REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCION C
EN DESCONGESTION
Bogotá D.C., Dieciocho (18) de Marzo del dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ANA MARIA CORREA ANGEL
Radicación: No. 11001-33-31-002-2008-00250-01
Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Instancia: SEGUNDA INSTANCIA
Fallo No: 052
De conformidad con los Acuerdos No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, No. PSAA11-9042 de 16 de diciembre de 2011, No. PSAA11-8922 de 9 de diciembre de 2011, No. PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, No. PSAA12-9781 de 18 de diciembre de 2012, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala AVOCA el conocimiento y procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 206 - 219, cuaderno primera instancia), mediante la cual se dispuso lo siguiente:
“PRIMERO.- Se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente“.
I. ANTECEDENTES
A.- LA DEMANDA.
1.- PRETENSIONES.
A través de apoderado, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A
…..E.S.P., interpuso demanda en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fls. 59 a 79 cdno. Primera instancia), con las siguientes pretensiones:
PRIMERA.- Que es nula la resolución No. SSPD-20088140138695 DEL 7 DE JULIO DE 2008 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de de apelación [sic] interpuesto por el usuario YANETH ARANGO PINILLA Y/O VICTOR MANUEL SALINAS VALERO respecto del predio situado en la Carrera 102 N° 83-96 Int. 1 Apto. 111 de Bogotá, D.C., Zona 2.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior pretensión y a título de restablecimiento del derecho se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero generada mediante la factura por consumo registrado de agua liquidado por valor de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($155.530) M/Cte., más los intereses moratorios más altos a cargo de la [sic] YANETH ARANGO PINILLA Y/O VICTOR MANUEL SALINAS VALERO usuario del predio situado en la Carrera 102 N° 83-96 Int. 1 Apto. 111 de Bogotá, D.C., Zona 2. Por haber actuado en derecho de acuerdo con la Ley 142 de 1994, dejando en firme el acto administrativo S-2008-054723 de 04 de abril de 2008.
TERCERA.-Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso.
2.- HECHOS.
2.1 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., presta los servicios de acueducto y alcantarillado al inmueble ubicado en la Carrera 102 N° 83-96 Int. 1 Apto. 111, de la ciudad de Bogotá, el cual se identifica con la Cuenta Contrato No. 10267699.
2.2 La señora Yaneth Arango, en escrito radicado con el número E –2008-021422 del 01 de abril de 2008, incoó petición ante la demandante en la que solicitó el reintegro del mayor valor cancelado en las tarifas de agua desde el mes de junio de 2007 al 15 de marzo de 2008.
2.3- La entidad demandante, resolvió la anterior solicitud a través de decisión N° S -2008 -054723 del 4 de abril de 2008, en la cual se le informó que no procedían reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco meses de haber sido
…..expedidas por la empresa. Por lo anterior solo se analizaron los siguientes periodos:
ü Del 18 de septiembre al 17 de noviembre de 2007, en el que se determinó un consumo normal de 22 m3
ü Del 18 de noviembre de 2007 al 15 de enero de 2008, se facturaron 30m3 valor obtenido del periodo histórico ya que para ese periodo no se pudo establecer la lectura del medidor.
ü Del 15 de enero al 13 de marzo de 2008, se facturaron 77 m3 de acuerdo con la diferencia real de lecturas.
Confirmó los anteriores valores, una vez realizada visita al inmueble el 3 de abril de 2008 en la que no encontró escapes perceptibles ni imperceptibles y se halló el medidor en óptimas condiciones.
2.4- Contra la anterior decisión, la ciudadana Janeth Arango, instauró recurso de reposición y en subsidio apelación, con radicado No. E -2008 -027010 del 21 de abril de 2008 en el que reiteró su postura inicial y refirió que se debe facturar su uso con un promedio de 9m3.
2.5- La Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. confirmó su decisión y concedió la alzada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, mediante Resolución No. SSPD- 2008 8140 138695 del 7 de julio de 2008 modificó el acto impugnado, en el sentido de ordenar a la demandante reliquidar la vigencia del 16 de Enero al 13 de marzo de 2008, con el gasto promedio que traía el predio, en los tres últimos meses, esto es 28 m3. Frente a los periodos de septiembre a noviembre de 2007 y noviembre a enero de 2008, señaló que hubo inexistencia de desviación significativa.
3. LOS CARGOS DE LA DEMANDA.
La solicitud de nulidad de la resolución referenciada en el acápite de pretensiones
….de la demanda, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue sustentada en los siguientes cargos:
3.1 Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La entidad demandada carece de competencia para definir y exigir procedimientos o actuaciones administrativas, dado que no le ha sido atribuida tal facultad ni constitucional ni legalmente. Fue la propia Ley 142 de 1994 la que estipuló el trámite y por consiguiente el debido proceso, que deben seguir los usuarios para controvertir el acto jurídico de facturación (artículos 152 y 154 de la Ley 142 de 1994).
Es claro que la gestión prestada fue definida a nivel legal; igualmente corresponde al ente regulador y no a la entidad acusada fijar trámites en relación con las desviaciones significativas, por lo tanto imponer a la entidad demandante ritos no constituidos previamente o desconocer los establecidos, como lo hace la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es una violación manifiesta al principio de legalidad y con ello al debido proceso, ya que la empresa realiza su actividad comercial de acuerdo en lo regulado por la ley, pero reprochada en su actuar por el organismo acusado, que crea actuaciones que no están consagradas legítimamente, ni han sido objeto de regulación, competencia que radica en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, quien tiene la facultad de dictar institutos de carácter general o particular en términos constitucionales y legales, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes consagrados en las normas y los reglamentos.
Solicitó tener en cuenta que el ente demandado, al momento de emitir el acto administrativo objeto de la demanda, dice expedirlo en ejercicio de las facultades conferidas por los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los artículos 154 y 159 de la misma, y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto No. 990 de 2002, los que no le han atribuido la facultad para exigir y crear
…..procedimientos especiales como lo hizo en el acto acusado, argumento por el que debe ser anulado.
3.2 Infracción a las normas en que debía fundarse. El acto demandado se encuentra viciado de nulidad, toda vez que el orden jurídico prevé la conducta de los órganos y entes de la administración, de suerte que la autoridad estatal que desconoce la norma a sabiendas o involuntariamente, quebranta ineludiblemente el principio de legalidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, incumplió lo señalado en la norma; concretamente desatendió lo consagrado en los artículos 144, 145, 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, y la Resolución CRA 151 de 2001.
La Ley 142 de 1994, preceptúa en su artículo 146 el derecho que tiene el beneficiario y la Empresa a que se mida el costo del servicio, como a que este sea el elemento principal del precio, lo que la obliga a liquidar el servicio con base en la diferencia real de lecturas registradas por el aparato de medición.
En el presente asunto, la parte actora, para el período del 15 de enero al 13 de marzo de 2008, facturó un gasto superior al registrado en los últimos meses en el predio, por lo que al evidenciar este suceso procedió a realizar la visita consagrada en la Ley 142 de 1994, y pudo verificar que el alto consumo confirmado no obedece a fallas en el medidor pues, registra al efectuar la prueba de llaves y no hay fugas en el almacén.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció la investigación efectuada por parte del prestador como consecuencia de la desviación del usufructo para el periodo objeto de modificación por cuanto desconoció que no en todos los casos es procedente practicar pruebas con el geófono u otras diversas a la verificación física del inmueble, ya que el personal de la Compañía está plenamente facultado para dar un diagnóstico de los posibles daños, y en el caso concreto no se encontró ninguno, lo que permite concluir que el dispendio elevado
…..es atribuible a la utilización aumentada de los usuarios.
De otra parte, la superintendencia afirmó que no tendría en consideración el acta de visita, por cuanto no estaba firmado por el usufructuario del servicio, sin embargo dejo de lado el hecho que la misma señora Yaneth Arango en su reclamación reconoció que se realizaron varias visitas al inmueble lo que evidencia que la demandante, si cumplió con lo ordenado por la Ley 142 de 1994.
Sobre este punto aclara que la normativa vigente que rige la materia, exige como obligación para el prestador, en caso de evidenciarse desviaciones significativas del usufructo que deberá hacer una inspección de las redes internas a fin de establecer si hay deterioro en ellas y si es del caso, ejecutar las sugerencias que considere oportunas.
Señaló que en el mismo momento en que se tuvo conocimiento de la anomalía en el uso se inició la investigación para determinar la causa de su aumento, por lo que llevó a cabo revisión previa a la facturación en la redes internas del predio y determinó la inexistencia de escapes perceptibles en las instalaciones hidráulicas del inmueble, el buen estado y funcionamiento adecuado del medidor. Por lo anterior, se puede concluir que se desplegaron las actividades requeridas por Ley pero éstas no fueron valoradas por el ente supervisor.
3.3 TERCER CARGO: Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Por cuanto el trámite exigido por el ente controlador para el cobro de los bienes suministrados, ya fue definido a nivel de regulación, ha sido la propia Ley 142 de 1994 la que ha señalado los casos en las actuaciones de las empresas, de cómo los usuarios pueden controvertir el acto jurídico de facturación no solo en sede de la Compañia (artículos 152 y 154 de la ley 142 de 1994), sino también en vía jurisdiccional. Por tanto, cambiar los trámites legalmente constituidos o demandar requisitos adicionales o actuaciones previas a la emisión de la factura de cobro, como lo hace la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es una violación manifiesta al
…..principio de legalidad y con ello al debido proceso, toda vez que la impugnante cumple con su actividad comercial de acuerdo con lo normado en la Ley, pero es reprochada en su actuar por el ente supervisor, que impone instrucciones ajenas a esta.
B.- CONTESTACION DE LA DEMANDA.
1.- TERCERA INTERESADA: YANETH ARANGO.
En esta etapa del proceso la tercera interesada guardó silencio según constancia secretarial visible a folios 173 del cuaderno de primera instancia.
2.- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda (fls. 107 a 113 cdno. Principal), hizo un recuento de los hechos base de la presente acción, respecto a la defensa de los actos administrativos demandados, los encontró ajustados a la Constitución y la ley y sustentó su defensa de la siguiente manera:
Dentro de las facultades legales que ostenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra la de resolver los recursos de apelación contra las ordenes provenientes de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá así lo describe la Ley 142 de 1994 permitiéndosele de ser del caso, la modificación de las decisiones adoptadas.
Resaltó que la demandante debió probar que previo a expedir la factura del usuario llevo a cabo el correspondiente estudio de las instalaciones de que trata el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 con el lleno de los requisitos exigidos para el efecto. Al respecto la entidad prestadora solo dejo consignadas las observaciones encontradas con las visitas que realizó al predio, pero no inició ningún tipo de acción tendiente a
……investigar las causas por las que se presentó la desviación significativa en el gasto.
Expresó que al Acueducto, le competía, revocar o modificar su decisión, adelantar la investigación, expedir una nueva factura en base a los promedios históricos.
Sostuvo que el Artículo 146 a la de la ley de servicios públicos, expresa que mientras se determina las fallas en la prestación del servicio, la demandante, puede cobrar con base al gasto de los últimos meses del beneficiario.
Manifestó que la resolución atacada, indica que el Acueducto de Bogotá, no ejecutó ningún tipo de prueba, especializada para poder descartar la existencia de una fuga o daño en las estructuras internas.
Finalmente, indicó que no hay amenaza contra la propiedad de la empresa ni existe enriquecimiento sin justa causa de los usuarios, pues no se está exonerando del pago sino que se está modificando una decisión arbitraria que tomo la EAAB.
C- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., en providencia de 10 de septiembre de 2012 (fls. 206 a 219 cdno. De primera instancia), negó las suplicas de la demanda, teniendo como cimientos al estudiar cada uno de los cargos propuestos, los siguientes:
1- En primer lugar el A quo se remitió al Artículo 146, 149 de la Ley 142 de 1994 y al Artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, en relación a la necesidad de la medición del servicio, como elemento principal para establecer su precio, por una parte y, la obligación de la prestataria de investigar cualquier irregularidad, previo a la facturación del usufructo, hasta tanto, no se logre especificar la causa, evento en el que deberá cobrarse el servicio partiendo del promedio de periodos anteriores.
2- Encontró probado, que la entidad demandante visitó en dos oportunidades el inmueble de los señores Yaneth Arando y Víctor Salinas, pero en la primera ocasión encontró que el medidor funcionaba correctamente y procedió a expedir la factura con base en la lectura real del predio, frente a la cual los usuarios presentaron reclamación. Por lo anterior, el Despacho evidencia que la empresa demandante no hizo uso oportuno de todos los elementos pertinentes al investigar la causa de la desviación significativa, pues no logró identificarla de manera acertada.
3- Señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios si tenía competencia para revocar la decisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y ordenar la modificación de la misma a la luz de la facultad contenida en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, también indicó que no existe prueba que el ente supervisor utilizó algún trámite distinto a los indicados por Ley, toda vez que es su deber vigilar e investigar que las compañías prestadoras de servicios adecuen sus decisiones a la normativa que rige la materia.
Por lo anterior, la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado por tanto se mantuvo incólume su contenido.
D.- RECURSO DE APELACIÓN.
La apoderada de la parte demandante, interpuso recurso de apelación (fl. 221 a 223 Cdno.
de primera Instancia) contra el fallo de primera instancia, que sustentó en los siguientes términos:
Afirmó, que la resolución demandada debe ser declarada nula porque la EAAB está facultada para cobrar el servicio registrado de agua. No existió falla en los procedimientos realizados por cuanto se efectuaron las revisiones al predio antes de expedir la factura y en éstas se encontró que en el sistema hidráulico no existían fugas ni internas ni externas como así lo evidencian las pruebas técnicas
….consistentes en abrir y cerrar los puntos de suministro para analizar el buen funcionamiento del medidor. Asimismo, pese a que no son procedentes las reclamaciones contra facturas expedidas con una vigencia superior a 5 meses la EAAB las estudió garantizándole así su derecho el derecho de petición de la usuaria.
Adujo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, vulneró de manera directa el artículo 56 del C.C.A. y los artículos 179 y 180 del C.P.C. al no ordenar pruebas de oficio que le permitieran concluir, como en efecto señaló que la demandante no cumplió con sus obligaciones legales, tales como ayudar al usuario a determinar las causas de la desviación significativa o ejecutar revisiones técnicas que no pueden ser desvirtuadas de manera teórica sin confrontarse en terreno o por medio de otra herramienta propicia.
Finalmente insistió en que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., siguió adecuadamente los protocolos, sin embargo el gasto superior es atribuible al suscriptor toda vez que el inmueble cuenta con dos baños, dos lavamanos y la permanencia constante de personas en el mismo, aunado a que no existe ninguna falla en el funcionamiento ni en la infraestructura del sistema.
E.-ALEGACIONES CONCLUSORIAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA.
1.- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Reiteró los argumentos aducidos en la contestación de la demanda y alegatos de primera instancia dirigidos a aclarar que dentro del proceso administrativo, se respetaron las garantías al debido proceso y el derecho a la defensa, al actuar conforme a la Constitución y la ley.
2. LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. E.S.P. Y EL MINISTERIO PÚBLICO.
En esta etapa procesal se abstuvieron de pronunciarse.
F.- ACTUACION SURTIDA EN SEGUNDA INSTANCIA.
Interpuesto el recurso de apelación por la parte actora, mediante auto de 8 de octubre de 2012 (folio 225 Cdno de primera instancia), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, concedió el recurso de apelación presentado, obra constancia secretarial (fl. 229, cuaderno desglosado de segunda instancia) que da cuenta del cierre de las instalaciones debido al cese de actividades convocado por Asonal Judicial, en el período comprendido entre el 11 de octubre hasta el 7 de diciembre de 2012, por lo que los términos se reanudaron a partir del 10 de diciembre del mismo año, inclusive. Sometido a reparto el proceso en Segunda Instancia, correspondió el conocimiento del mismo a la Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión que, con auto de 23 de enero de 2013, (folio 230 a 231 del Cdno. Desglosado de Segunda Instancia) admitió el recurso impetrado, mediante auto de 13 de febrero de 2013 (fl. 233 Cdno. Desglosado de Segunda Instancia), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, y vencido éste, por el mismo lapso, al Agente del Ministerio Público para que emita, de considerarlo pertinente, el respectivo concepto. Por último, fue recibido el día 6 de Marzo de 2013, con el fin de proferir el fallo que en derecho corresponda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A. objeto de la controversia y
….planteamiento del problema jurídico; B. análisis de la impugnación; C. condena en costas; D. otras consideraciones.
Sobre el punto, cabe advertir que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso recurso de alzada la parte demandante, con el fin que se revoque la sentencia de primera instancia, es decir, estamos en presencia de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35
del Código de Procedimiento Civil, la competencia del Juez de segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso, en razón de lo cual solo se puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, es decir, no puede el ad quem entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso.
A.- OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDICO.
La Sala plantea el siguiente problema jurídico:
¿Se debe revocar el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, porque según el recurrente, el A quo (i) no dimensionó la ilegalidad en la que incurrió la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al desconocer que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá realizó adecuadamente la investigación frente a la desviación significativa del consumo en el predio de la usuaria y determinó luego de realizar la prueba técnica de las llaves que no existía ninguna falla en el sistema por tanto, dicha anomalía es atribuible a los usuarios y
(ii) no evidenció la falla del ente supervisor al no ordenar pruebas de oficio que permitieran desvirtuar el estudio realizado por la demandante?
B.- ANALISIS DE LA IMPUGNACION.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala a continuación estudia el mérito los cargos de impugnación planteados por la parte demandante, el cual analizará como a continuación sigue:
Previo a examinar el caso concreto, el preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
y 37
ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
[8]
.
En efecto, mediante ley estatutaria se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo,
…..energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de este líquido para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte de agua.
En cuanto a la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2º de la Ley 142 de 199
que la intervención del Estado será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, esta prestación esta reglamentada por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básico
la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la
…..Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subrayado fuera de texto)
Por consiguiente, procede la Sala a verificar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa en el caso de la usuaria Yaneth Arango, del ciclo comprendido entre el 15 de enero al 13 de marzo de 2008, debido al incremento del usufructuo de agua, con anterioridad a su facturación, en cumplimiento de lo descrito en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Dentro de las pruebas allegadas por la demandante, obra copia de actas de inspección (INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS) suscritas con ocasión de la
…..visita efectuada al predio de la usuaria antes de expedir la factura, el 26 de febrero de 2008, en la que se indicó “medidor registra solo al exigirle”.
Una vez cotejada la factura emitida en el ciclo reclamado, se constató que, si bien la inspección efectuada el 26 de febrero de 2008 por la parte actora al inmueble de la usuaria se ejecutó antes de su elaboración (fl. 31, cuaderno No. 2), en esta lo único que se indicó es que el medidor registra solo al exigirle, situación que no se puede entender como el origen del incremento en el usufructo, es decir, en esta visita la parte actora no relacionó de forma concreta la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, mal funcionamiento de las redes hidráulicas o malgasto del servicio por los residente, de su lectura no se puede deducir que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá haya establecido tales sucesos, por lo cual no cumplió a cabalidad con la obligación contemplada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Por lo que, al no encontrar el motivo del incremento, debió efectuar antes del periodo de facturación otra visita que le permitiera corroborar el estado del sistema de acueducto y alcantarillado y utilizar otro tipo de mecanismos que le permitieran encontrar el foco generador del alza o precisar con exactitud que tal suceso es atribuible a los habitantes del inmueble.
En efecto, la Sala soporta razón en la tesis del A quo, al manifestar que en la inspección efectuada el 26 de febrero de 2008 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá únicamente dedujo que el medidor funcionaba correctamente sin ser posible atribuir a los residentes el aumento del consumo. Así mismo, no descartó la existencia de otro tipo de fugas o el buen estado de las redes hidráulicas, valiéndose de todos los instrumentos necesarios para determinar la causa de la desviación significativa, por manera que resulta a todas luces insuficiente la prueba de llaves realizada, debido a que por sí sola no determinó claramente la causa del incremento.
Ahora bien, no hay razón válida que justifique el hecho de que la empresa
…..prestadora del servicio cobre libremente el alto uso registrado; dado que al no poder determinar las causas de la desviación significativa, la EAAB debió facturar con atención al promedio gastado mientras investigaba a fondo las posibles fugas o escapes que generaron el aumento considerable, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la sociedad encargada del servicio, para cobrar el excedente realmente utilizado tan pronto como se haga la investigación aludida.
Por otro lado y en cuanto al cobro del usufructo del ciclo facturado, el artículo 14
de la Ley 142 de 1994 exige a la entidad prestadora de servicios públicos que al ser posible medirlo, el valor de éste, esto es, el tiempo que no se midió, podrá computarse de tres maneras: (i) según dispongan los contratos de condiciones uniformes; (ii) con base en los gastos promedios de otras épocas del mismo suscriptor o de usuarios que estén en circunstancias similares o (iii) con base en los
…..aforos individuales.
La Sala advierte que, según lo preceptuado en la norma transcrita, en los eventos en los que no sea posible medir el empleo de un dominio, la EAAB, a fin de concretar el valor que el usuario debe pagar por el servicio prestado, está en la obligación de facturar el mencionado tiempo con fundamento en la facturación anterior del mismo inmueble, sin hacer distinción alguna o establecer característica especial para las fases a tener en cuenta.
En consecuencia, la EAAB no estaba habilitada para cobrar el dispendio con base en la diferencia real de lecturas, hasta tanto no se determinara la causa de la desviación significativa, sin embargo, calculó el monto correspondiente al tiempo de utilización alegado por la consumidora. Por ello debe precisarse que la norma que se cita como desconocida, es decir, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es clara en exigir que mientras se encuentra la causa de la desviación, la factura debe expedirse con base en los usos anteriores y al aclarar la causa de las desviaciones, sin hacer excepción alguna.
Por su parte, las diferencias entre los valores se abonarán o cargarán, según sea el caso, por lo que no puede afirmarse por parte de la EAAB que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los Jueces de la República le están exigiendo procedimientos no contemplados en la ley, por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios y la concepción de los servicios públicos domiciliarios junto con la protección de los derechos del consumidor consagrados por el Constituyente, les exige a las prestatarias la carga de determinar las causas de las desviaciones significativas para poder proceder a su cobro.
Así las cosas, no encuentra esta Corporación que el A quo haya actuado de forma contraria a derecho al negar las súplicas de la demanda incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., como ésta sostiene, ya que no acreditó que se hubiera identificado realmente la causa de la desviación significativa antes
…..de la expedición de la factura, razón por la cual la EAAB no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar conforme al promedio histórico como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la parte demandante frente al usuario; ahora, si posteriormente concluía que había huida o aumento normal en el servicio atribuible al usuario, valiéndose de los instrumentos necesarios para determinar tal circunstancia, podía entrar a cobrar el dispendio como real, lo cual implica que la EAAB en ningún momento está desprotegida en relación con el usuario.
Ahora, frente a la inconformidad de la entidad accionante sobre la omisión del ente supervisor en la práctica de pruebas de oficio, que permitieran desvirtuar el informe técnico aportado por ella que daba cuenta que el aumento se ocasiono por utilización de los suscriptores, la Sala resalta conforme a lo expuesto que no se puede tener el informe de visita como un verdadero estudio técnico por lo que no había lugar a controvertir su contenido. Así pues, la Superintendencia estaba facultada a desistir de recaudar nuevo material probatorio por considerarlo improcedente.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estuvo enmarcada dentro de los postulados esgrimidos en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso concreto, de manera que los cargos endilgados no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
C.- COSTAS PROCESALES.
Pese a no prosperar en primera instancia las pretensiones de la demanda, e igualmente en esta instancia no haber resultado avante el recurso de alzada, en los términos de lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de
….condenar en costas al actor, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN C, en Descongestión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.- CONFIRMASE la Sentencia de 10 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por las razones expuestas.
SEGUNDO.- ABSTIENESE de condenar en costas en esta sentencia.
TERCERO.- DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Discutido y aprobado en sesión de la fecha, contenida en el Acta No. 015
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL
Magistrada
ALVARO ELOY AYALA PÉREZ ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrado Magistrada
