TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA
SUBSECCIÓN “A”
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Ref: EXP. No. 110013331002200800196-01
Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
APELACIÓN
En aplicación de lo dispuesto por el Acuerdo 01 del 30 de septiembre de 2010 expedido por la Subsección “A” de la Sección Primera de esta Corporación, con fundamento en el inciso 4° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo el artículo 63 A a la Ley 270 de 1996, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2012 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda.
La demanda
Con base en memorial presentado el 1 de septiembre de 2008 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (en adelante EAAB), mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista por el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, pidió la nulidad del siguiente acto (Fls. 76 a 98 c.1.).
Resolución No. SSPD – 20088140107545 del 27 de mayo de 2008 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se dejen en firme las decisiones Nos. S-2008-048243 de 31 de marzo de 2008 y S-2008-060490 de 14 de abril de 2008, proferidas por la EAAB, y se autorice el cobro del valor abonado con ocasión del acto acusado que corresponde a la suma de $711.230, de manera indexada.
Asimismo solicitó se condene a la demanda a pagar las costas del proceso.
La actora fundamentó su demanda en los siguientes hechos.
El 26 de marzo de 2008, mediante radicado No. E-2008-19791, la señora Ana Sofía Rojas presentó petición ante la EAAB, solicitando la reliquidación de la factura No. 3904150715, toda vez que el medidor se encontraba en mal estado.
La anterior petición fue resuelta por la EAAB mediante acto administrativo No. S-2008-048243 de 31 de marzo de 2008, confirmando el consumo liquidado en la factura, el cual fue notificado personalmente.
La señora Ana Sofía Rojas, mediante radicado No. E-2008-022807 de 7 de abril de 2008, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra la decisión anterior.
El recurso de reposición fue resuelto por la EAAB el día 14 de abril de 2008, en acto administrativo No. S-2008-060490, confirmándola en todas sus partes y concediendo el recurso de apelación; éste último fue resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución No. 20088140107545 de 27 de mayo de 2008, en el sentido de modificar la decisión recurrida.
La demandante señaló como normas vulneradas las siguientes.
Constitución Política, artículos 29 y 84.
Ley 142 de 1994, artículos 146 y 149.
En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, el siguiente cargo de violación.
Infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado.
Señaló que una vez encontrada la desviación significativa, la empresa cumplió con lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, ya que efectuó la revisión previa el día 1 de febrero de 2008, en la que observó que no se podía hacer inspección total en el predio y, por ello, programó una nueva que se llevó acabo el 5 de febrero de 2008, en la que constató que el medidor registraba al ser exigido así como la ausencia de fugas perceptibles e imperceptibles.
Es así como podía facturar de acuerdo con la diferencia real de lecturas reportadas por el medidor, según lo establece el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Según lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa debe establecer con certeza el sitio y causa de la fuga, empleando la prueba del geófono solamente cuando se presente una fuga imperceptible en las instalaciones internas del predio, por lo que solamente en estos casos la EAAB está en la obligación de ayudar al usuario.
Manifestó que la prueba técnica del medidor no era conducente, pues se observó que aquel estaba en buen estado y solo registraba al exigirle.
Adujo que la SSPD estableció una tarifa probatoria y no valoró las actas de revisión al predio, vulnerando el principio de eficacia que prevé el artículo 3 del Decreto 01 de 1984. Además violó los artículos 29 y 84 de la Constitución Política al exigir procedimientos no contemplados en la ley.
La sentencia de primera instancia
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 4 de junio de 2012, negó las súplicas de la demanda, bajo las siguientes consideraciones (Fls. 217 a 229 c.1.).
Según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 cuando se evidencia una desviación significativa frente a consumos anteriores es deber de la empresa prestadora del servicio investigar la causa de las mismas y hasta tanto no se logre esclarecer tal aspecto ésta deberá cobrarse con base en el promedio de los periodos anteriores.
En el presente caso se observa que durante el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2007 y el 31 de enero de 2008 se presentó una desviación significativa, que fue reclamada por la usuaria.
Existen pruebas de las que se determina que se realizaron visitas en el inmueble los días 1 y 5 de febrero, 27 de marzo y 9 de abril de 2008, sin embargo sólo son previas a la expedición de la factura las dos primeras, en las que no se estableció claramente el origen del aumento del consumo y sólo hasta el 1 de abril de 2008 se limitó a retirar el medidor. En las demás visitas tampoco se investigaron las causas de la desviación.
Por lo tanto, la EAAB debía actuar conforme al artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es decir, expedir la factura con base en el promedio de los periodos anteriores y luego aclarar la causa del alto consumo.
La SSPD se ajustó a la competencia otorgada en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, toda vez que decidió el recurso de apelación interpuesto por la usuaria y analizó en forma acertada de acuerdo con los términos previstos en los artículos 146 y 149 ibídem.
Así las cosas, no se demostró que la entidad demandada haya utilizado un procedimiento ajeno a las normas que rigen la materia, pues lo que hizo fue valorar las pruebas frente a la normatividad aplicable para concluir que ésta había sido incumplida por el demandante, por consiguiente no se debe acoger la acusación que éste hace al manifestar la violación al debido proceso, toda vez que no se desconoce el deber de la misma para investigar y definir las causas de la desviación significativa antes de efectuar el respectivo cobro.
El recurso de apelación
La EAAB, a través de apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 4 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá. D.C., solicitando su revocatoria (Fls. 231 a 235 cuaderno 1).
Los argumentos correspondientes se expondrán, más adelante, al momento de resolver sobre el recurso en la presente causa.
Actuaciones procesales surtidas en esta instancia
A través de auto de 23 de agosto de 2012 se admitió el recurso de apelación (Fl. 4 c.2.).
En escrito radicado el 5 de septiembre de 2012 por la SSPD, ésta allegó poder conferido a la doctora Sonia Guzmán Muñoz (Fls. 5 a 7 c.2.).
Según informe secretarial el 10 de septiembre de 2012 pasó el expediente al Despacho para proveer lo pertinente (Fl. 8 c.2).
Mediante proveído de 13 de septiembre de 2012 se corrió traslado a las partes, por el término de diez días, para que alegaran de conclusión y, vencido éste, al Ministerio Público para que emitiera su concepto y se reconoció personería para actuar a la apoderada de la SSPD (Fl. 9 c.2.).
Mediante escrito de 20 de septiembre de 2012 la EAAB presentó oportunamente sus alegatos de conclusión (Fls. 10 a 15 c.2.).
A través de escrito de 2 de octubre de 2012 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó oportunamente sus alegatos de conclusión (Fls. 16 a 21 c.2.).
Alegatos de conclusión
La parte actora presentó sus alegatos de conclusión dentro del término previsto a través de escrito radicado el 20 de septiembre de 2012, en el que reiteró lo esgrimido en favor de sus intereses (Fls. 10 a 15 c.2.).
Por su parte la entidad demandada, dentro del término concedido en el proveído anterior, presentó sus respectivos alegatos de conclusión, mediante memorial radicado el 2 de octubre de 2012 (Fls. 16 a 21 c.2.).
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público no rindió concepto.
Consideraciones de la Sala
Competencia del ad quem:
Atendiendo a lo previsto por el numeral 1 del artículo 133 del Decreto 01 de 1984, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en el presente asunt.
Problema jurídico planteado
Consiste en determinar si hay lugar a revocar la decisión adoptada el 4 de junio de 2012 por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá D.C., en los términos planteados por la apelante.
Fijación del litigio
La Sala procederá a estudiar.
Si la EAAB investigó la causa de la desviación significativa en el predio de la señora Ana Sofía Rojas ubicado en la carrera 20 No. 16 sur – 83 zona 3 de esta ciudad, identificado con la cuenta contrato No. 10013707, respecto del periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2007 y el 31 de enero de 2008.
Análisis de los argumentos formulados contra la sentencia de primera instancia.
Argumentos de la apelante
El despacho no analizó el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio allegado al expediente e interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994, por las razones que se explican a continuación.
Para el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2007 y el 31 de enero de 2008, la EAAB liquidó un consumo de 187m3 de acuerdo con la diferencia real de las lecturas registradas por el medidor; los días 1 y 5 de febrero de 2008 efectuó revisiones previas en el predio, la primera no se llevó a acabo en su totalidad, por lo que se llevó a cabo la segunda, en la que se constató la inexistencia de fugas y que el medidor registraba sólo al exigirle, cumpliendo así con lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Manifestó que era innecesaria la prueba del geófono ya que sólo es conducente tratándose de fugas imperceptibles y la prueba del medidor se hace en aquellos eventos en que el aparato no registra normalmente.
Posteriormente, el día 27 de marzo de 2008, se efectuó otra revisión en la que se verificó que el medidor registraba únicamente al ser exigido con prueba de llaves así como la inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles.
Por lo tanto la SSPD está creando una prueba para detectar el alto consumo, esto es, obligando a la empresa a practicar la prueba del geófono ignorando que la prueba técnica y pertinente para descartar la existencia de fugas es la de llaves.
Argumentos de la entidad
En el presente caso, para el periodo comprendido entre diciembre de 2007 a enero de 2008, se presentó un incremento injustificado, sin embargo la EAAB no determinó en la revisión previa la razón del incremento, por lo que no podía facturar con base en la diferencia de lecturas arrojadas por el medidor, pues no tenía justificación de por qué se presentaron los consumos; además, la SSPD no exigió procedimientos pues es la misma ley la que los establece.
La SSPD no vulneró el principio de legalidad, toda vez que en sus actos administrativos señaló las disposiciones que regulan la actividad propia de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Era necesario que se efectuaran otro tipo de pruebas, como el retiro del medidor y el geófono.
Análisis de la Sala
En ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 151 de 2001 por la cual fija los “Criterios Generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios”, en cuya Sección 1.3.20, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos, así:
“Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3);
b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3);
c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior.”.
Frente a las desviaciones significativas el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”. (Negrillas no originales).
En el caso bajo examen la EAAB afirma que la entidad demandada no tenía la facultad para imponerle requisitos no contemplados en la ley.
Los requisitos a los que se refiere la demandante corresponden a los procedimientos técnicos para investigar las causas de la desviación significativa en cumplimiento del artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Con base en lo anterior la EAAB pretende demostrar que sí cumplió con la obligación establecida en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, por cuanto detectó las causas de la desviación significativa.
Por su parte, la SSPD, entidad demandada en el presente proceso, reitera que la EAAB no dio estricto cumplimiento al artículo 149 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no determinó las causas de la desviación significativa, razón por la que no podía confirmar el consumo facturado.
Por consiguiente, procede la Sala a verificar si la SSPD limitó las facultades legales y si efectivamente la EAAB cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa en el predio de la señora Ana Sofía Rojas identificado con la cuenta contrato No. 10013707, respecto del periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2007 y el 31 de enero de 2008, debido al incremento del consumo.
Sobre la existencia de desviación significativa en el consumo, reflejada en el periodo reclamado por la usuaria no hay discusión, pues tanto la EAAB como la SSPD lo han afirmado; no obstante se verificará el estricto cumplimiento de la EAAB respecto del artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Dentro de las pruebas allegadas al proceso obran copias de las actas de inspección de consumo suscritas con ocasión de las visitas efectuadas al predio de la usuaria, del 1 y 5 de febrero, 27 de marzo y 9 de abril de 2008, que se encuentran a folios 33 c.1, 34 c.1, 21 y 24 del cuaderno de antecedentes administrativos, en las que se consignó “No se pudo ejecutar la revisión total del predio, usuario solicita que si se puede programar otra revisión por que no tienen llaves del 3er piso”, “medidor registra solo al exigirlo R. sin fugas”, “Medidor registra en visita falto revisar un local que esta desocupado” y “medidor reg en visita no hay encargado medidor nuevo”.
No obstante lo anterior, si bien dentro del expediente se encuentran cuatro actas de inspección, la apelante solo reconoce como visitas previas a la expedición de la factura, las realizadas el 1 y 5 de febrero de 2008, por lo que centrará su análisis frente a las mismas.
Una vez cotejada la factura emitida en el periodo de facturación reclamado se constató que ésta no tiene fecha de expedición, motivo por el que no se puede comprobar si las visitas efectuadas por la EAAB, los días 1 y 5 de febrero de 2008, al predio de la usuaria se realizaron antes de la elaboración de la factura, más aún cuando la demandante omitió allegar nota contable u otro documento en el que constara la fecha de preparación y/o expedición de la misma (Fl. 25, cuaderno antecedentes administrativos.).
De igual forma, aún partiendo del supuesto de que las visitas del 1 y 5 de febrero de 2008 fueron realizadas antes de la elaboración de la factura, se advierte que en las mismas la empresa no determinó de forma concreta la causa de la desviación significativa, o sea, la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, pues de la lectura de las correspondientes actas no se puede deducir que la EAAB haya establecido tales causas, al constatar únicamente la inexistencia de fugas sin una base técnica que permita concluirlo, por lo cual la empresa no cumplió a cabalidad con la obligación contemplada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior denota que la EAAB, pese a haber realizado las respectivas visitas al predio de la usuaria, no determinó en éstas la causa de la desviación significativa y procedió a efectuar el cobro del consumo registrado.
Por lo tanto no hay razón válida que justifique el hecho de que la empresa prestadora del servicio público domiciliario cobre libremente el alto consumo registrado, pues pese a no poder establecer las causas de la desviación significativa, la EAAB debió de haber cobrado el consumo promedio mientras investigaba a fondo las posibles fugas o escapes que generaron el alto consumo, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la empresa para cobrar el excedente del servicio realmente consumido tan pronto como realice la investigación aludida.
Por otro lado, en cuanto al cobro del consumo del periodo facturado, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 exige a la entidad prestadora de servicios públicos que al no ser posible medir el consumo de un periodo específico o determinado, el valor de éste, esto es, el periodo que no se midió, podrá establecerse de tres maneras: (i) según dispongan los contratos de condiciones uniformes; (ii) con base en los consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o de usuarios que estén en circunstancias similares o (iii) con base en los aforos individuales:
“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.”. (Subraya la Sala).
(...)”
Según lo preceptuado en la norma transcrita, en los eventos en que no sea posible medir el consumo de un predio, la empresa prestadora de servicios públicos, en este caso la EAAB, a fin de determinar el valor que la usuaria debe pagar por el servicio prestado, está en la obligación de facturar el mencionado periodo con fundamento en la facturación anterior del mismo predio, sin hacer distinción alguna o establecer característica especial para los periodos a tener en cuenta.
En consecuencia, la EAAB no estaba habilitada para facturar el consumo con base en la diferencia real de lecturas, hasta tanto no se constatara la causa de la desviación significativa, sin embargo expidió la factura correspondiente al consumo alegado por la usuaria.
Por ello debe precisarse que la norma que se cita como desconocida, es decir, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, exige que mientras se establece la causa de la desviación la factura debe expedirse con base en los consumos anteriores y aclarar la causa de las desviaciones, sin hacer excepción alguna.
Por su parte, las diferencias entre los valores se abonarán o cargarán, según sea el caso, por lo que no puede afirmarse por parte de la EAAB que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los Jueces de la República le están exigiendo procedimientos no contemplados en la ley, por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios y la concepción de los servicios públicos domiciliarios junto con la protección de los derechos del consumidor consagrados por el Constituyente, les exige a las empresas prestadoras de servicios públicos la carga de establecer las causas de las desviaciones significativas para poder proceder a su cobro.
Así las cosas, no encuentra la Sala que el juzgado a quo haya actuado de forma contraria a derecho, al negar las súplicas de la demanda incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, como ésta sostiene, ya que no acreditó que se hubiera identificado realmente la causa de la desviación significativa antes de la expedición de las facturas, razón por la cual la EAAB no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar conforme al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que correspondía seguir a la demandante frente a la usuaria y si posteriormente concluía que no había fuga, valiéndose de los instrumentos necesarios para determinarla, podía entrar a cobrar el consumo como real, lo cual implica que la EAAB en ningún momento está desprotegida en relación con la usuaria.
A modo de conclusión, la EAAB debió de haber efectuado un estudio técnico, con el fin de verificar las causas del alto consumo que ocasionaron la desviación significativa, no limitarse a efectuar unas visitas en las que constató que el medidor registraba al exigirlo pero no investigó a fondo otros posibles motivos.
Las consideraciones esbozadas anteriormente son suficientes para confirmar la sentencia apelada.
De otra parte, al no haberse presentado los presupuestos del artículo 171 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condenará en costas en esta instancia.
Decisión
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 4 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - E.S.P. contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
SEGUNDO. No se condena en costas en esta instancia por la actuación proba de las partes.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta No. -.
LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Magistrado
CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO
Magistrada
FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA
Magistrado
