REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 11001333100520070015801 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 134 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012 y PSSA13-9897 de 30 de abril de 2013, correspondiendo por reparto el 10 de abril de 2013 ( fl 3 cdno 2da) ingresado al Despacho el 10 de julio de 2013 según Constancia de la Subsecretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión (fl 20 Cdno 2da).
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls.299-315 Cdno Ppal) que dispuso:
¡°PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución SSPD 22078140021555 del 16- 02 – 2007, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que modificó la decisión proferida por la empresa demandante “en el sentido facturar solo los cargos fijos del predio, perdiendo el derecho de cobrar el consumo de la cuenta contrato No. 15528409 para la factura del período de consumo del 30 de marzo al 27 de mayo de 2004, cobrando solo los cargos fijos a que haya lugar , así mismo para el período del 28 de mayo al 28 de julio de 2004, deberá facturar conforme al promedio histórico de 21 m3. Igualmente deberá eliminar de la facturación el valor del saldo reclamo dejando en estudio por valor de $357.340”
SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, se declara que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para que a partir de la ejecutoria de esta sentencia y dentro del término previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, cobre al usuario del predio ubicado en la Carrera 9 No. 62 -27 Apartamento 201 de esta Ciudad señor ANDRES EDUARDO COTE NAVARRO, lo correspondiente al saldo dejado de cobrar con ocasión del cumplimiento del acto que se anula en este sentencia, correspondiente al consumo de la cuenta contrato No. 15528409 para la factura del período de consumo de la cuenta contrato No. 15528409 para la factura del periodo de consumo del 30 de marzo al 27 de mayo de 2004, y para el período de consumo del 30 de marzo al 27 de mayo de 2004, conforme se dispuso en el acto administrativo No. 85851 del 27 de agosto de 2004, debidamente indexado.
TERCERO.- Sin condena en costas
CUARTO.- En firme esta providencia , remitir el expediente al Juzgado de origen para que realice la liquidación de los gastos del proceso, y devuelva los remanentes a la parte demandante, en caso de que hubiere lugar a ello, así como también, para que disponga del archivo del proceso .…(..)…”
1. PRETENSIONES
La actora solicitó como pretensiones (Fl.63-Cdno. Ppal.):
¡°PRIMERA: Que es nula la Resolución No. SSPD-20078140021555 del 16- 02- 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ANDRES EDUARDO COTE NAVARRO respecto del predio situado en la carrera 9 A No. 62-27 apto. 201 de Bogotá D.C. Zona 2.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior pretensión y a título de restablecimiento del derecho se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero generada mediante la factura por consumo registrado de agua, liquidado por valor de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS PESOS ($325.200) M/cte, más los intereses moratorios más altos a cargo de ANDRÉS EDUARDO COTE NAVARRO usuario DEL PREDO SITUADO EN LA Carrera 9 A No.62-27 Apto 201 de Bogotá D.C. Zona 2 por haber actuado en derecho de acuerdo con la Ley 142 de 1994, dejando en firme el acto administrativo S-2004-085851 de 27 de agosto de 2004.
TERCERA.- Se condene a demandada (sic) a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso. .”
2. HECHOS
La accionante expresó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fls. 63-64 Cdno. Ppal.):
2.1. Con radicación No. E-2004-075620 de 17 de septiembre de 2004, el señor Andrés Eduardo Cote Navarro efectuó reclamación por el consumo generado para el período de 28 de mayo de 2004 al 28 de julio de la misma anualidad.
2.2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante Decisión No. S-2004-085851 de 27 de agosto de 2004 respondió lo pedido y confirmó el uso del líquido de la cuenta contrato 11308565 por tratarse de una diferencia real de lecturas registradas por el medidor y aclaró que el valor cargado a la desacumulación correspondió a:
“Para el periodo de facturación comprendidos entre el 29 de enero de 2004 al 29 de marzo de 2004 se facturaron 21m3 por promedio.
Para el período de facturación comprendido entre el 30 de marzo de 2004 al 27 de mayo de 2004 se facturaron 21m3 por promedio.
Para el período de facturación comprendido entre el 28 de mayo de 2004 al 28 de julio de 2004 la empresa facturó 118m3 correspondiente a los metros cúbicos de consumo dejados de facturar en las vigencias anteriores, toda vez que para dicha vigencia encontramos una lectura real actual de 491 m3 contra una lectura anterior de 373 m3 lo que da un consumo total para estas tres vigencias de 289m3 de los que únicamente se habían facturado 42m3…”
2.3. Contra la anterior decisión el suscriptor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en escrito radicado No. E-2004-079848 del 30 de 2004, resuelto con Acto Administrativo No. S-2004-091535 reafirmó el acto objeto de recurso.
2.5. La accionante resolvió el recurso a través de Decisión No. S-2008-078770 del 14 de mayo de 2008 que reafirmó el acto recurrido y concedió la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
2.6. Por medio de la Resolución No. 20078140021555 la accionada desató la impugnación y ordenó facturar solo los cargos fijos por tener el predio la disponibilidad del servicio, perdiendo el derecho a cobrar el consumo de la Cuenta Contrato No. 11308565 para la factura de la vigencia de 30 de marzo a 27 de mayo de 2004 cobrando solo los cargos fijos a que hubiera lugar, e igualmente señaló que se eliminara de la facturación el valor del saldo reclamo dejado en estudio por monto de $357.340.
Decisión notificada a la Empresa de Acueducto el 23 de marzo de 2007 (Fl. 89 cdno ppal) con la que quedó agotada la vía gubernativa.
2.7 Para la fecha de presentación del escrito introductorio de la acción (4 de julio de 2007) no se exigía el requisito de procedibilidad previsto en la Ley 1285 del 2009.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas y concepto de violación (fl 64 cdno ppal)
- Constitución Política: 6, 29 y 84
- Código de Procedimiento Civil: Artículo 4.
Aunado a lo anterior señaló:
Respecto de la vulneración de los artículos 6 y 29 de la Carta Magna la accionante indicó, que el acto acusado no estuvo debidamente motivado con argumentos soportados adecuadamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 84 del C.C.A.
Expuso, que la accionada obró de manera injusta y excesiva al modificar el acto proferido por la accionante sin considerar lo previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1997 en lo atinente a la desacumulación de consumos.
Adujo, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solo valoró las pruebas enviadas por la prestadora basada en lo previsto por el artículo 177 con relación a la carga de la prueba, otorgando a los consumidores un beneficio exclusivo del servicio público domiciliario.
En cuanto a la transgresión del artículo 84 de {}{}la Constitución Política manifestó, que el Ente de Control infringió las normas en que debió fundarse la decisión proferida, desconociendo el Decreto 302 de 2000 que reglamentó la Ley 142 de 1994 frente a la responsabilidad de los suscriptores y de la empresa prestadora, el uso racional del servicio y su mantenimiento, gozo y uso.
Agregó que la EAAB S.A. en sus actuaciones se ajustó a la normatividad legal en especial a la Ley 640 de 2001 y 142 de 1994 y consideró que lo pretendido por Andrés Eduardo Cote Navarro en la apelación fue la exoneración de su deuda.
Por otra parte argumentó que se violó el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil ya que la demandada optó por una interpretación exegética de la ley, incurriendo en error al equiparar la situación surtida a la carencia total de visita técnica o de cambio de medidor.
Concluyó sus razones de nulidad al indicar, que la Superintendencia desconoció la vigencia e interpretación sistemática de la Ley 142 de 1994 al ordenar perder el precio de los consumos que se encontraron legítimamente amparados en la referida norma.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 4 de julio de 200, admitida con auto calendado el 12 de octubre de 200, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 27 de noviembre de 2007 y al señor Andrés Eduardo Cote Navarro a través de su Curador Ad lítem el 24 de mayo de 2010 como tercero interesad, quienes contestaron dentro del término de fijación en lista de la siguiente manera.
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl.186-191 Cdno ppal)
La accionada contestó el escrito introductoria de la acción el 20 de junio de 2011, en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora y solicitó, se tuvieran en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en los actos demandados.
Afirmó que la accionada actuó bajo al competencia atribuida por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y agregó que la legalidad de la resolución demandada devino de los artículos 154 y 159 de la citada ley que hace parte del Capítulo VII relacionado con la defensa de los suscriptores en sede de empresa.
Indicó que la prestadora no realizó la medición de las vigencia comprendidas entre el 29 de enero a 29 de marzo y de 30 de marzo a 27 de mayo de 2004 es decir, durante dos períodos, no obstante en la factura de 28 de mayo a 28 de julio de 2004 acumuló los gastos no cobrados circunstancia de quebrantó el artículo 146 de la Ley de Servicios Públicos no quedando mas alternativa que propender la protección de los derechos de la consumidora y por tanto disponer la modificación del documentos de recaudo ordenando la exclusión de dichos valores.
Adujo, que la entidad resolvió con base en las pruebas recaudas dentro de la actuación administrativa que permitió resolver de plano, motivo por el que no tuvo que ordenar la práctica de pruebas de oficio.
Razones con las que solicitó sean negadas las pretensiones de la actora.
4.2 Tercero Interesado (fl 192-193 cdno ppal)
El señor Andrés Eduardo Cote Navarro a través de su Curadora Ad litem contestó la demanda el 20 de junio de 2011 en la que expresó en referencia a las declaraciones y condenas atenerse a lo probado en el proceso y declarado en la sentencia y en relación a los hechos señaló que eran ciertos de conformidad con los anexos del expediente.
Adujo, no tener medio exceptivo para proponer no obstante con fundamento en el articulo 306 del CPC solicitó sean declaradas de oficio las excepciones que se lleguen a presentar.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en providencia del trece (13) de septiembre de 2012 (Fl.299-315 Cdno. Ppal.), declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la EAAB SA ESP estaba facultada para que partir de la ejecutoria del fallo y dentro del término previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 adelantar el recaudo al suscriptor del saldo dejado de cobrar con ocasión del cumplimiento del acto anulado con su debida indexación.
En primer lugar la A quo expresó, que el artículo 146, 147, 148, 149, 150 de la ley 142 de 1994 de los que concluyó que una cosa es la determinación del uso de líquido facturable y otra cosa es la potestad de la prestadora para recolectar el gasto dejado de recaudar por error u omisión para lo que tiene una vigencia de hasta cinco meses desde la entrega de la factura, perdiendo el derecho al cumplirse el referido lapso.
Argumentó, que de acuerdo con la Sentencia C- 060/05 de la Corte Constitucional las obligaciones implantadas en las factura de prestaciones públicas deben acatarse por los consumidores, así sean estas de aquellas que cobran servicios o bienes anteriormente no facturados por error u omisión de la prestadora, y que conforme a la hermenéutica de la norma las utilizaciones de agua no recogidas por error u omisión de ella pueden ser de dos o más etapas, precisándose que la percepción se dé dentro del término otorgado en la ley para ello so pena de perdida del derecho.
Sobre el particular la Juez de Primer Grado señaló, no compartir lo decidido por el ente de control en el acto acusado en el sentido que la accionante solo puede facturar por promedio un ciclo ya que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 indica que cuando no sea posible durante la vigencia medir razonablemente con instrumentos el uso del agua se puede hacer de acuerdo al histórico en razón a que para el caso la prestadora tiene determinadas las vigencias en dos meses, como marco de referencia temporal
Aunado a lo anterior manifestó que al emitir el acto acusado la demandada dio lugar a que se presentara una contradicción con el mandato contenido en el artículo 150 ídem, en razón a ello agregó que la interpretación de la accionada originó que se dijera que la EAAB SA ESP pierde el derecho a cobrar la utilización del líquido perteneciente al 30 de marzo a 27 de mayo de 2004 que se vio incorporado en la factura de 28 de mayo a 28 de julio de 2004.
Adujo, que el análisis del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 debe ser armónico e integral y es por ello que concluyó que no es acertado afirmar que la medición del consumo por promedio solo resultó procedente por un periodo, por que la falencia en la medición pudo superar dicha vigencia no siendo ajustada a derecho que la prestadora pierda la reclamación por el período siguiente si esta dentro del término previsto en la ley, en consecuencia concedió lo pretendido por la actora.
El 27 de noviembre de 2012 a petición de la accionante (fl 318 cdno ppal) la Juez de Primer Grado corrigió los numerales primero y segundo de la sentencia de 13 de septiembre de 2012 en relación a que se omitió en la dirección del predio la letra A y la cuenta contrato corresponde a la No. 11308565.(fl 327-328 cdno ppal)
6. Audiencia del Artículo 70 de la ley 1395 de 2010.
El 14 de marzo de 2013 se llevó a cabo audiencia de conciliación declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio. (fl 337-338 cdno ppal)
7. RECURSO DE APELACIÓN
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación el 28 de septiembre de 2012 (Fl.319-325 Cdno. Ppal.), concedido en audiencia de 14 de marzo de 2013, admitido por esta Corporación con auto calendado el 20 de mayo de la misma anualidad (Fl. 5 Cdno 2da)
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las razones que seguidamente se sintetizan:
No acogió la interpretación hecha por la Juez de Primer Grado del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 toda vez, la aludida disposición ordena claramente de manera específica y no genérica que cuando durante una fase no sea posible medir razonablemente con instrumentos la exacción de agua, esta se hará por promedio e igualmente señaló que a falta de medición por acción u omisión de la empresa, la hará perder el derecho de recibir el precio, ya que es la propia ley en su artículo 149 que determina la forma en que debe realizar la revisión previa anterior a la elaboración de la factura.
Mencionó que el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 expresó con claridad que las prestadoras están facultadas para cobrar los bienes o servicios que no facturen por error, omisión o ante la investigación de desviaciones significativas frente a gastos anteriores sin embargo esto no implica como lo afirmó la A quo que la accionante se estuviera autorizada para facturar por promedio hasta cinco vigencias, ya que la vigencia puede cobrarse por una sola vez dentro de los cinco meses siguientes a la comprobación de la fuga.
Agregó, que la Juez de Primera Instancia emitió una apreciación equivocada ya que se acogerse la tesis de promediar el gasto durante cinco vigencias, las situaciones se prolongarían indefinidamente causando un grave perjuicio al suscriptor.
Adujo, que a la prestadora le corresponde tener certeza de los motivos de las posibles desviaciones y de garantizar a los usuarios conocer el día y la hora en que se efectuara la visita y de tener la posibilidad de contar con la asesoría si así lo desea.
Manifestó que a la accionada le fue imposible establecer el consumo real para el 28 de mayo a 29 de julio de 2004 puesto que la EAAB S.A. acumuló períodos anteriores dejados de facturar cuando en el expediente remitido carecía de sustento legal para tal acumulación.
Argumentó que de las inspecciones llevadas a cabo en el inmueble para la inspección de consumo del 2 de abril y 1 de mayo de 2004 y las adelantadas el 3 de agosto y 1 primero de septiembre de la misma anualidad se coligió la forma negligente con que la actora actuó así como el no acatamiento de lo ordenado por la Comisión Reguladora de Agua Potable, relacionadas con las inspecciones de carácter técnico y la comunicación que con antelación que se le debió ejecutar al suscriptor.
En razón a lo expresado la apelante solicitó se revoque la sentencia apelada.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el 4 de junio de 2013 (Fl. 7- 8 Cdno 2da), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión.
8.1. Parte demandante (fl 9-12 cdno 2da)
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota S.A. E.S.P. presentó alegato de conclusión el 13 de junio de 2013 en los que reafirmó lo expuesto en la demanda y manifestó, que debe quedar incólume el fallo de primera instancia, ya que el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 permite a las prestadoras facturas los bienes o servicios que por error u omisión no se liquidaron dentro del respectivo período de cobro.
Concluyó que se encontró que el incremento en la recaudación obedeció al valor cargado por concepto de desacumulación del consumo, cuyo fundamento esta respaldado legal como jurisprudencialmente razón por la cual carece de sustento la revocatoria del fallo sujeto a impugnación.
8.2. Parte Demandada (fl 13-19 Cdno 2da)
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros aportó sus alegatos de conclusión el 19 de junio de 2013 en donde reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación y trajo en mención un pronunciamiento hecho dentro del expediente No. 11001333100220110003601 magistrada ponente Dra. Ana María Rodríguez Álava con relación a la violación al debido proceso por parte de la prestadora por la no notificación al usuario de la fecha y hora de la visita de carácter técnico llevada a cabo dentro del predio.
9. Concepto del Ministerio Público:
El Ministerio Publico no pronunció en esta etapa procesal.
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá Sección Primera, que declaró la nulidad de la Resolución No. SSPD 20078140021555 del 16 de febrero de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios toda vez que como lo afirma la recurrente la A quo interpretó equívocamente el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 ya que dicha norma estipula de manera específica que cuando en el predio no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos este se hará por promedio y ante la falta de medición por acción u omisión de la prestadora perderá el derecho a recibir el precio, por cuanto se demostró que la EAAB SA ESP actuó de manera negligente y no cumplió la aludida norma así como con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 .?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte, que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandada, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Antes de entrar estudiar el asunto bajo examen, se señala que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
, 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha indicado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, con el objeto de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea por medio de particulares o directamente; igualmente la Alta Corporación ha destacado la importancia de los mismos para el Constituyente de 1991, en mira de asegurar su protección eficiente a las personas del territorio nacional
[8]
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. La prestación de agua potable, es la distribución municipal de líquido apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
En relación a la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199{}{}
determina que la intervención del Estado en los prestaciones públicas será de conformidad a las potestades que el Constituyente le ha otorgado y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
De mismo modo, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, pertenece a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, a la que conforme al Decreto 1524 de 1994 le atañe fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
En ejercicio de la potestad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico emitió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual implementó los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo referente a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus consumidores, en cuya Sección 1.3.2
especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a revisar la actuación surtida en relación a los argumentos contenidos en el recurso:
En cuanto a lo manifestado por la recurrente en referencia a no acoger la interpretación hecha por la Juez de Primer Grado del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 la Sala trae en mención lo afirmado al respecto por la A quo (fls. 312-313 cdno ppal):
“..(..).. si bien el artículo 146 dispone: “ la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa , le hará perder el derecho a recibir el precio”, ha de tenerse en cuenta que el artículo 150 establece que: “ Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión; de tal suerte que la interpretación de la norma debe ser armónica e integral y es por ello que concluye este Despacho que no es acertado afirmar que la medición del consumo por promedio solo resulta procedente por un período, porque la falencia en la medición del consumo puede superar dicho periodo no resultando conforme a derecho que la empresa prestadora prieta cualquier reclamación por el periodo siguiente, si se encuentra aún dentro del término establecido por el legislador par reclamar el derecho.
En consecuencia de lo anterior, resultan prosperas las pretensiones de la demanda.. (..)..”
Conforme a lo anterior se colige, que la Falladora de Primer Grado determinó la declaratoria de nulidad partiendo del hecho que no es posible que solo sea procedente el cálculo del consumo por promedio por una vigencia ya que la falencia en la medición del uso del agua puede sobrepasar dicho lapso no siendo acorde a la ley que la actora pierda el derecho a reclamar lo gastado en el ciclo siguiente.
Una vez se tiene claro el punto de vista de la Juez de Primera Instancia, se procede a verificar las circunstancias fácticas del caso concreto, a fin de determinar si los cargos motivo de apelación están llamados a prosperar ya que la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios No. SSPD 20078140021555 del 16 de febrero de 2005, se ajusta a derecho.
Revisado el material probatorio de obra en el expediente se destaca:
- Solicitud del usuario de 17 de agosto de 2004 en la que presenta “protesta formal” por el valor de la factura de la vigencia de 28 de mayo a 28 de julio de 2004 ante la presencia de un incremento en el uso del agua. (fl 116 cdno ppal)
-Inspección No. 306873 de 31 de mayo de 2004 que informa como observación “alto consumo” y en estado del medidor “no registra en visita” (fl 30 cdno ppal)
-Inspección de Consumo No. 353334 de 3 de agosto de 2004 que señala : “ estado de medidor: registrando en visita….. informe el medidor RJ con fugas en baño..(..).”(fl 31 cdno ppal)
- Acta de visita de 1 de septiembre de 2004 que indica: “predio solo md bajo llave” (fl 103-104 cdno ppal)
-Factura referencia No. 14598916-9 que dice (fl. 32 cdno ppal):
“ cuenta contrato No. 11308565 período de facturación MAY/28/2004 JUL/28/2004 PAGO OPORTUNO sep/06/2004 fecha límite de pago .. sep/09/2004 datos de consumo lectura actual..491.. lectura anterior 373 consumo m3 53 ..promedio m3.. 30 últimos consumos ..23 sep-nov…16 Nov-ene…53..ene-mar.. 53 ..mar-may (..)..”
-Factura con Referencia No. 14598817-0 que informa (fl. 33 cdno ppal):
“ cuenta contrato No. 11308565 período de facturación MAR/30/2004 MAY/27/2004 PAGO OPORTUNO sep/06/2004 fecha límite de pago .. sep/09/2004 datos de consumo lectura actual..373 ..lectura anterior 352 consumo m3 53 ..promedio m3.. 21 últimos consumos ..27 jul-sep…23 sep-nov…16 Nov-ene…53..ene-mar.. (..)..”
- Factura referencia No. 14598718-0 que comunica (fl 34 cdno ppal):
“ cuenta contrato No. 11308565 período de facturación ENE/29/2004 MAR/29/2004 PAGO OPORTUNO sep/06/2004 fecha límite de pago .. sep/09/2004 datos de consumo lectura actual..352..lectura anterior 331 consumo m3 53 ..promedio m3.. 21 últimos consumos ..28 MAY-JUL ..27 jul-sep…23 sep-nov…16 Nov-ene.. (..)..”
- Decisión S- 2004-085851 de 27 de agosto de 2007 (fl 108-110 cdno ppal) que le informa al consumidor:
“ ..(..).. le informamos que verificado el Sistema de Información Comercial (SAP) se encontró que la Empresa dando aplicación a lo establecido en el Artículo 149 de la ley 142 de 1994 realizó las siguientes revisiones previas:
Revisión previa del 2 e abril de 2004:
· Lectura del medidor 394
· No se pudo efectuar revisión interna
· Revisión previa del 30 de Mayo del 2004:
· Lectura del medidor 450
· No se pudo efectuar revisión interna
Revisión previa del 3 de agosto del 2004:
· Lectura del medidor 503
· Escape en instalación internas
· Revisión interna con fuga en baño
· Medidor registra al exigirlo
· Funciona vivienda
· Clase de uso residencial
· Surte una unidad habitacional
Según el resultado de la revisión efectuada se verifica que en el predio existió escape en los servicio, es decir, presenta un daño visible y/o perceptible, detectable directamente por los sentidos sin necesidad de utilizar instrumentos. De acuerdo con la norma vigente, este tipo de daño son de total responsabilidad del usuario, tanto los costos de la reparación del daño como el consumo que generó.
Analizada la facturación , se encontró:
Para la factura 26812584816, con periodo de consumo comprendido entre el 29 de enero de 2004 al 29 de marzo de 2004, la Empresa liquidó el consumo con base en promedio, es decir 21m3:
Para la factura 4427153814, con periodo de consumo comprendido entre el 30 de marzo de 2004 al 27 de mayo de 2004, la Empresa liquidó el consumo con base en promedio, es decir 21m3.
Lo anterior, se encuentra cobijado en el ARTÍCULO 146..(..).. Para la factura 862859192 con periodo de consumo del 28 de mayo al 28 de julio de 2004 se liquidó el consumo por diferencia reales de lecturas facturó 118m3, correspondientes a los consumos pendientes por liquidar en las facturas anteriores y el consumo correspondiente al periodo de consumo.
Por lo anterior le informamos que la Empresa toma el consumo cobrado para la factura No. 26812584816 21m3, 4427153814 de 21 m3, y No. 8628591912 118 M3, procede a desacumular los consumos, es decir sumar los tres consumos y dividirlo en tres tomando el resultado para cada una de las vigencia y liquidarlo con sus respectiva tarifa..(…).
Por lo anteriormente expuesto La empresa decide:
1. Confirma el consumo liquidado en la factura No. 8628591912 ..(..)..
2. Informa al usuario que la Empresa procedió a desacumular el consumo para las facturas No 26812584816, No. 4427153814 y No. 8628591912 generando un abono (descuento) por la suma de $ 71.190.oo..(…)..”
-Recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo No. S-2004-085851 de 27 de agosto de 2004 en el que el consumidor manifiesta no esta de acuerdo con el valor cobrado argumentando que el recaudo es injustificable (fl 107 cdno ppal) el que se confirmó a través de la decisión No. S- 2004-091535 de 9 de septiembre de 2004, reiterando los valores cobrados (Fl. 97-100 Cdno Ppal).
- Al desatar la alzada la Superintendencia de Servicios Públicos en Resolución Nº SSPD-2007814002155 del 16 de febrero de 2007 (Fl. 85-88 Cdno ppal), modificó la decisión Nº 85851 del 27 de agosto de 2004 proferida por la EAAB, en el sentido de facturar solo los cargos fijos por tener el predio la disponibilidad del servicio, perdiendo el derecho de cobrar el gasto de la Cuenta Contrato Nº 15528409 para la factura de vigencia 30 de marzo al 27 de mayo de 2004 cobrando solo los cargos fijos a que hubiese lugar, así como la factura de 28 de mayo a 28 de julio de 2004 cobrando con base en el promedio en el uso de agua del inmueble de 21 M3.
De las piezas probatorias, aludidas, se extrae que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, mediante la factura de la vigencia de 28 de mayo a 28 de julio de 2004, cobró el gasto del líquido del ciclo, más una deuda anterior, correspondiente a los periodos que no se habían facturado.
Al estudiar lo atinente al cobro de las vigencias de utilización de agua potable es preciso citar lo previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 que indica:
“ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. “
Precepto que señala que si ya han pasado cinco meses de la entrega de la factura la prestadora no podrá cobrar bienes o servicios por consumos anteriores, norma que debe interpretarse a la luz del contenido del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que prevé en el inciso 4, las oportunidades en las que la prestadora podrá efectuar ese tipo de cobro así:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (Subraya la Sala).
(…)”
De la normativa en cita, se deduce que el cobro efectuado a Andrés Eduardo Cote Navarro, debe obedecer al gasto realmente verificado y en caso que no sea posible medir razonablemente el consumo, es deber de la Empresa de Servicios Públicos determinar por todos los medios el valor del uso y ante la falta de comprobación de este por acción u omisión de la prestataria, perderá el derecho a recibir el precio.
Sobre el particular, se encuentra que la EAAB, no demostró dentro del expediente que adelantó todas las gestiones o indagaciones necesarias para determinar que la medición efectiva del consumo de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2004, sino que procedió a desacumular dichos valores y facturarlos en el ciclo mayo a julio de 2004, sin haber efectuado lectura real, por cuanto solo hasta el mes de agosto encontró lo que originaba el incremento en uso del liquido, según se indica en la visita efectuada el 3 de agosto de 2004 (Fl. 31 cdno ppal), por lo tanto no existía certeza del uso real, que efectuó al suscriptor.
Examinadas las facturas de las vigencias de Enero – Marzo, Marzo a Mayo y Mayo a julio de 2004 (fl 32-34 cdno ppal), se advierte que existió un aumento significativo de la utilización del agua, frente al cual, la empresa solo llevó a cabo en mayo (fl 30 cdno ppal) y agosto de 2004 (fl 31 cdno ppal) el trámite en aras de verificar a que se debía esa situación que se prolongó hasta el 3 de agosto de la misma anualidad momento en que conoció el motivo de la desviació, es decir, antes de identificar la causa ya había emitido la factura con los valores en el ciclo mayo a julio, sin que existiera elemento de prueba valido que permitiera endilgar dicha suma al suscriptor.
Al revisar el acto acusado se evidencia que este señala (fl 85-87 cdno ppal):
“ la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. manifestó que efectuó revisiones previas el 2 de abril de 2004 encontrando: lectura 394, no se pudo efectuar revisión interna el 30 de mayo de 2004 en al que observó ; lectura 450 no se pudo efectuar revisión ; el 3 de agosto de 2004 en la que determinó : lectura 503, escape en instalaciones internas , revisión interna con fuga en baño, medidor registra al exigirlo, funciona vivienda, uso residencial, surte una unidad habitacional; que se verificó que en el predio existió un escape visible de total responsabilidad del usuario; que encontró que para las facturas 26812584816 correspondientes al periodo de 29 de enero al 29 de marzo de 2004 liquidó el consumo con 21m3 con base en promedio; para la No. 4427153814 período del 30 de marzo al 27 de mayo de 2004 liquidó 21m3 con base en el promedio, para la No. 8628591912 período del 28 de mayo al 28 de julio de 2004 liquidó el consumo de 118 m3 por diferencia real de lecturas correspondientes a los consumos pendientes por liquidar en las facturas anteriores y el consumo correspondiente al periodo de consumo, es decir que desacumuló consumos y generó un descuento de $71.190 y decide confirma el consumo liquidado en la factura No. 8628591912…(..)..
Según el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el usuario tienen derecho a que sus consumos se midan y cuando sin acción u omisión de las partes, durante un periodo no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos de condiciones uniformes. De igual forma establece la norma que a falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.
De acuerdo a lo anterior, la empresa solo puede facturar por promedio un periodo, el cual correspondería del 29 de enero al 29 de marzo de 2004. Respecto a los periodos siguientes a partir del 30 de marzo al 27 de mayo de 2004 , la empresa no efectuó medición del consumo y posteriormente en la factura que reclama el usuario (período del 28 de mayo al 28 de julio de 2004) , acumuló los consumos no facturados en las vigencias anteriores, siendo esto contrario al artículo 146 de la ley 142 de 1994, por lo que la empresa perderá el derecho a cobrar el consumo facturado a partir del segundo periodo en que fue promediado esto es, el periodo del 30 de marzo al 27 de mayo de 2004 pudiendo solo cobrar los cargos fijos a que haya lugar.
Ahora bien, respecto del periodo del 28 de mayo al 28 de julio de 2004, es decir el periodo en reclamación, esta Superintendencia encuentra que la empresa tomó lectura no obstante dicha lectura contiene la acumulación de consumos anteriores por la omisión de la empresa de tomar lectura del medidor.
En virtud de los anterior, esta Superintendencia no tienen certeza del consumo real del período reclamado, por lo que la empresa deberá reliquidar el mismo con base en el promedio histórico del predio.
Es de anotar que en este caso, la empresa como prestadora del servicio, es a quien competen la carga de la prueba y es ella quienes tienen que demostrar la práctica de las mismas, esta obligación es fundamentada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que dispone:..(..)..
Por ello la Empresa no puede pretender el cobro de los consumos facturados cuando el hecho ha sido propiciado por su propia incuria al haberse abstenido de utilizar los medios de los cuales gozaba para la defensa de sus propios intereses. En tal sentido, ante la conducta negligente la Empresa se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos y de su conducta omisiva no es responsable el usuario.
De modo que la Empresa tiene la obligación legal de medir los consumos o en su defecto, determinar el valor del consumo a facturar, para el caso del servicio de acueducto con base en la diferencia entre la lectura actual del medidor y la lectura anterior, cuando exista medidor y este funciones correctamente, De no existir medición el consumo a facturar se obtendrá con base en algunos de los procedimientos establecidos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en todo caso sin exceder de un periodo de facturación.
En consecuencia , habrá de modificarse la decisión impugnada, y en su lugar se ordenará al a EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. facturar solo los cargos fijos por tener el predio la disponibilidad del servicio, perdiendo el derecho de cobrar el consumo de la cuenta contrato No. 15528409, para la factura del píiodo de consumo del 30 de marzo al 27 de mayo de 2004 cobrando solo los cargos fijos a que haya lugar, así mismo para el periodo del 28 de mayo al 28 de julio de 2004, deberá facturar con base en el promedio histórico de 21m3. ..(..)..”
De la lectura a la decisión cuya nulidad se pretende queda claro que la accionada se pronunció con relación a la vulneración del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 en consideración a que la empresa tenía la obligación de medir el uso del líquido o en su defecto, establecer el valor del gasto a facturar, para el caso del servicio de acueducto con base en la diferencia entre la lectura actual del medidor y la lectura anterior, así las cosas el histórico a facturar eran las tres vigencias anteriores al ciclo del 29 de enero a 29 de marzo de 2004 (21m3).
En el Sub judice, el cobro que efectuó la prestataria, no acató las exigencias contenidas en el artículo 150 ya referido, para tramitar el cobro por desacumulación, toda vez, no se trata de exigir el pago de lo dejado de facturar sin ninguna justificación y que este se de dentro de los cinco meses siguientes a la entrega del documento de recaudo, sino que se trata de brindar la oportunidad a la empresa de efectuar los cobros dejados de hacer, siempre que hubiese señalado previamente la causa de las desviaciones, así lo indica el artículo 149 a saber:
“ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso. (Subraya la Sala).
Por consiguiente se afirma que la actora, al emitir la factura del 28 de mayo a 28 de julio de 2004, no podía incluir los valores que no había cobrado en los meses anteriores, por cuanto, no identificó previamente y certeramente a que se debía el incremento del gasto, es decir no había agotado una investigación del aumento del uso del agua, y menos aún podía atribuir esa falencia al suscriptor cuando no tenia la certeza de una medición real de las lecturas del gasto de agua en el inmueble.
De las pruebas ya relacionadas se observa que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no realizó una lectura real del uso del líquido, por lo que no podía pretender generar el cobro de lo gastado invocando el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, precepto que no faculta a la desacumulación, cuando no se tiene establecida la causa del acrecentamiento del servicio.
En relación a la inadecuada notificación de las visitas adelantadas en el predio del consumidor precisa la Sala que el argumento hecho en este sentido por el recurrente no se expuso ni en el acto acusado, en la contestación, ni en la sentencia sujeta a apelación (fl.299-315 Cdno Ppal) por lo tanto no resulta procedente adelantar en esta instancia su examen.
Concluye la Sala no compartir lo expuesto por la Juez A quo en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado, toda vez que como lo expuso la apelante en la decisión atacada, fue claro que la empresa no midió el gasto del líquido ni fijó el valor a facturar con base en la diferencia de la lectura actual del medidor y la lectura anterior al consumo del liquido por consiguiente al ordenar modificar la Decisión No. 85851 de 27 de agosto de 2004 emitió una decisión ajustada a derecho.
Se infiere, que en el asunto bajo examen no hay razón válida que justifique el hecho de que la actora recaude libremente el alto gasto registrado; pese a no poder hallar el origen de la desviación significativa sino hasta el 3 de agosto de 2004 (fl 31 cdno ppal), la EAAB debió facturar el uso por promedio mientras investigaba a fondo las posibles huyes o escapes que generaron el alto uso, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también le otorga a la accionante la competencia para recolectar el excedente del servicio realmente utilizado solo cuando realice la investigación aludida, actuación y dentro del término de 5 meses, situación que aquí no se dio, y en consecuencia no era dable efectuar la desacumulación.
Por lo manifestado la Sala no comparte lo señalado por la A quo al acceder a las pretensiones de la demanda por considerar que la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ajustó a derecho por consiguiente se encuentra que los fundamentos de la alzada referentes a la falta de medición del uso del agua están llamados a prospera por lo tanto la providencia objeto de apelación será revocada y en su lugar se dispondrá negar las pretensiones de la demanda y se confirmará en las demás partes la Sentencia de trece (13) de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.
11. COSTAS
Pese a haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte accionante, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: REVOCASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 13 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15¡Æ) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar dispone:
“NIEGANSE las pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: CONFÍRMASE en los demás apartes la sentencia impugnada.
TERCERO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia
CUARTO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta No 39
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
