proceso adelantado en contra de la empresa demandante.
Análisis de la Sala.
Revisado el pliego de cargos del 5 de marzo de 2007 se advierte:
“En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 16 del Decreto 990 de 2002, la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas a través del acto administrativo del 21 de junio de 2006, ha decidido por economía procesal acumular en un solo expediente, los informes técnicos N. ITG-2005-05 de fecha 11 de julio de 2005, (folios 1 a 16), e ITG-2006-13 del 25 de marzo de 2006, (folios 219 a 246), realizados por la dirección Técnica de Gestión de Gas de esta Superintendencia, y remitidos (…)”
De lo anterior se evidencia que en ningún momento ocurrió una acumulación de procesos como lo manifestó la demandante, lo que acumuló la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue los dos informes técnicos donde constaban en el primero de los casos la instalación sin el cumplimiento de las normas técnicas o de seguridad correspondientes a la distribución de gas natural o GLP, y en el segundo de los casos en cuanto a la violación al debido proceso de los usuarios en la actuación administrativa, los mencionados informes hacen parte de la investigación preliminar que la Superintendencia realizó antes de proferir el pliego de cargos que si seria la iniciación de un proceso sancionatorio, razón por la cual se considera que no existió una acumulación de procesos, lo que se acumuló fue dos investigaciones que conllevaban a una posible sanción.
Aunado a lo anterior los cargos fueron estudiados por separado en el pliego de cargos, y en los actos objeto de estudio, razones suficientes para que el cargo no prospere en esta instancia procesal.
Segundo cargo: Falsa motivación en la expedición del acto administrativo sancionatorio.
Señaló que en el primer cargo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a Gas Natural S.A. ESP., afirmando que transgredió el artículo 2.19 de la Resolución CREG 067 de 1995, el cual establece:
“Toda instalación deberá cumplir con las normas técnicas y de seguridad correspondientes. El distribuidor no podrá distribuir gas natural o GLP en ninguna instalación interna o tanque estacionario de almacenamiento que no cumpla con estas normas”
Sin embargo basó su decisión en el hecho de que la empresa presuntamente prestó el servicio de gas combustible a María Alba Milena Botache sin contar con la respectiva certificación de que trata el artículo 1.2.6.4.1 de la resolución 14471 de 2008, artículo que establece “La verificación al suministro del servicio a que se refiere el numeral 2.23 de la resolución CREG 067 de 1995, se entenderá surtida con la expedición de certificación de conformidad emitida según lo señalado en este reglamento y por lo mismo su costo se entiende comprendido en el valor de la conexión.” La SSPD afirmó la violación por parte de la empresa del artículo 2.19 de la resolución CREG 067 de 1995 y sustentó su decisión en el incumplimiento de la Resolución SIC 14471 de 2002.
Recalcó que la SSPD realizó una indebida calificación jurídica y motivo falsamente su decisión, puesto que argumentó incumplimiento en las normas técnicas según el artículo 2.19 del código de distribución y en ninguna etapa del proceso determinó específicamente cual fue la norma técnica incumplida y en que consistió el incumplimiento por parte de la empresa sancionando con base en el artículo 1.2.6.3.4 de la resolución SIC 14471 de 2002, no siendo la SSPD competente para imponer sanciones respecto del incumplimiento de la norma referida.
La SSPD adujó que la empresa violó el artículo 29 de la C.P., al iniciar los procesos por detección de fraudes a doce usuarios, y ninguna de las instancias mencionadas por Gas Natural S.A. ESP., como la visita técnica, las pruebas en el laboratorio, las peticiones de los usuarios, y los recurso de la vía gubernativa, son escenario real donde el usuario pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción.
Afirmó que frente a las decisiones administrativas el derecho de defensa de los posibles afectados se encuentra garantizado mediante el ejercicio de los recursos, en tanto el derecho de petición de las actuaciones administrativas implica la posibilidad de obtener información o elevar solicitudes respetuosas, y la facultad de presentar recursos para que la administración, modifique, aclare o revoque determinado acto, que debe ser resuelto dentro de los términos establecidos por la ley, de otra parte en las visitas técnicas y las pruebas de laboratorio fueron otras instancias donde el investigado tuvo la oportunidad de hacer uso de su derecho de defensa de manera verbal o escrita.
La Superintendencia demandada, solo se limitó a mencionar que Gas Natural S.A. ESP., violó el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P., y que ninguna de las etapas del proceso son garantía para el derecho de defensa de los usuarios y que por tanto la empresa desconoció esta garantía fundamental, incurriendo en falsa motivación al emitir la sanción desestimando las pruebas que aparecen en los expedientes donde se establece con claridad que la empresa respetó el debido proceso, a los usuarios.
La demandada frente al cargo manifestó que lo que hizo la SSPD fue sancionar el incumplimiento del citado artículo 2.23 al demostrarse que la empresa dio inicio a la prestación del servicio sin contar con la certificación de que trata el artículo 1.2.6.4.1 de la Resolución SIC 14471 de 2002, el que precisa la forma en que debe darse el cumplimiento, norma que se cumple con las pruebas hechas por la empresa siendo necesario obtener la certificación correspondiente.
Explicó que es erróneo afirmar que la SSPD no tiene competencia para sancionar el incumplimiento del artículo 1.2.6.4.1 de la Resolución SIC 14471 de 2002, puesto que el artículo 79.1 de la ley 142 de 1994 dispone que le corresponde: “Vigilar y controlar el cumplimento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto al cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.
Análisis de la Sala sobre el cargo propuesto.
Para resolver hay que recabar lo que se adujo en los actos acusados.
“Resolución No. SSPD- 20072400010105 del 24 de abril de 2007 “por la cual se sanciona una Empresa de Servicios Públicos.”
Cargo No. 1
(…)
Teniendo en cuanta el artículo anterior, las condiciones para iniciar la prestación del servicio de gas combustible se encuentran dadas en la Resolución CREG 067 de 1995 (Código de Distribución de Gas Combustible por redes) y la forma de certificar dichas condiciones en la Resolución 14471 de 2002, las cuales no fueron atendidas por GAS NATURAL S.A. E.S.P., puesto que de acuerdo con el documento que reposa a folio 34 del cuaderno administrativo la certificación no fue otorgada, y la empresa no estaba facultada para iniciar la prestación del mentado servicio.
(…)
No obstante lo anterior, y con la finalidad de respetar el derecho de defensa y contradicción de la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P., el Despacho decidió expedir el acto administrativo del 26 de marzo de 2007, donde se “DECRETA LA PRACTICA DE UNA PRUEBA”, decidiéndose requerir a la empresa SGS COLOMBIA LTDA para que: “…remita la documentación que obre en su poder relacionada con la inspección realizada a la usuaria MARIA BOTACHE en su domicilio, calle 9B No. 4-74, con el ánimo de CERTIFICAR las instalaciones para el suministro de gas natural, y a su vez para que indique claramente los motivos exactos por los cuales NO CERTIFICÓ tal instalación…..”
La empresa SGS COLOMBIA LTDA, presentó escrito radicado No. 2007-529-014189-2 del 24 de abril de 2007, donde manifiesta (folios 1807 a 1812)
2conforme a nuestros archivos, la visita practicada en el inmueble llevó a la NO CERTIFICACION DE LA INSTALACIÓN DEL SERVICIO DE GAS DOMICILIARIO, por cuanto en el momento de la inspección no se encontraba un gasodoméstico instalado y ello originó nuestra Acta de Inspección No. 66932, cuya copia anexamos”.
La no certificación obedeció a la aplicación de los parámetros previstos en la Resolución no. 14471 de mayo del 2002, emitida por la superintendencia de Industria y comercio, específicamente en el numeral 1.2.6.3.4, que trata de los requisitos que debemos cumplir durante la inspección de verificación de instalaciones para uso de gas domiciliario, y en la cual se requiere la instalación y estancia física del gasodoméstico a fin de poder medir y determinar la concentración del monóxido de carbono de los gases producto de la combustión de los artefactos a gas, a fin de poder prestar el servicio de gas por parte de la empresa GAS NATURAL…
(…)
De lo anterior se deduce claramente que la empresa SGS COLOMBIA LTDA, acatando la normatividad de la materia, se abstuvo de dar la certificación a la instalación de la usuaria MARIA ALBA MILENA BOTACHE por considerar que la misma no respondía a los requerimientos establecidos en la regulación.
Por lo anterior, y resaltando lo manifestado por el Despacho en párrafos anteriores en relación con la falta de competencia para dirimir conflictos derivados de interpretaciones de normas y reglamentos que le competen a la SIC, se tiene que la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P., distribuyó gas natural a la instalación del inmueble ubicado en la Calle 9B No. 4-74 del Barrio Egipto, perteneciente a la señora MARIA ALBA MILEENA BOTACHE, a pesar que las instalaciones no cumplían con los requisitos contenidos en la Resolución CREG 067 de 1995.
Cargo No. 2
(…)
En relación con el argumento presentado por la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P., es preciso indicarle que ninguna de las instancias mencionadas se considera como apertura de la investigación y en consecuencia no existe un escenario real donde el usuario pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción, presentando los descargos a los que tiene derecho en contra del cargo que se le imputa, así como aportar y solicitar la practica de pruebas.
Así mismo, es de pleno conocimiento que el derecho de petición, es una forma de acceder a información por parte de los usuarios y no un trámite que se encuentre incluido en las etapas del procedimiento administrativo adelantado por la empresa. En tal sentido, el derecho de petición, como su nombre lo indica, es utilizado para solicitar información o para formular consultas, no para presentar descargos ni solicitar pruebas como lo afirma la investigada, por ello de entrada con dicho argumento se evidencia la vulneración al derecho de defensa del usuario, pues si el mismo, por medio de un derecho de petición, no argumentaba las razones de la anomalía detectada en el predio o presentada y solicitaba las pruebas que pretendiera hacer valer dentro de la actuación, la empresa simplemente tomaba una decisión con base en lo consignado en el acta de revisión, sin otorgar al usuario momento alguno en el cual realmente en el acta de revisión, sin otorgar al usuario momento alguno en el cual pudiera defenderse de las imputaciones que le hubiere afectado la empresa.
La visita técnica y el término de práctica de pruebas tampoco son escenarios donde el usuario pudiera materialmente ejercer su derecho de defensa, puesto que la visita técnica, es la primera actuación donde se revisan las instalaciones y se levanta un acta, la cual el usuario la firma, lo que significa que este de acuerdo con todo lo consignado en la misma, y segundo, dicha acta debe ser analizada por la empresa con la finalidad de determinar si existe un hecho anómalo que merezca ser investigado, momento en el cual dará inicio a la investigación formal, debiendo informarle al usuario del acontecimiento para que pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción.
De lo anterior, se colige que tampoco por medio de estas dos instancias fue otorgado el derecho a la defensa y contradicción, por lo que la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P., vulneró el debido proceso en los casos de los usuarios, materia de la presente investigación.
La vía gubernativa tampoco suple el derecho de defensa y debido proceso que debe ser otorgado al usuario, pues esta ya es una etapa posterior a la imposición de una sanción por medio de un acto administrativo. Debe entenderse por lo tanto que el debido proceso debe garantizarse desde antes de expedirse el acto sancionatorio, lo cual, como se dejó establecido, no ocurrió en los casos analizados.”
Y de lo expresado en los actos objeto de revisión de legalidad las pruebas relevantes aportadas al proceso, permiten establecer si a la SSPD le asistió razón al imponer la sanción a la empresa prestadora de servicios públicos, de las pruebas que se destacan:
- Informe técnico No. ITG-2005-05 Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible, del 11 de julio de 2005, el cual es del siguiente contenido: (Fl. 3 y ss. Cdno. de Antecedentes No. 2).
“PRIMER HECHO
(…)
INFORMACIÓN DE LA OFICINA DE INFORMATICA DE LA SSPD – MEMORANDO 2004-160-0216-3 DEL 10/11/2004.
Para el usuario identificado con el NIU 11649062, la Oficina De Informática de la Superintendencia reportó lo siguiente:
“Cabe anotar que para los periodos de febrero a abril no se encontró información reportada por el prestador de servicio.
(…)
Se imprimió el reporte del Sistema Único de Información de Servicios Públicos S.U.I., Información comercial, Facturación, determinando que el usuario identificado con el NIU 11649062 corresponde a la dirección CI 9B4 Este 0074 00001, es decir, el usuario de la misma dirección relacionada por la Superintendencia de Industria y Comercio “calle 9B 4-74 Este, del barrio Egipto”.
Tal como consta en la información reportada por la Oficina de Informática de la superintendencia, Gas Natural S.A. ESP reportó al SUI facturación por prestación del servicio al usuario identificado con el NIU 11649062 del inmueble receptor ubicado en la CL 9B 4 ESTE 0074 00001, Gas Natural S.A. ESP reporta facturación por prestación del servicio desde el 27 de abril de 2004.
También se constata en la información reportada por el SUI: i) el tipo de lectura que para los periodos facturados fue real y ii) el usuario no sólo tuvo disponibilidad del servicio sino que además disfrutó de éste, dado que se reportaron consumos de 8, 34, 23 y 58 metros cúbicos de consumo.
INFORMACION REPORTADA POR GAS NATURAL S.A. ESP 1214C942-2004 DEL 30/11/04-RADICADO SSPD 2004-529-065920-2 DEL 7/12/04.
Gas Natural S.A. ESP remite a la Dirección Técnica de Gestión de Gas combustible la siguiente documentación:
(…)
De la documentación recibida se resalta que la firma SGS, mediante el Acta de Inspección 66932 del 24 de abril de 2004, determinó lo siguiente: “No se certifica ya que no cumple con la resol 14471”.
Al respecto, Gas Natural S.A. ESP manifestó lo siguiente: “En cuanto a la no certificación de la instalación por parte del organismo de inspección SGS, fue debido a que el cliente no disponía de los gasodoméstico, por lo tanto no se podía efectuar la prueba de monóxido”.
Información que se contradice con lo reportado al SUI, pues la primera factura expedida al usuario número FE45013346 del 14 de abril de 2004 reportó un período facturado del 27 de abril de 2004 al 12 de mayo de 2004 con ocho metros cúbicos de consumo, Es decir, al día siguiente de la expedición del Acta de Inspección por parte de SGS, Gas Natural S.S. ESP dio la puesta en servicio.
(…)
SEGUNDO HECHO
(…)
Tal como se observa en las piezas del expediente remitidas por el prestador, posterior a la visita técnica, la empresa tomó la decisión de sancionar al usuario; pero no comunicó el inicio de la actuación administrativa de oficio ni el objeto de la misma, no realizó citación de terceros conforme al artículo 14 del Código contencioso Administrativo y la adopción de la decisión se tomó de manera unilateral sin conceder la oportunidad a los interesados para expresas sus opiniones, conforme ala rtículo 35 del Código Contencioso Administrativo.
Esta situación se corrobora también cuando la empresa, mediante acto administrativo con que resuelve el recurso de reposición interpuesto por el usuario a la decisión de sanción sin previo pliego de cargos, expresa lo siguiente:
“(…)..., LA EMPRESA al detectar una inconsistencia en el sistema de facturación da inicio a la investigación administrativa el día 20 de septiembre de 2004, realizando en terreno una inspección técnica, en donde se confirmó la existencia de una anomalía en el centro de medición consistente en encontrarse instalado de forma invertida y para prueba de ello, se recaudo el acerbo necesario en dicha diligencia. Este hecho trajo como consecuencia la expedición del acto administrativo numero 1215-C3392-2004 del 27 de septiembre de 2004. (…)…”
Si bien es cierto, la empresa y el usuario suscribieron convenio de pago por las sumas derivadas del fraude y el usuarios desistió del recurso de apelación interpuesto ante la Superintendencia, esto no es razón para verificar que al usuario en el procedimiento surtido en la actuación administrativa objeto de evaluación, se le haya garantizado el Debido Proceso.”
- Informe técnico No. ITG-2006-13 Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible, del 25 de marzo de 2006: (Fl. 220 y ss. Cdno. de Antecedentes No. 2).
- Acta de Inspección de calidad de instalaciones para suministro de gas, del 26 de abril de 2004, en la que consta “No se certifica ya que no cumple con la Resol 14471”, (Fl. 42 Cdno. de antecedentes No. 2).
-Acta de Inspección Administrativa del 2 y 3 de mayo de 2006; en dicha diligencia se recepcionó la declaración al Técnico Especializado del Área de Recuperación Deuda el Sr. Ayen Manco, sobre el proceso seguido por la empresa para imponer la sanción pecuniaria a los usuarios a quienes presuntamente se les violó el debido proceso, en la que los interrogados manifestaron:
1. Plaza de las Américas Centro de Acopio.
(…)
PREGUNTADO: Como consecuencia de lo anterior, sírvase indicarnos la comunicación del inicio y objeto de la actuación administrativa.
El señor AYEN MANCO responde: Con el acto administrativo número 1215-C1715-2004 que obra a folios 15 y 16.
PREGUNTADO: Del mismo expediente sírvase suministrarnos el respectivo Pliego de Cargos de la respectiva actuación administrativa.
el señor AYEN MANCO responde: En esta fecha no se elevaba Pliego de Cargos, fue posteriormente con la Circular 11 de energía que se empezó a elevar pliegos de cargos, pues no existía en esa fecha Circular de la Superintendencia que rigiera ese Pliego de Cargos para GAS NATURAL S.A. ESP. Y eso fue posterior que se montó.
(…)
2. Reyes Betancour Héctor Hernán.
(…)
PREGUNTADO: Como consecuencia de los anterior, sírvase indicarnos como se realizó la comunicación del inicio y objeto de la actuación administrativa antes descrita.
El señor AYEN MANCO responde: Se realizó a través de actos administrativo número 1215-C1588-2004 y 1215-C1910-2004, otorgándole los recursos de Ley.
PREGUNTADO: Sírvase indicar a la Visita los folios que contienen los pliegos de cargos de las actuaciones antes por Usted mencionadas.
El señor AYEN MANCO responde: en esa fecha no se elevaba Pliego de Cargos, fue posteriormente con la Circular 11 de energía que se empezó a elevar los pliegos de cargos, pues no existía en esa fecha Circular de la Superintendencia que rigiera ese Pliego de Cargos para GAS NATURAL S.A. ESP y eso fue posterior que se montó.
(…)”
En los casos de los demás usuarios, el técnico delegado para la práctica de la prueba técnica, respondió de la misma manera en cuanto a la forma en que los usuarios tuvieron conocimiento de la actuación administrativa, que inicio la empresa demandante en su contra.
Ahora para determinar si los actos demandados adolecen de falsa motivación es pertinente considerar las normas que la SSPD consideró infringidas que fueron las que siguen:
Resolución CREG 067 de 1995, “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes”.
“2.19. Toda instalación deberá cumplir con las normas técnicas y de seguridad correspondientes, El distribuidor no podrá distribuir gas natural o GLP en ninguna instalación interna o tanque estacionario de almacenamiento que no cumpla con estas normas. De hacerlo así, se hará acreedor a las sanciones correspondientes que determine la Superintendencia de Servicios Públicos, sin perjuicio de las sanciones civiles o penales a que haya lugar.” (Resalta la Sala).
Y la Resolución SIC 14471 de 2002 “Por la cual se fijan unos requisitos mínimos de calidad e idoneidad.”
“1.2.6.4.1 Certificación de conformidad de instalaciones nuevas
a) En cumplimiento de lo previsto en los artículos 7o. y 8o. del Decreto 2269 de 1993, la proyección, construcción, ampliación y reforma de las instalaciones objeto del presente reglamento deberán demostrar, en forma previa a su puesta en servicio, a través de certificación de conformidad expedida de acuerdo con lo señalado en esta circular, el cumplimiento de los requisitos, medidas de seguridad mínimas y garantías de servicio que se deben observar al proyectar, construir, ampliar, reformar las instalaciones para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales, así como las exigencias mínimas de los recintos donde se ubiquen los artefactos a gas y las condiciones de su conexión y de su puesta en marcha, en las condiciones previstas en el numeral 1.2.6.3 de este Capítulo;
b) La verificación previa al suministro del servicio a que se refiere el numeral 2.23 de la resolución CREG 067 de 1995, se entenderá surtida con la expedición de certificación de conformidad emitida según lo señalado en este reglamento y por lo mismo su costo se entiende comprendido en el valor de la conexión.” (Resalta la Sala).
Con fundamento en lo anterior considera esta Corporación que en cuanto al primer cargo esta suficiente demostrado con las pruebas allegadas al expediente que la empresa demandante incumplió con la obligación contenida en el numeral 2.19 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, puesto que la instalación del servicio no cumplía con las normas técnicas y de seguridad correspondientes, y tampoco se aportó certificación de conformidad para su instalación; y en cuanto a la incompetencia que se alega no le asiste razón a la parte actora, puesto que es la misma norma es decir la resolución SIC 14471 de 2002, la que remite al numeral 1.2.6.4.1, sin que se vea afectada la competencia que tiene la SSPD como organismo de control, inspección y vigilancia, en materia de servicios públicos.
Es del caso precisar que todo proceso administrativo esta precedido de unos actos preliminares o previos que cumplidos seguidamente conforman un procedimiento que debe seguirse frente al administrado para no violar el derecho al debido proceso, observando en todas las actuaciones cumplidas por la empresa que el usuario tuvo conocimiento de la decisión que si bien no era este el momento procesal para ejercer el derecho de defensa, así se le hayan concedido los recursos de ley, por tanto se considera que si existió vulneración al debido proceso, según el artículo 29 de la Constitución Polític
, entendido este como el más amplio sistema de garantías que procura a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas.
Desde el punto de vista eminentemente formal el concepto del debido proceso adquiere también trascendencia, complementando su finalidad primordial, cual es la obtención de decisiones verdaderamente legales, justas y adecuadas al derecho material. En fin, se trata de una suma no taxativa de elementos que, buscan en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales. En otras palabras, se busca el equilibrio permanente en las relaciones surgidas del proceso y procedimiento administrativo, frente al derecho sustancial y a los derechos fundamentales de las personas y la comunidad en genera.
Es todo un conjunto de garantías que protegen a las personas, asegurando una pronta y cumplida justicia siguiendo los parámetros establecidos por la ley, por parte de las autoridades judiciales y administrativas.
En sentencia T-445/92 Magistrado Ponente, Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, la Corte Constitucional haciendo referencia a este derecho fundamental consideró:
“El debido proceso entendido como el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción y resolución de una causa, en cualesquiera de las jurisdicciones, es garantía para la debida protección y el reconocimiento de los derechos de las personas. Dentro de este entendido se ha previsto una serie de garantías de independencia y ecuanimidad para quienes tienen como misión la administración de justicia. Consciente el legislador de la naturaleza humana de quienes administran justicia y con el fin de que los jueces sean imparciales, ha establecido una gama de causales que, de existir, pueden restarle objetividad a la intervención del fallador.”
La alta corporación constitucional en sentencia T-982 de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, la misma Corporación en relación con el debido proceso administrativo manifestó:
“(…)
Esta Corporación ha sostenido que la existencia de dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).
(…)
Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor.
(…)”.
Así las cosas, no resulta acertado sostener como lo hace la empresa que si se guardó el debido proceso frente a los usuarios al haberles permitido ejercer los recursos en vía gubernativa, situación distinta a la que en el curso de la actuación desde su inicio hubiesen podido ejercer su derecho de contradicción y defensa, aportando las pruebas que los favorecieran, lo que en el presente asunto no advirtió la SSPD y que esta Sala de decisión corrobora, no prosperan los cargos.
Tercer cargo: falta de motivación y dosificación al imponer la sanción.
Indicó que la sanción impuesta por la SSPD resulta totalmente desproporcionada puesto que existió una indebida acumulación de cargos generando una sanción por dos actos diferentes vulnerando el debido proceso de la empresa y aunque este por debajo del máximo establecido en el artículo 81.2 de la ley 142 de 1994, no es adecuada con la gravedad de la conducta sancionada o con la incidencia si existiera.
Acotó que la SSPD no ilustró al sancionado la forma como la presunta infracción impactó la buena marcha del servicio público y si la reincidencia fue tomada en cuenta para llegar a determinar la sanción impuesta, y tampoco informó como se realizó el cálculo sobre los anteriores elementos para llegar a la conclusión en cuanto debía ser multada, por tanto la sanción no corresponde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Análisis del Cargo.
Esta Corporación realizará el análisis en cuanto a la dosificación al imponer la sanción, puesto que la falta de motivación ya fue objeto de estudio en el cargo numero dos, en ese sentido la ley 142 de 1994 en el artículo 81 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” Consagra:
“LEY 142 DE 1994
Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.
81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”.
Respecto de la imposición de las multas frente a los operadores de los servicios públicos el Consejo de Estado ha precisado:
“Consejo de Estado Sentencia 1132 de junio 19 de 2008.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera
Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.
De otro lado la Sala estima que la cuantía de la sanción impuesta no resulta desproporcionada si se tiene en cuenta que las deficiencias en el servicio afectan el área de atención a los usuarios que es fundamental en la gestión y buena marcha de este tipo de empresas; la dosimetría de la sanción se encuentra dentro del rango previsto en el artículo 81 numeral 2° de la Ley 142 de 1994, que reza:
“ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.
Como puede apreciarse, la multa impuesta fue de 890 salarios mínimos, lo cual está dentro del rango que fija la ley; en esta sanción se incluye como factor determinante la reincidencia en que ha incurrido la actora, como puede desprenderse tanto de las 178 denuncias que dieron lugar a la sanción que se estudia en este caso, como de las sentencias de la Corporación que han confirmado los fallos apelados que han negado las pretensiones de las demandas de la ETB de decretar la nulidad de las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que le impusieron multas por las mismas razone”.
En el presente asunto la multa impuesta a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios GAS NATURAL S.A. ESP., lo fue dentro del margen máximo permitido por la ley acorde con la gravedad de la infracción cometida para la cual la Superintendencia dio un adecuado impulso al proceso sancionatorio y teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la ley, como consecuencia del incumplimiento de la resolución CREG 067 de 1995, y la remisión expresa que hace la Resolución SIC 14471 de 2002, y el artículo 29 de la constitución Política de Colombia, por lo que la multa se impuso de los parámetros de la ley y proporcional a la falta cometida por ellos.
Para esta Corporación no son de recibo los argumentos que utiliza la empresa demandante, pues está probado dentro del proceso que existió afectación de los derechos de los usuarios, por lo que mal haría esta instancia en considerar las razones expuestas por el actor como valederas, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, y en su lugar no se accederán a las pretensiones de la demanda.
5. Condena en costas
La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, por cuanto la conducta procesal de ésta en esta instancia no está teñida de mala fe, dado que no fue constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como maliciosa ni malintencionada, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión, conforme al artículo 170 del Decreto 01 de 1984, aplicable por el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: REVOCÁSE, la sentencia de primera instancia del ocho (8) de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá – Sección Primera - por medio de la cual se declaró la nulidad de la resolución No. SSPD 20072400010105 del 24 de abril de 2007, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, mediante la cual se sancionó a la empresa GAS NATURAL S.A. ESP., y en su lugar DENIÉGANSE, las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en el cuerpo de este proveído.
SEGUNDO. Sin condena a costas, según la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.
CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO
Magistrada
LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Magistrado
FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA
Magistrado
