REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ALVARO ELOY AYALA PEREZ
REF.EXPEDIENTE: 11001333100520070019402
ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
FALLO Nº: 033
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012 y remitido con informe secretarial del 22 de febrero de 2013 (Fl. 367 Cdno. Ppal.), de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 14 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá (Fls. 307-314 Cdno. Ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente:
¡°PRIMERO.- Declarar probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado, propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
SEGUNDO.-Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO.- En firma esta providencia, remitir el expediente al Juzgado de origen para que realice la liquidación de gastos del proceso, y devuelva los remanentes a la parte demandante, en caso de que hubiere lugar a ello, asi como también, para que disponga del archivo del proceso.”
1. PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fls. 16-17 Cdno. Ppal.):
¡°PRIMERA: Que es nula la Resolución N° 20078140035235 del 8 de marzo de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OSWALDO MONTAÑA GAITAN respecto del predio situado en la Calle 45 B SUR Nº 80 D- 16 de Bogotá D.C Zona 5.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior pretensión, y a título del restablecimiento del derecho se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero generada mediante la factura por consumo registrado de agua, liquidado por valor SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA PESOS ($ 784.170) M/Cte, mas los intereses moratorios más altos a cargo de OSWALDO MONTAÑA GAITAN del predio situado en la situada (sic) en la Calle 45 B SUR Nº 80 D-16 de Bogotá D.C. Zona 5 por haber actuado en derecho de acuerdo con la Ley 142 de 1994, dejando en firme el acto administrativo N° S- 2006-057624 del 9 de junio de 2006.
TERCERA: Se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso.”
2. HECHOS
La EAAB expuso como fundamentos fácticos de la demanda los que se sintetizan a continuación (Fls. 27-28 Cdno. Ppal.):
2.1. Adujo que el 8 de junio de 2006, el señor OSWALDO MONTAÑA GAITAN presentó queja Nº E-2006-049551 del 8 de junio de 2006 ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por el alto valor en la vigencia 21 de marzo al 19 de mayo de 2006.
2.2. Indicó que el 9 de junio de 2006, mediante decisión No. S2006-057624 la EAAB informó la existencia de una desviación significativa, y que en cumplimiento del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 efectuó revisión previa interna el 24 de mayo de 2006.
2.3. Manifestó que el 27 de junio de 2006, el mencionado usuario interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior disposición, por no encontrarse de acuerdo, argumentando” que la semana del 2 al 8 de abril, debido a arreglos realizados por la EAAB afectó el servicio para el predio de la referencia reduciendo el suministro de agua potable, por lo cual procedieron a llamar a la Empresa para reportar esta anomalía…”.
2.4. Afirmó que en decisión A-2006-072523 del 18 de julio de 2006, se dio respuesta al recurso de reposición interpuesto por la usuaria, y confirmó lo expuesto en la resolución anterior.
2.5. Aseveró que dicha Superintendencia resolvió el recurso de apelación a través de la Resolución No. 20078140035235 del 8 de marzo de 2007, modificando la decisión de la empresa en el sentido de corregir la facturación de los periodos reclamados en la Cuenta contrato Nº 10495758, con base en el consumo promedio de 41 M3.
2.6. Para la fecha de radicación de la demanda, la ley no exigía el agotamiento del requisito de procedibilidad como quiera que la misma se presentó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, es decir con anterioridad al 22 de enero de 2009.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fls. 78-85 Cdno. Ppal.):
Constitución Política: Artículos 6, 29, 84
Código Contencioso Administrativo: Artículos 56 y 136
Código de Procedimiento Civil: Artículo 179, 180
3.2 Concepto de Violación.
3.2.1 Violación al debido proceso por carencia de motivación del acto:
En este cargo, el accionante sostuvo que se transgredió el artículo 6 de la C.N según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, por cuanto el precitado acto no estuvo motivado con argumentos debidamente soportados, como lo prevé el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
De otra parte, consideró que hubo violación al debido proceso por carencia de motivación de la Resolución N¨¬ SSPD 2007 8140 035235 del 8 de marzo de 2007, porque modificó una actuación legal y acorde a derecho, emanada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por un consumo de agua facturado a cargo de Oswaldo Montaña Gaitán, usuario del predio citado, con fundamento principalmente en que se impuso una sanción de pérdida pecuniaria, cuando la verdad real y concreta era la facturación del cobro de agua utilizado y consumido.
La actora afirmó, que la Superintendencia desconoció de plano la norma mencionada, pues su fallo se limitó a valorar el acervo probatorio enviado en el expediente por parte de la Empresa de Acueducto, olvidando el deber de decretar pruebas de oficio en caso de ser necesario, como en el caso en concreto.
Precisó que la demandada incurrió en violación directa de la ley, al no dar aplicación al artículo 56 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil al no ordenar pruebas de oficio que permitieran determinar que la Empresa efectuó un cobro ajustado.
A criterio del demandante, fue errónea la interpretación que realizó el ente de control respecto a lo consagrado en el artículo 1.3.20.6 Titulo I Capitulo II del la Resolución Nº 151 de 2001 de la CRA, ya que lo liquidado para la vigencia comprendida entre el 18 de enero al 20 de marzo de 2006, no sobrepasa los límites de desviación impuestos en la Resolución 151 de 2001 de la CRA, sino que por el contrario es normal, ya que no supera la fórmula de desviaciones establecidas al respecto, por lo que no había ningún lugar a ordenar reliquidar dicho consumo con base en la diferencia real de lecturas.
Así mismo, adujo que se interpretó indebidamente el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, ya que dicha disposición indica como obligatorio que la Empresa efectúe una inspección de consumo, únicamente en aquellos eventos en los cuales se ha presentado una desviación significativa, lo cual no ocurrió en el sub examine.
Por lo anteriormente indicado la demandante consideró, que los actos acusados deben ser anulados.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolució N¡Æ SSPD- 2007 8140 035235 del 8 de marzo de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se notificó a la parte actora el 11 de abril de 200 y al usuario el 12 de abril de 2007, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 8 de agosto del 200, se admitió por auto calendado el 17 de agosto de 200, notificado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliario por aviso el 2 de octubre de 2007, quien dentro del término de fijación en lista contestó la demanda(Fls. 118-180 Cdno. Ppal.) oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones. Al señor Oswaldo Montaña se le notificó el 21 de agosto de 2008 (Fl. 109 Cdno. Ppal.)
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:
A través de apoderado judicial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda y exhibió los siguientes motivos de inconformidad.
Concerniente al primer cargo, indicó que la actora trajo a colación normas que no tenían que ver con su actuación y aclaró que la Ley facultó al ente de control para resolver el recurso de apelación contra las decisiones administrativas de las empresas de servicios públicos con el fin de afirmar que efectivamente se cuenta con la facultad de modificar dichos actos.
La demandada aseveró que la prestadora cuenta con los medios técnicos, intelectuales e informativos para detectar las causas que originaron el incremento, por tal motivo afirmó que le correspondía realizar la respectiva investigación, y demostrar que se cumplió con el procedimiento de Ley previo a la expedición de la factura.
En relación al segundo cargo, aseveró que no era cierto que la EAAB haya hecho el cobro tal como lo indica la normatividad.
Insistió, que según el artículo 149 de la ley de servicios públicos impone al ente prestador la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, de manera que si el período a facturar era de enero-marzo y marzo-mayo de 2006, previo a cobrar, debió averiguar el motivo del aumento, y si era del caso cobrar con base en lo anterior, aclarando que si la causa de la desviación corresponde a un hecho imputable al usuario, sólo en ese caso se podría efectuar el cobro de acuerdo con las lecturas del medidor.
Manifestó, que en el sub examine la EAAB incurrió en suposiciones para justificar el alto valor, como un cambio en los hábitos o un mayor número de personas en el inmueble, mientras que no probó la realización de ningún tipo de prueba con geófono para poder descartar la existencia de una fuga o daño en las redes.
Por lo que nunca se investigaron las causas que conllevaron al incremento.
Respecto al tercer cargo, sostuvo que la entidad no desconoce la responsabilidad que tiene el usuario en el uso adecuado del servicio y de las redes de acueducto. Pero que tal circunstancia no exime a la empresa prestadora de cumplir el procedimiento que exige la ley para la investigación de las causas que originaron la desviación significativa, previo al cobro.
Finalmente, adujo, en lo referente al cuarto cargo, los mismo que en el segundo, en el sentido de cuestionar por qué las empresa expidió la factura y posteriormente investigó y corrigió la causa de la desviación significativa.
Por tanto solicitó la denegatoria de la totalidad de los cargos.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quince (15º) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en providencia del 14 de junio de 2012 (Fls. 307-314 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
El A- quo declaró probada la "excepción" de “legalidad del acto administrativo demandado" formulada por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que demostró que el porcentaje del aumento del consumo fue superior al 35 %, por lo que existió una fuga y debió cumplirse con el procedimiento consagrado en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Rescató la necesidad de la medición como el elemento principal para determinar el precio del servicio a cobrar al suscriptor o usuario.
Igualmente, la obligación de la empresa prestadora del servicio público de investigar la desviación significativa, previo a la facturación del servicio.
En este orden de ideas, afirmó que al evidenciar una desviación significativa frente a lo facturado anteriormente, la normatividad exige a la prestadora del servicio público la obligación de investigar su causa conforme al artículo 149 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. Luego, hasta tanto se logre esclarecer el motivo de dicha irregularidad, la factura deberá cobrarse con base en el promedio de los períodos anteriores; una vez encontrada la razón de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron deberán abonarse o cargarse al suscriptor, según sea el caso.
Así las cosas, adujo que de las pruebas aportadas al proceso se observa de forma clara que la EAAB practicó visita previa al inmueble el 24 de mayo de 2006, y en el acta se dejó constancia de la revisión interna sin fugas; con ocasión de la queja del usuario, la actora realizó nuevamente inspección interna el 6 de junio de 2006, sin embargo, ésta ya no tiene el carácter de previa ya que fue hecha con posterioridad a la facturación.
No obstante lo anterior, precisó que la demandante en ninguna de las revisiones estableció claramente el origen del aumento del cobro en el servicio, únicamente se determinó que el medidor registraba al exigirle, a través de prueba de llaves, concluyendo la inexistencia de fugas. Razón por la cual se evidencia que la empresa prestadora no ejecutó las pruebas necesarias para establecer a fondo las causas de la desviación significativa. Igualmente, la EAAB efectuó el cobro al usuario del consumo registrado en el medidor para dicho período sin darle explicación previa alguna.
Adicionalmente, aclaró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no utilizó un procedimiento ajeno a las citadas normas, adicionado o modificado el ya previsto en la Ley 142 de 1994, pues lo que hizo fue valorar las pruebas frente a la normatividad aplicable para concluir que ésta había sido incumplida por la demandante.
En suma, negó pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado por la parte demandante la presunción de legalidad que acompaña a los actos acusados.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de primera instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación (Fl. 332-341 Cdno. Ppal.), el cual fue concedido el 9 de agosto de 2012 y admitido el 18 de diciembre de 2012. (Fl. 347 Cdno. Ppal.)
7. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá encuentra que el fallo de primera instancia proferido por el Juez Quince Administrativo de Descongestión de Bogotá con relación a los argumentos de la Resolución No. 20078140035235 del 8 de marzo de 2007, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es contrario a derecho, al no haber valorado suficientemente el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio, y por indebida interpretación de la Ley 142 de 1994, por las razones que se anotarán a continuación y que son el sustento del recurso de apelación que se presenta.
Sostuvo, que si bien no se argumentó ningún tipo de fuga en la visita del 24 de mayo de 2006, el predio contaba con un número significativo de personas (7), que “pudieron incidir en el aumento del consumo”, aspecto que no se tuvo a la hora de fallar.
Por tanto, la prestadora desplegó todas las actividades necesarias para determinar los motivos del incremento, contrario a lo señalado por el A-quo, que la EAAB si realizó una verdadera investigación, que permitió concluir que el consumo había sido efectuado en el inmueble, de acuerdo con las nuevas prácticas del mismo para ese periodo.
Señaló que se encuentra totalmente probado que el recurso hídrico fue efectivamente utilizado en el predio como consecuencia de los hábitos, pues no se puede desestimar la prueba practicada por la prestadora, la cual resulta determinante, toda vez que si las instalaciones internas y externas del predio y se encontraban en buen estado, no queda más que concluir que el consumo se originó dentro del bien por razones que única y exclusivamente obedecen a las actividades desarrolladas y cuya causa solo es de conocimiento del usuario.
Esgrimió, que la demandada y el a quo están creando una prueba que resulta del todo caprichosa, para detectar el alto consumo de un predio, obligando a la Empresa a la utilización del geófono, cuando no se presentan indicios de la existencia de fugas imperceptibles.
Solicitó sea revocada la sentencia del Fallador de Primera Instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el día 30 de enero de 2013 (Fl. 351 Cdno. Ppal.), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (Fls. 358-366 Cdno. Ppal.)
Reiteró los argumentos presentados en la demanda y el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia.
8.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios (Fls. 352-357 Cdno. Ppal.)
Replicó lo expuesto en los actos administrativos acusados y contestación de la demanda y solicitó que sea confirmado el fallo de primera instancia.
9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
No obra concepto de esta Agencia procesal.
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 14 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Quince Administrativo (15º) de Descongestión del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, según lo manifestado por el recurrente, resulta contrario a derecho, al no haber realizado el A-quo suficientemente el acervo probatorio y por incurrir en una indebida interpretación de la norma, por lo que debió declarar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró el derecho al debido proceso, al desconocer que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá cumplió con el procedimiento técnico para investigar las desviaciones significativas del consumo del servicio en el predio del usuario, de acuerdo a lo establecido en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, así como que el Fallador de Primera Instancia olvidó que la Superintendencia exige un procedimiento no establecido en la normatividad y en efecto debe concederse el restablecimiento del derecho?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Fallo de Primera Instancia del 14 de junio de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por indicación del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145
del C.P.C, la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
La Sala entrará a analizar cada uno de los motivos de impugnación propuestos por la parte demandante dentro del recurso de apelación.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
y 37 ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
[8]
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, incumbe a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo tocante a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
¡°Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.¡± (Subrayado fuera de texto)
La normatividad en cita, le fija el deber de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la razón se determina se tendrá que cobrar con base en comparación de los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor según corresponda.
Por consiguiente, procede la Sala a verificar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa en el caso del señor Oswaldo Montaña Gaitán, respecto de los periodos comprendidos entre el 21 de marzo al 19 de mayo de 2006 debido al incremento de agua, con anterioridad a su cobro, en cumplimiento de lo descrito en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Dentro de los antecedentes administrativos, obra copia de:
-El 8 de junio de 2006, el señor Oswaldo Montaña Gaitán presentó
queja ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al
considerar alto el consumo cobrado en el período del 21 de marzo y el 19 de mayo de 2006, manifestando que durante los arreglos que la accionante efectuó en la tubería, una piedra obstaculizó el paso de ingreso a la residencia durante casi una semana sin agua. Por tanto, la Empresa envío un grupo de personal para que inspeccionara, la que concluyó la inexistencia de fugas y daños en el medidor.
- El 9 de junio de 2006, la demandante expidió la decisión No. S-
2006-057624, con la que se confirmó el consumo facturado, notificado el 30 de agosto de 2007. (Fls. 30-32 Cdno. Ppal.).
- La mencionada usuaria interpuso recurso de reposición y en
subsidio apelación en contra de la anterior decisión. (Fl. 21-28 Cdno. Ppal.).
- El 13 de septiembre de 2007, mediante el acto administrativo No.
S-2007-143025, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
resolvió el recurso de reposición y decidió confirmar la resolución
anterior. (Fls. 9-13 Cdno. Ppal.).
- El 24 de mayo de 2007 llevó a cabo inspección interna y externa, en la que se concluyó la inexistencia de fugas y que el medidor registraba al exigirle (Fl. 12 Cdno. Ppal.).
- El 5 de junio de 2006 se efectuó una nueva revisión, sin encontrar fugas perceptibles ni imperceptibles. De igual forma indica que el medidor registra a prueba de llaves. Se observa también “huella de arreglo en alargador subidor”(Fl. 13 Cdno. Ppal.)
- El 8 de marzo de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la resolución No. SSPD - 20078140035235, con la que se decidió modificar la decisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el sentido de ordenar la corrección de la facturación de los periodos reclamados con base en el promedio de 41 M3 (Fls. 26-29 Cdno. Ppal.).
En el caso sub-examine, una vez cotejada la factura emitida en el periodo de marzo 21 a mayo 19 de 2006, se constató que, si bien las visitas efectuadas por la parte actora al predio del usuario se realizaron antes de la fecha para el pago oportuno, es decir el 9 de junio de 2006, (Fl. 17 Cdno. Nº 1.), la accionante no relacionó de forma concreta la causa de la desviación significativa, es decir, la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, ya que de la lectura de la correspondiente acta no se puede deducir que la EAAB haya establecido tales sucesos, por lo cual no cumplió a cabalidad con la obligación contemplada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa los aumentos o las disminuciones en el consumo que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes de el 35% para usuarios con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para suscriptores con el mismo menor a 40m3.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 establece:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se colige que la fuga imperceptible es detectable solo mediante las herramientas apropiadas (geófono) luego no basta la mera experiencia del personal clasificado para identificarlas es necesario implementar el mencionado instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos.
Así mismo, revisadas la actas, se tiene que hubo un error en el procedimiento adelantando por la actora toda vez que no cumplió con su deber de ayudar al usuario a investigar los motivos que originaron el aumento, no siendo viable realizar la totalidad del cobro sino hasta que determinara el sitio u origen de la fuga, circunstancia que solo fue evidenciada hasta que realizó el estudio de laboratori
en el que se evidenció el daño en el medidor, es decir dos meses después de los cobros hechos al suscriptor.
Por lo que revisada la Resolución demandada se observa, que esta resolvió modificar la decisión emitida por la actora mediante Acto Administrativo No. 2006 057624 de del 9 de junio ordenado corregir los recibos de los períodos de enero a marzo de 2006 y de marzo a mayo de 2006 del predio cuenta contrato No. 5367198 cobrando con base en 41 m3. (Fl. 29 Cdno ppal.) actuar acorde a la ley 142 de 1994, por lo que se afirma, que la factura debió realizarse con base en el consumo promedio de otros lapsos de tiempo y no endilgárselo al usuario.
En relación a lo manifestado por el recurrente, respecto a que el A quo no tuvo en cuenta la existencia de otros factores que pudieron originar el escape, señala la Sala que de existir alguna causa que generara el aumento que llevara a cargar al suscriptor, esta situación debió ser probada por el actor de acuerdo a lo contemplado en el artículo 177 del C.P.C. el cual es quien tiene la carga de la prueba en esta acción.
Precisa la Sala que estudiados los antecedentes, la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB ESP el llevar a cabo uno u otro procedimiento para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub examine.
Por las razones expuestas y revisado el fallo de primera instancia se deduce, que el A quo no desconoció el acervo probatorio que reposa en el expediente el cual fue analizado de acuerdo a las reglas de la sana critic , así como tampoco interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados no tienen vocación de prosperidad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.
8. COSTAS
Pese a no resultar avante el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 14 de junio 2012, proferida por el Juzgado Quince (15¡Æ) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del once (11) de marzo de 2013 según acta Nº 013
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARIA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
