REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 110013331005200700159-02 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO FALLO Nº | : : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 0 |
De conformidad con los Acuerdos No. PSAA11-9042 del 16 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12-9781 de 18 de diciembre de 2012, PSAA13-9897 de 30 de abril de 2013, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y remitido con oficio de 10 de abril de 2013, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá (Fl. 2 Cdno. Ppal 2), correspondió por reparto, y reingresado por Secretaría el 26 de junio de 2013 (Fl. 2 Cndo Ppal 2), entra al despacho para fallo.
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de febrero de 201, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,-Sección Primera, mediante la cual se dispus:
“(…)
PRIMERO: SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: SE ACEPTA LA RENUNCIA AL PODER, presentada por el Dr. Germán Pardo Beltrán, como apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P (Folio 206).
Para continuar con la representación judicial de la entidad demandante, se reconoce personería a la Dra. María del Pilar Russi Ríncon, abogada en ejercicio en los términos del poder que le fue conferido (folios 212-222)
CUARTO: Se le reconoce personería para actuar como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos al Doctor Juan Jaime Ramírez Ochoa, abogado en ejercicio, en los términos del poder que le fue conferido (Folios 208-210)
QUINTO: De existir remantes en la suma aportada para gastos ordinarios del proceso, una vez en firme esta providencia, por secretaria, procédase a su liquidación y entrega a la parte interesada para su devolución.
SEXTO: Cumplido lo anterior y en firme esta providencia, Por Secretaría, procédase al archivo expediente.”
1. PRETENSIONES
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a través de apoderado judicial instauró demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando como pretensiones (Fl. 63 Cndo ppal):
“(…) 1. Que se declare la nulidad la Resolución No. SSPD 20078140015435, del 09-02 2007, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro, mediante la cual se resolvió el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana FERNANDO RUSI respecto del predio situado en la Calle 52 Sur Nº 82-04 de Bogotá D.C Zona 5.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título restablecimiento del derecho, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillad de Bogotá está para cobrar la suma de dinero generada mediante la factura por consumo registrado de agua, liquidado por valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA PESOS ($396.490), M/cte, más los intereses moratorios más altos a su cargo de la FERNANDO RUSSI, (sic) del predio situado en la Calle 52 Sur Nº 82-04 de Bogotá D.C Zona 5 por haber actuado en derecho de acuerdo con la Ley 142 de 1994, dejando en firme el acto administrativo S-2004-083238 de 20 de agosto de 2004.
TERCERA: Que se condene a demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso. ”
2. HECHOS
La parte actora expuso los siguientes argumentos fácticos (Fl. 63-64 Cndo ppal):
2.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado al inmueble identificado con la cuenta contrato Nº 10397055.
2.2. El señor Fernando Russi, presentó reclamación mediante escrito radicado E- 2004-072108 del 9 de agosto de 2004, por el consumo generado el 19 de mayo a 19 de julio de 2004.
2.3. La parte demandante, mediante decisión No. S-2004-083238 de 20 de agosto de 2004, dio trámite a la solicitud, confirmando el consumo liquidado a la cuenta contrato Nº 10397055 y aclaro que el valor cargado corresponde a la desacumulado de las últimas tres vigencias.
2.4. Contra la decisión anterior, el suscriptor interpuso reposición y en subsidio el de apelación, donde expuso la inconformidad que le generó la decisión de la EAAB. El recurso horizontal no prospero.
2.5. El extremo demandado, resolvió el recurso de apelación a través de la Resolución No. 20078140015435 de 9 de febrero de 2007, en el sentido de modificar el acto recurrido, y ordenó corregir la factura del periodo del febrero a marzo de 2004, cobrando solo los cargos fijos a que hubiese lugar, así como la vigencias abril de 2004, facturar con base en el consumo del promedio del inmueble.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas y Concepto de Violación
a) Artículo 6, 29 y 84 de la Constitución Política
b) Artículo 56 del C.C.A
c) Artículo 4, 179 y 180 del C.P.C
d) Decreto 302 de 2000
e) Artículo 149 y 150 de la Ley 142 de 1994.
La vulneración a las anteriores disposiciones la sustentó en lo siguiente:
Violación al Debido Proceso por carencia de Motivación del Acto Administrativo:
Consideró que los actos acusados, carecen de una motivación objetiva porque modifica una actuación legal, a la que estaba facultada la prestataria, circunstancia que de paso, trasgrede el artículo 6 superior, según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley.
Añadió que la ilegalidad que se declaró se baso en los fundamentos de derecho administrativo sancionatorio, cuando la decisión fue emitida en vía gubernativa, por lo que se desconoce de tajo el debido proceso de la demandante.
Añadió que en el caso en concreto se infringió el artículo 56 del C.C.A, según el cual el funcionario público, al resolver la apelación, podrá decretar pruebas de oficio, y los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, establecen la carga de la prueba, lo anterior, por cuanto la demandada se limitó a valorar las pruebas aportadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado e Bogotá , y no ordenó prueba de oficio que le permitieran sustentar el argumento, según el cual se omitió detectar el sitio y la causa de las fugas, por lo que dio por sentados los hechos manifestados por el usuario.
Indicó que el usuario desconoció el contenido del Decreto 302 de 2000, que establece lo relacionado a las responsabilidades de los usuarios, y de la empresa prestadora, frente a las redes hidráulicas, el uso racional del servicio, su mantenimiento y goce, junto con su obligación correlativa de pagarlo.
Consideró que en el asunto el peticionario no actuó de buena fe, debido a que busco la exoneración del pago de un servicio que realmente se consumió, en detrimento no solo de la empresa, sino de los demás usuarios.
Adujo que también se desconoció el artículo 4 del C.P.C, ya que la demandada considero como error grave la carencia absoluta de visita técnica, lo que fue desvirtuado, ya que se trato de adelantar todas las gestiones para agotar este procedimiento, pero fue imposible efectuarlo.
Respecto del desconocimiento del artículo 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, precisó que se facturo los consumos registrados por el medidor, durante los 150 días precedentes a la entrega de la factura al cliente, ya que en los periodos anteriores se había realizado con base en el promedio.
3. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución Nº 20078140015435, fue proferida el 9 de febrero de 2007 (Fl. 86-89 Cndo Ppal 2), por la Superintendencia de Servicios Públicos, y se notifico personalmente al Director de la Unidad de Apoyo Comercial de la EAAB, el 9 de marzo de 2007 (Fl. 90 Cndo ppal).
Por su parte la presente demanda de nulidad y restablecimiento se radico el día 4 de julio de 200, fue admitida el 24 de septiembre de 200 y se ordeno notificar personalmente al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que se cumplió el 13 de noviembre de 2007 , según aviso de notificación obrante a folios 116 del cuaderno principal.
En el mismo auto admisorio, se ordenó notificar al tercero interesado Fernando Russi, actuación surtida el 7 de diciembre de 2007 (Fl. 119 Cndo ppal).
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fl. 135-140 Cdno Ppal).
Expresó en principio que el acto administrativo acusado, está debidamente ajustado a la Constitución, Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
En relación con el primer cargo expresó que la decisión adoptada por la Superintendencia, se fundó en la competencia que tiene para decidir recursos de apelación en vía gubernativa, lo que le permite modificar las decisiones empresariales, como ocurrió en el caso, en donde no era procedente cobrar una serie de consumos que no fueron establecidos.
De otro lado, expuso que la empresa al no haber determinado previamente la causa de la desviación significativa del gasto, no podía cobrar con base en los anteriores consumos, sino con el promedio de los consumos históricos y que le asistía la carga de determinar a que obedecía el gasto, y en caso que se demostrara que fue un servicios efectivamente prestado, si debe el usuario pagar el precio, circunstancias que no fueron probadas en el caso, por lo que había lugar a corregir la facturación.
Concluyo que no había desconocimiento de la ley, ya que se cumplió a cabalidad con la normatividad superior en especial lo establecido en el artículo 149 de Ley 142 1994.
4.2 Tercera Vinculado (Fl. 121-124 Cndo Ppal).
A través de apoderada, se opuso a todas las pretensiones de la acción, basada en el contenido del artículo 146 de LA Ley 142 de 1994, dado que la respuesta al recurso de Apelación es un medio legal, que disponen los particulares cuando ven afectados sus derechos.
Adujo que la EAAB, le asistía la carga de demostrar a que se debía el alto consumo registrado, por lo tanto solicito mantener la legalidad del acto acusado, lo que no se presento en el caso, por lo tanto no puede alegar sus errores para solicitar la revocatoria de la resolución.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 21 de febrero de 2013 (Fl. 224-243 del Cdno. Ppal.), negó las pretensiones perseguidas por la EAAB, con soporte en las consideraciones que seguidamente se sintetizan:
Se refirió al caso concreto, aduciendo luego de efectuar un juicioso análisis probatorio que en el plenario no obra prueba sumaria, que demuestre que la entidad realizó las gestiones necesarias para efectuar la medición, o que por causa ajena fue imposible realizarlo. Adujo que al usuario no se le permitió pronunciarse frente a los fundamentos jurídicos, fácticos y técnicos en los que se baso la prestadora, para imponer la factura Nº 3732299718-2, por valor de $139.776, bajo el concepto de deuda anterior.
Refirió que las anteriores circunstancias, constituyen una vulneración al debido proceso, lo que repercute en la validez del procedimiento surtido, por cuanto es evidente el desconocimiento de los derechos fundamentales del suscriptor, evidenciados en que en el trámite de investigación y cuantificación de consumos, no se observaron los principios constitucionales que rigen las actuaciones administrativas y en consecuencia no se determinó la causa real de la desviación significativa del consumo.
De otra parte sostuvo respecto al cargo de falsa motivación, que dentro del plenario no obra prueba que demuestre que los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento para la expedición de la resolución atacada, no corresponden a la realidad.
Preciso que no se infringió la normatividad legal al impedir el cobro de la totalidad de los valores consagrados en la factura Nº3732299718-2, ya que no se probo la causación efectiva de los consumos.
Finalmente anotó respecto del presunto quebrantamiento del derecho de defensa que ese cargo no estaba llamado a prosperar, ya que las normas que regulan la actuación en caso de aumento significativo del gasto, no fueron cumplidas por la prestadora, aunado a que en el procedimiento administrativo se garantizo los derechos de la demandante, así como de los particulares implicados.
Concluyo que afirmando que la decisión contenida en los acto acusado, se profirió por autoridad competente, con base en las disposiciones legales aplicables y con fundamento en el material probatorio allegado por la empresa accionante, en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
6. RECURSO DE APELACIÓN
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado, en escrito radicado el 6 de marzo de 2013, presentó recurso de Apelación, solicitando revocarse el fallo de primera instancia con base en las siguientes razones (Fl. 245-248 Cdno Ppal):
Consideró, que la decisión adoptada por el A-quo, resulta contrario al no haberse analizado suficientemente el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio allegado al expediente y por indebida interpretación de la Ley 142 de 1994.
Indicó que el artículo 150 de la Ley de Servicios Públicos, permite a las prestadoras facturar los bienes o servicios que error u omisión no se liquidaron dentro del periodo respectivo de facturación y que en el presente caso, el incremento de la liquidación obedeció al valor cargo por concepto de desacumulación del consumo.
Es así como el ciclo 19 de noviembre de 2003 a 19 de julio de 2004, correspondieron a desacumulación del consumo, es decir que tenían un utilización total de 129 metros, que se obtiene de los últimos cuatro consumos, y se dividen en ese valor, tomando el resultado para cada una de las vigencias, liquidando 61 MTS3, para las últimas tres vigencias, con sus respectivas tarifas.
Precisó que ese procedimiento se efectuó por cuanto el predio se encontraba solo, tal como anotó en las visitas de 20 de agosto, 16 de septiembre y 23 de julio de 2004 y por lo tanto la facturación debió obedecer a los metros cúbicos de consumo dejados de facturar en las vigencias anteriores, en aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Considera que la disposición en cita debe prevalecer, por cuanto las empresas deben cobrar lo usado por los suscriptores dentro de los últimos cinco meses, así haya sido por error u omisión.
Concluyo manifestando que no se encontró que el incremento en la facturación obedeció al valor cargado por concepto de desacumulación del consumo, cuyo fundamento se encuentra respaldado legalmente, por lo que solicito revocar el fallo impugnado.
7. TRÁMITE Y ALEGACIONES CONCLUSORIAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA:
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Primera en el efecto suspensivo, en el auto de 18 de marzo de dos mil trece (2013) (Fl. 240 Cndo ppal).
Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Primera – Subsección “C”, admitió la alzada por estar debidamente sustentada y reunir los requisitos legales, mediante providencia del 8 de mayo de 2013 (Fl. 6- 7 Cndo ppal 2) y por auto 22 de mayo de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión (Fl. 228 Cndo ppal 2).
Dentro de esta etapa del proceso, presentó alegatos:
7.1 Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (Fl. 11-14 Cndo ppal 2):
En escrito radicado el 28 de mayo de 2013, reitero lo expuesto en el escrito de apelación, insistiendo en que la demandante, podía cobrar los consumos dejados de facturar dentro de los últimos cinco meses a la entrega de la factura, con fundamento en el contenido del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
7.2 Superintendencia de Servicios Públicos (Fl. 15-20 Cndo ppal 2 ):
En escrito radicado el 28 de mayo de 2013, insistió en lo manifestado en la contestación de la demanda, así como solicito mantener incólume la decisión adoptada por el Juez A-quo.
8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En esta oportunidad procesal el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo al respecto de la controversia en comento, según consta en constancia secretarial de 26 de junio de 2013 (Fl. 20 Cndo Ppal 2).
9. CONSIDERACIONES
La Sala al encontrar surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
9.1 Problema Jurídico
9.2. Apelante Único
9.3. Argumentos de la Alzada
9.4. Costas
9.1 Problema Jurídico
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer: ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 21 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá- Sección Primera, toda vez que según lo sostiene el apelante el fallo proferido por el Juez A – Quo, resulta contrario a derecho al no haberse analizado suficientemente el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio allegado al expediente y por indebida interpretación del Artículo 150 de la Ley 142 de 1994, que permite a las prestadoras facturar el servicio, cuando no se liquidan dentro del respectivo periodo de cobro.?
9.2. Apelante Único
Se advierte, que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 21 de febrero de 2013.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso, señala:
¡°(…) La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.(…).¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
9.3. Estudio de los argumentos de la Alzada.
Previo a examinar los motivos de Apelación, es conveniente delimitar de manera inicial el marco jurídico en materia de servicios públicos relacionados con la pérdida considerable del gasto, es por ello que cabe resaltar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial el ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
[8]
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El suministro domiciliario de agua potable, es la distribución municipal del líquido apto para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 1994, que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha otorgado y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los suscriptores de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994, señala las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad otorgada por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Es así como el artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la prestataria de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido de acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 atribuyó la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le impone el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de los cobros, y mientras la causa se determina, la factura será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III definió como desviación significativa aquellos aumentos o disminuciones en el gasto que comparadas con la media de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para suscriptores con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para clientes con un cociente menor a 40m3.
Conforme las disposiciones en cita, procede la Sala a verificar si los argumentos de alzada están llamados a prosperar, por lo que se pasa analizar, como un cargo único debido a que las manifestaciones guardan una estrecha relación entre sí, siendo necesario decidirlas conjuntamente.
Cargo único: La decisión adoptada por el Juez A-quo, resulta contraria a derecho al no haberse analizado suficientemente el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio allegado al expediente y por indebida interpretación del Artículo 150 de la Ley 142 de 1994, que permite a la prestataria facturar el servicio, que no se liquido dentro del periodo respectivo de la facturación.
Corresponde a la Sala determinar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. cumplió con las obligaciones contenidas en la Constitución y en la Ley 142 de Servicios Públicos, esto es, su deber de establecer el origen de la desviación significativa en el caso del cliente Fernando Russi, con contrato Nº10397075, debido a que se le facturo para el periodo mayo a julio de 2004, una desacumulación de consumos anteriores, lo que incremento considerablemente el costo del servicio para ese ciclo.
Argumenta la apelante que dicha suma facturada, obedeció a que el valor cargado por concepto de desacumulación de consumo, correspondió a los metros cúbicos utilizados, dejados de facturar en las vigencias anteriores, procedimiento que se adelantó, debido el predio se encontró solo al momento de la visitas, por lo que no fue posible efectuar una revisión interna (Fl. 246 Cndo ppal).
Conforme lo anterior, se procede a verificar en principio las circunstancias fácticas del caso concreto, a fin de determinar si la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que revoco el cobro efectuado al señor Fernando Russi por la EAAB, se ajusta a derecho, conforme lo indicó el Juez A-quo, o si los cargos motivo de apelación están llamados a prosperar.
Dentro de las pruebas allegadas por la demandante, obran copia a folios 31 y siguientes del cuaderno original de las factura de servicios periodos: (i) mayo 19 a julio 19 de 2004, lectura 891, por valor de trescientos cincuenta y dos mil veinte pesos ($352.020), con nota de deuda anterior de ciento treinta y nueve mil setecientos setenta y seis pesos ($139.776); (ii) marzo 19 a mayo 18 de 2004, por un valor a pagar de ciento treinta y seis mil cuatrocientos noventa pesos ($136.490), lectura 762 (Fl. 31 Cndo ppal); (iii) enero 20 a marzo 18 de 2004, por ciento veinticuatro mil cuatrocientos cincuenta pesos ($124.450), lectura actual 722 m3; (iv) noviembre 19 de 2003 a enero 19 de 2004, por ciento cincuenta y siete mil pesos ($157.000).
Obra inspección de consumo Nº 0301771 (Fl. 35 Cndo ppal), de 21 de mayo de 2004, al predio del quejoso, en la que se indica como lectura 839 m3, y observaciones: “medidor no registra”, otras observaciones: 3610198 Alto Consumo.”
El suscriptor radicó petición el 6 de agosto de 2004 (Fl. 60 Cndo ppal, ante la EAAB, en la que manifestaba su desacuerdo con los altos valores cobrados en la factura Nº 3732299718-2, periodo mayo a julio de 2004, en los que se anotaba la existencia de una deuda anterior, respecto de unas lecturas que la Empresa no había efectuado.
Frente a la anterior solicitud, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en comunicación Nº S-2004-083238 de 20 de agosto de 2004 (Fl. 56-58 Cndo ppal), le informó al suscriptor que:
“(…) le informo que consultado nuestro sistema de información comercial (SAP), encontramos que la Empresa ha revisado la facturación y ha verificado que el consumo cobrado corresponde a la diferencia real de las lecturas registradas por el medidor durante las últimas vigencias.
Dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 149 de la Ley 142 que dice: (…)
La Empresa realizo la inspección previa el 23 de julio de 2004, encontrando lo siguiente:
· No se pudo efectuar o ejecutar revisión interna
· Lectura anterior del medidor 896, que confirma lectura de facturación.
Sobre el particular establece el Artículo 146 de la Ley 142, que el consumo registrado por el medidor, es el elemento principal de precios que se cobra al suscriptor o usuario, consumo que para el presente caso, han sido registrados debidamente y facturados, razón por la cual se concluye que la facturación es correcta.
Sin embargo, le informo que teniendo en cuenta la facturación para las vigencias 200401, 200402 y 200403, se realizó de acuerdo a un consumo promedio histórico, por lo tanto para la vigencia 200404, se reliquido el consumo facturado un valor de $139.776, por concepto de deuda anterior
Por lo tanto dando aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, sé reliquido únicamente el consumo de las vigencias 200402, 200403 y 200404, facturando un consumo de 61 m3, 62 m3 y 62 m3 respectivamente, por lo cual se realizo un abono (descuento), total por valor de $99.060, quedando la cuenta para la vigencia 200404, con saldo pendiente para cancelar de $284.970.
La empresa DECIDE:
1. Informar que se procedió a realizar un abono 8descuento) por valor de $99.060 conforme lo expuesto.
2. Notificar (…).
(…).”
Respecto a la comunicación en cita el suscriptor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 6 de septiembre de 2004 (Fl. 53- 54 Cndo pal), el que fue confirmado mediante decisión S-2004-094248 del 16 de septiembre de 2004, reiterando los valores cobrados (Fl. 49-51 Cndo Ppal).
Al desatar la alzada la Superintendencia de Servicios Públicos en Resolución Nº 20078140015435 de 9 de febrero de 2007 (Fl. 41-43 Cndo ppal), modificó la decisión Nº 0832238 del 20 de agosto de 2004, proferida por la EAAB, en el sentido de facturar solo los cargos fijos por tener el predio la disponibilidad del servicio, perdiendo el derecho de cobrar el consumo de la Cuenta Contrato Nº 10397075 del inmueble ubicado en la Calle 52 Sur Nº 82-04 para las futuras vigencias 200402 y 200403, cobrando solo los cargos fijos a que hubiese lugar, así como la factura 200404 facturar cobrando con base en el consumo promedio del inmueble.
De las piezas probatorias, aludidas, se extrae que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, procedió a cobrar al señor Fernando Russi, mediante la factura 10397075, el periodo de mayo 19 a julio 19 de 2004, el valor de trescientos cincuenta y dos mil veinte pesos ($352.020), suma que contenía el consumo del periodo, más una deuda anterior de ciento treinta y nueve mil setecientos setenta y seis pesos ($139.776), correspondiente a los periodos anteriores que no se habían facturado.
Respecto del cobro antes efectuado al suscriptor, la apelante sostiene que este valor, correspondió a que se dio aplicación al artículo 150 de la Ley 142 de 1994, que la faculta para hacer cobros de manera excepcional, el cual indica:
¡±ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.¡±
Dicha disposición debe interpretarse a la luz del contenido del artículo 146 de la disposición en cita, que prevé en el inciso 4, las oportunidades en las que la prestadora podrá efectuar ese tipo de cobro así:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (Subraya la Sala).
(…)”
De la normativa en cita, se extrae que el cobro efectuado al suscriptor, debe obedecer al consumo realmente verificado y en caso que no sea posible medir razonablemente el consumo, es deber de la Empresa de Servicios Públicos determinar por todos los medios el valor del uso y ante la falta de comprobación de este por acción u omisión de la prestataria, perderá el derecho a recibir el precio.
En el sub-judice, se encuentra que la EAAB, no demostró dentro del expediente que realizó todas las gestiones o indagaciones necesarias para determinar que la medición efectiva del consumo de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2004, sino que procedió a desacumular dichos valores y facturarlos en el ciclo mayo a julio de 2004, sin haber efectuado lectura real, por cuanto el medidor no se encontraba registrando, según se indica en la única visita efectuada (Fl. 35 cndo ppal), por lo tanto no existía certeza del consumo real, que efectuó el cliente.
Es evidente de la lectura de las facturas de los meses de enero, febrero, marzo, y abril de 2004, que existió un aumento significativo del consumo, frente al cual, la empresa no adelantó ningún tipo de trámite en aras de verificar a que se debía esa situación que se prolongó por cuatro meses, y posteriormente procedió a facturar los valores en el ciclo mayo a julio, sin que exista elemento de prueba valido que permita endilgar dicha suma al suscriptor. Si bien la EAAB, indicó que no pudo efectuar revisión interna al inmueble porque este se encontraba solo, ello, no es una justificación que exima la responsabilidad que le asiste conforme el mandato que le ha impuesto la Ley 142 de 1994, al tener una posición dominante en el mercado.
Nótese como en el presente asunto, el cobro que efectuó la prestataria, no cumplió con las exigencias contenidas en el artículo 150 en cita, para que se pueda efectuar el cobro por desacumulación, por cuanto, no se trata de exigir el pago de lo dejado de facturar sin ninguna justificación, sino que se trata de brindar la oportunidad a la empresa de efectuar los cobros dejados de hacer, siempre y cuando hubiese establecido previamente la causa de las desviaciones, así lo indica el artículo 149 al expresar:
“ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso. (Subraya la Sala).
En este contexto, se precisa que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, al momento de expedir la factura para el periodo objeto de reclamo, esto es de mayo a julio de 2004, no podía incluir los valores que no había cobrado en los meses anteriores, por cuanto, no estableció previamente y certeramente a que se debía el incremento del gasto, es decir no había agotado una investigación del incremento del gasto, y menos aún podía atribuir esa falencia al usuario.
Así las cosas, advierte la Sala de los elementos de prueba arrimados al plenario que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no determinó a que se debía el aumento del uso durante los meses de enero a abril de 2004, por lo que no podía pretender efectuar el cobro de los consumos invocando el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, cuando ese precepto, no faculta a la desacumulación, cuando no se tiene determinada la causa del acrecentamiento del servicio.
En esas condiciones, se encuentra que el racionamiento efectuado por el Juez A-quo, es ajustado a derecho, al indicar que (Fl. 238 anverso Cndo ppal):
“(…)
La Empresa accionante no estaba facultada para exigir el cobro del valor del consumo dejado de facturar, a además (sic) que debió dar estricto cumplimiento, al artículo 155 de la Ley 142 de 1994, esto es, resolver la reclamación, notificar la decisión, admitir contra ella los recursos de reposición y apelación que pudieran interponerse y luego, si era del caso, proceder al cobro de los consumos.
(…)
Si bien, el usuario podía interponer los recursos en vía gubernativa contra la factura aludida, ello no debe entenderse como la materialización de los principios de publicidad y contradicción, que rigen las autoridades administrativas, ya que en el acto jurídico de facturación, la empresa prestadora no expuso las razones que le llevaron a determinar que se había presentado consumos que no fueron objeto de registro oportuno, ni tampoco indicó el método aplicado para cuantificarlos y liquidarlos, irregularidad con la que le impidió al usuario oponerse a cada uno de los supuestos facticos y probatorios, que servían de fundamento a la empresa prestadora para dar aplicación a la prerrogativa consagrada en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994. (…).”
Más adelante agrego (Fl. 239 Cndo ppla):
“De conformidad con la Jurisprudencia citada es evidente que en la actuación desplegada por la empresa prestadora, se vulneraron de manera directa los derechos fundamentales del señor Fernando Russi, en la medida en que el procedimiento de investigación y cuantificación de los consumos, no se observaron los principios constitucionales que rigen las actuaciones administrativas, ni tampoco el procedimiento legal estatuido para el efecto, por lo que es claro que estamos ante una violación fragante al debido proceso, argumento suficiente para despachar desfavorablemente cualquier pretensión tendiente a dotar la legalidad del procedimiento adelantado en el sub-lite por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
A modo de conclusión se aclara que en los casos en que se pretenda dar aplicación al artículo 159 de la Ley 142 de 1994, debe observarse el procedimiento previo a la expedición de la factura mediante la cual se cobran consumos que no fueron liquidados oportunamente, en el que se debe garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado.
(…).”
De lo expuesto, se concluye que el Juez A.quo al momento de efectuar el análisis del caso, no desconoció el fundamento probatorio obrante en el expediente, así como tampoco interpreto indebidamente la Ley 142 de 1994, por el contrario, encontró ajustada la decisión proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al modificar la decisión proferida por la demandante, que modifico el cobro que esta había efectuado al usuario, desconociendo las cargas que le asisten como empresa de servicios públicos.
Se avizora que en el caso concreto no hay razón válida que justifique el hecho de que la prestadora del servicio público domiciliario cobre libremente el alto gasto registrado; pese a no poder hallar el origen de la desviación significativa, la EAAB debió facturar el uso promedio mientras investigaba a fondo las posibles huyes o escapes que generaron el alto uso, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la empresa para cobrar el excedente del servicio realmente utilizado solo cuando realice la investigación aludida, actuación no se cumplió en el sub-lite, y en consecuencia no era dable efectuar la desacumulación, a la que ha hecho alusión la EAAB.
De cara a lo expuesto, se estima que Superintendencia de Servicios Domiciliarios advirtió la normatividad del caso, y procedió a revocar la decisión con fundamento en las pruebas que obraban en el expediente, y basada dichos elemento de prueba, invalido la decisión y ordenó a la demandante, facturar conforme al ciclo histórico. Dichas pruebas también fueron valoradas por el Juez A-quo, quien luego de su estudio determinó que no era procedente declarar la nulidad del acto sometido a su control de legalidad, proceder que se encuentra totalmente ajustado a la realidad procesal.
Así las cosas, se colige que la accionante, no dio estricto cumplimiento al contenido de la Ley 142 de 1994, y en consecuencia la resolución objeto de demandada, mantiene su presunción de legalidad, por lo que el cargo de alzada no tiene vocación de prosperidad.
Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de veintiuno (21) de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.0
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de veintiuno 21 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: ARCHÍVESE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las constancias secretariales del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del treinta (30) de abril de 2013, según acta Nº 024.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
