REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA
SUBSECCIÓN “A”
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013)
| PROCESO No.: | 110013331005200800062-01 |
| ACCIÓN: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE: | CODENSA S.A ESP |
| DEMANDADO | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS |
| ASUNTO: | SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA |
MAGISTRADO PONENTE:
FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de diecinueve (19) de abril de dos mil once (2011) proferida por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante la cual declaró probada la excepción de legalidad del acto administrativo y negó las pretensiones de la demanda.
1. SENTIDO DE LA DECISIÓN
Se hace procedente confirmar la sentencia impugnada por cuanto el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados y la documentación allegada al expediente es prueba suficiente para desvirtuar los planteamientos de la entidad demandante.
2. ANTECEDENTES
La Sociedad CODENSA S.A. ESP, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución N° 20078140181765 de 2 de noviembre de 2007 expedida por la citada Superintendencia, en los siguientes términos:
“Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 20078140181765 del 02 de noviembre de 2.007 proferida por la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro;
Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se confirme u ordene confirmar la decisión de Codensa N° 00680111 del 08 de agosto de 2.007, es decir, la misma que fue revocada mediante el acto acusado, permitiéndole a Codensa la posibilidad de efectuar el cobro de los valores por concepto de recuperación de energía. Tal y como lo permite la ley 142 de 1.994 en sus artículos 149 y 150;
Tercera: Que en el evento en que el cobro que Codensa efectué (sic) a titulo (sic) de restablecimiento resulte extemporáneo, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a Codensa SA ESP los valores señalados en la decisión N° 00680111 del 08 de agosto de 2.007;
Cuarta: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C. C. A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia;
Quinto: Que se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
2.1 HECHOS
El 13 de febrero de 2007, personal de CODENSA S.A. ESP practicó una revisión a los equipos de medida instalados en el inmueble ubicado en la carrera 14 No. 35-6 Sur, asociado al número de cliente 1611791, ubicado en Bogotá.
La visita fue atendida personalmente por el señor Alex Alarcón, a quien se le hizo entrega de acta de inspección la cual contenía, entre otras, información respecto de la contradicción de los resultados de la inspección y de la evaluación del equipo de medición.
Además de lo anterior, contenía las anomalías encontradas durante la inspección, las cuales eran: la celda no brinda seguridad, medidor con suciedad internamente, alto porcentaje registrado por el medidor y adecuaciones obligatoria (sic).
Debido a las irregularidades encontradas en el equipo de medición, éste fue enviado al laboratorio para su análisis. Los resultados arrojaron: sello de seguridad roto, tapa principal rayada, tapa principal ranurada, registrador rayado y disco del medidor rayado.
CODENSA S.A. ESP emitió comunicación N° 00648398 de 29 de junio de 2007, informando al usuario sobre las anomalías reportadas por el laboratorio y respecto al subregistro de energía que se derivó de las mismas. Con base en lo anterior, procedió a incluir en la factura los valores dejados de cobrar.
El señor Rodolfo Alexander Alarcón Manrique radicó derecho de petición ante la ahora demandante, solicitando explicación respecto al cobro de dichos valores. (fl. 21 cdno. 1ra Inst.)
La actora dio respuesta al derecho de petición del señor Alarcón, a través de la decisión N° 00680111, explicando los cobros por concepto de subregistro de energía.
Contra dicha decisión el señor Rodolfo Alexander Alarcón Manrique presentó los recursos correspondientes [reposición ante CODENSA S.A. ESP y apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios]. CODENSA S.A. ESP desata el recurso de reposición a través de la comunicación N° 00700244 de 6 de septiembre de 2007, confirmando la decisión.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución N° 20078140181765 de 2 de noviembre de 2007, resolvió el recurso de apelación. Allí, se ordenó revocar la decisión de CODENSA S.A. ESP, tomando como fundamento: i) indebida motivación por parte de la empresa en cuanto a los aspectos técnicos, matemáticos y legales, ii) falta de oportunidades de contradicción.
2.2 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
CODENSA S.A. ESP considera que con la actuación de la administración se violaron las siguientes disposiciones:
· Constitución Política. Artículos 29 y 84.
· Ley 142 de 1994. Artículo 79, particularmente los numerales 29 y 31. Artículos 150, 152, 154 y 159.
· Decreto 990 de 2002. Artículo 20. Numeral 18.
Desarrolló el concepto de violación de la siguiente manera:
2.2.1 Falta de competencia
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia para establecer y exigir procedimientos o actuaciones administrativas, toda vez que dicha competencia no le ha sido atribuida ni constitucional ni legalmente; no tiene competencia por falta de autorización legal para exigir determinados procedimientos. Máxime cuando exige la aplicación de un procedimiento que sí está reglamentado en la ley pero de una manera contraria a como lo está exigiendo el ente de control y vigilancia.
2.2.2 Infracción a las normas en que debía fundarse
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incumplió lo señalado en la ley, concretamente desatendió lo consagrado en los artículos 150, 152, 154 y 159 de la ley 142 de 1994 exigiendo un procedimiento administrativo previo a la elaboración de la factura cuando la ley señala que ese procedimiento es posterior a la elaboración de la factura.
2.2.3 Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa
Cambiar los procedimientos legalmente constituidos o exigir requisitos adicionales o actuaciones previas a la expedición de la factura que cobra consumos no registrados, como lo hace la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es una violación manifiesta al principio de legalidad y con ello al debido proceso.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda.
2.3.1 Respecto al cargo de falta de competencia
Este cargo no aplica porque es inexistente. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “no exigió de ninguna forma, solo cito lo establecido por la constitución y la ley (…)”.
2.3.2 Respecto al cargo de infracción a las normas en que debía fundarse
La determinación adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el acto acusado no pretende de manera alguna imponer un procedimiento no previsto en la ley para cobrar consumos no registrados, sino únicamente exigir que en las relaciones prestador-usuario, se respete el derecho constitucional de la defensa que le asiste al cliente.
2.3.3 Respecto del cargo violación al derecho de audiencia y a la defensa
Sostiene los mismos argumentos desarrollados en contra de los dos cargos anteriores.
2.4. PERIODO PROBATORIO
El a quo decretó y practicó los medios de prueba solicitados por las partes, siendo suficientes para proferir sentencia de fondo.
2.5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quince Administrativo de Descongestió
mediante sentencia de diecinueve (19) de abril de dos mil once (2011), declaró probada la excepción de legalidad del acto administrativo y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
El juez de primera instancia se remitió a las funciones asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, consagradas en el artículo 79 de la ley 142 de 1994, encontrando que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene entre sus funciones vigilar y controlar que las empresas de servicios públicos domiciliarios cumplan con las normas vigentes, en especial frente a sus usuarios o suscriptores, velando de manera estricta por el respeto de los derechos de estos, pues son la parte débil en la relación contractual garantizando así que la empresa no incurra en ejercicio de su posición dominante.
El a quo observó que la ley 142 de 1994 no estableció con precisión un procedimiento especial que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debían seguir frente al usuario para el cobro de consumos dejados de registrar y facturar, sin embargo, el hecho de que no hubiese previsto un procedimiento administrativo previo a la elaboración de la factura en el evento en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan recuperar consumos dejados de facturar, a la luz de los principios rectores del derecho, aunado al principio de interpretación consagrado en el artículo 30 de la ley 142 de 199 , resultaba indiscutible que en estos casos la actuación administrativa que lleve a la toma de la decisión de facturar debía respetar el debido proceso respecto del usuario y/o suscriptor.
Acorde a lo anterior, el juez de primera instancia consideró que la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba dentro de la facultad que le exige el ejercicio de sus deberes de vigilancia y control de la actuación de los prestadores. Así mismo, señaló que dicha Superintendencia era competente para exigir respeto al debido proceso a las empresas sometidas a su vigilancia y control, sin que esto se entendiera como una extralimitación a las facultades que le fueron conferidas legalmente.
A consideración del a quo, en el caso bajo estudio no se le otorgó la debida oportunidad al usuario para controvertir el dictamen del laboratorio practicado por la empresa, de solicitar uno diferente o adicional, o de pedir su aclaración o complementación, antes de que la empresa tomara su decisión definitiva de cobrar los consumos no registrados, pues no obraba prueba alguna en el plenario en la que se demostrara lo contrario.
Dentro de la sentencia proferida en primera instancia no se le otorgó valor probatorio al documento “anexo N° 2”, documento que aparentemente hacía parte de la precedente “acta de revisión de equipos de medida y acometidas eléctricas”, en consideración a que el mismo no se encontraba suscrito por el usuario o por quien haya atendido la visita técnica, lo cual indicaba que a éste no se le explicó de manera clara el contenido del acta de revisión, afectando así la legalidad del procedimiento realizado por CODENSA S.A. ESP.
3. SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandante dentro del término legal interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia en mención.
Por medio de auto proferido el 17 de mayo de 2012, el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión Circuito de Bogotá, concedió el recurso de apelación interpuesto (fl. 168 cdno. 1ra. Inst.).
3.1 LA IMPUGNACIÓN
La apoderada de CODENSA S.A. ESP, al sustentar el recurso, reiteró lo señalado en el escrito de demanda, insistió en el hecho de que la Superintendencia carece de competencia para crear o modificar un procedimiento establecido en la Ley 142 de 1994, que en ese sentido exige el cumplimiento de un procedimiento especial que no se encuentra regulado en ninguna norma y que en ese orden de ideas se le está vulnerando el debido proceso a la empresa demandante.
3.2 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
Las partes presentaron en tiempo sus alegatos de conclusión, reiterando las alegaciones presentadas en el curso del proceso.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:
Los servicios públicos en la Constitución de 1991 gozan de la especial protección del Estado y en ese sentido su prestación se encuentra regida y amparada con el fin de proteger a los usuarios en aquellos casos en que se pueda verificar una afectación.
Resaltado el carácter constitucional que la Carta Política le imprimió a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es preciso señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es el órgano de inspección, control y vigilancia de las empresas prestadoras de los mismos al tenor del artículo 79 de la ley 142 de 1994.
En criterio del Ministerio Público encontradas las evidencias de irregularidades en el equipo de medida, es obligación del prestador, antes de facturar el consumo, efectuar una investigación de las causas por las cuales se presentó un incremento en el consumo de energía, con base en la visita técnica realizada al inmueble, dando la oportunidad al usuario de ejercer el derecho de defensa y contradicción, con indicación del procedimiento a seguir para cumplir con el trámite de recuperación de energía.
Además de lo anterior, a criterio del Ministerio Público, sí resulta violatorio del debido proceso proceder a efectuar la facturación del servicio, con base en la disposición señalada en el artículo 150 mencionado, cuando no se ha efectuado por parte del prestador una investigación en los términos de la misma ley de servicios públicos domiciliarios, con la oportunidad al usuario de controvertir las pruebas y ejercer su derecho de defensa, conocer los fundamentos para el cálculo del cobro del servicio.
Con mayor fundamento teniendo en cuenta la conclusión del prestador, en el sentido de que el medidor no resultaba confiable para medir los consumos, motivo por el cual decide hacer uso del mecanismo previsto en el artículo 150 citado.
En consideración a lo anterior, el Ministerio Público solicita confirmar la decisión proferida por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión Circuito de Bogotá en primera instancia.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1 COMPETENCIA
Al tenor del artículo 133, numeral 1 del Decreto 01 de 198
es el tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.
Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civi, por remisión del artículo 267 del Decreto 01 de 1984 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia.
5.2 EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Debe la Sala estudiar:
¿Resulta procedente la revocatoria de la sentencia de primera instancia porque la Superintendencia Servicios Públicos Domiciliarios vulneró el derecho al debido proceso de la demanda al exigirle el cumplimiento de un procedimiento diferente al establecido en la Ley 142 de 1994 para el cobro del servicio de energía causado pero no facturado?
La respuesta frente al interrogante planteado, sin lugar a dudas es negativa porque la autoridad demandada propendió por la protección de los derechos del usuario del servicio público domiciliario de energía en aplicación de las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y los pronunciamientos jurisprudenciales existentes al respecto.
Enseguida se procede a exponer los argumentos que permiten arribar a la conclusión anterior:
5.3 FIJACIÓN DEL LITIGIO
Pretende la empresa CODENSA S.A. ESP, a través del recurso de apelación interpuesto, que se revoque la sentencia de primera instancia mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda y se dejó en firme la Resolución No. 20078140181765 de 2 de noviembre de 2007 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La resolución antes referida, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor RODOLFO ALEXANDER ALARCÓN MANRIQUE, en la que ordenó revocar la decisión No. 000680111 de 8 de agosto de proferida por la empresa actora y proceder a retirar el cobro por concepto de recuperación de energía, al haber vulnerado el debido proceso y derecho de defensa del usuario y por no haber motivado en debida forma el acto administrativo.
5.4 MARCO NORMATIVO
5.4.1. Noción de los servicios públicos y su regulación en la Constitución Política y la ley.
El Constituyente de 1991 estableció el siguiente régimen sobre la prestación de servicios públicos:
“ARTÍCULO 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.”
“DE LA FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO Y DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
ARTÍCULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.
ARTÍCULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
ARTÍCULO 369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios.
ARTÍCULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derecho, ya sea directamente o a través de particulares, es así como en una de sus primeras sentencias, explicaba
“3. Los servicios públicos no pueden verse como una pesada carga que recae sobre el Estado burocrático sino como un logro conceptual y jurídico de los ciudadanos en su propio beneficio. La noción de servicio público expresa una transformación política que se traduce en la subordinación de los gobernantes a los gobernados. La relación individuo-Estado no es, por tanto, la de vasallo o súbdito y monarca sino la de ciudadano-servidores públicos
(…)
4. El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción de servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político-social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno.
Respecto de la regulación contemplada por el Constituyente de 1991, la alta Corporación examinó:
“Dentro de la nueva concepción del Estado Social de Derecho que consagra la Constitución de 1991, el constituyente reconoció la importancia de los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual le impuso a éste la obligación de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Igualmente, determinó los principios y lineamientos generales que regirán su desarrollo y prestación en el Capítulo 5 del Título XII de la Carta “DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y DE LA HACIENDA PÚBLICA”.
De los postulados consagrados en los artículos 365 a 370 de la Constitución, pueden deducirse estas características en relación con los servicios públicos: tienen una connotación eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y por ello deben ser prestados en forma eficiente; constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la órbita de lo público, de ahí que deben ser prestados a todos los habitantes; su régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; por razones de soberanía o de interés social el Estado puede reservarse su prestación previa indemnización a quienes queden privados del ejercicio de esta actividad; su prestación es descentralizada pues descansa fundamentalmente en las entidades territoriales; y, finalmente el pago de los subsidios a los estratos pobres involucra recursos de la Nación y de las entidades territoriales.
En cuanto al régimen jurídico de los servicios públicos, corresponde fijarlo al legislador, según así lo dispone el artículo 365 de la Carta, en armonía con lo previsto en el artículo 150-23 ibídem, conforme al cual corresponde al Congreso expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.
Quiso el constituyente también que la prestación de los servicios públicos no se hiciera de manera directa y exclusiva por el Estado, sino que comunidades organizadas o particulares pudieran concurrir a ello dada la “complejidad de las necesidades de la vida moderna, que ha traído consigo los acelerados avances científicos y tecnológicos, a lo que se une el fenómeno de la masificación, eventos que indiscutiblemente, sin que se pueda perder de vista el carácter intervencionista del Estado en la economía y la dirección que respecto de ella le corresponde (art. 334 C.P.), han replanteado las modalidades de acción e injerencia oficial para lograr los fines del Estado (que tiene por objetivo primordial preservar la dignidad y los derechos de la persona humana) y, por contera, los conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio público”[8].
De manera que para la prestación de los servicios públicos, se permite la concurrencia tanto de particulares como del Estado, reservándose éste, de todas maneras, la regulación, el control y la vigilancia de dicha actividad (CP. art. 365). Lo anterior, dado que según el artículo 334 Superior, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado quien intervendrá, por mandato de la ley, en las áreas allí determinadas, entre ellas la relativa a los servicios públicos.
En efecto la Ley 142 de 1994 declara cuales son los servicios públicos domiciliarios:
“14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se define en este capítulo.
14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte”
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2º de la Ley 142 de 199
que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Ahora bien, sobre el ejercicio del control, inspección y vigilancia sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estableció el artículo 3º de la precitada ley lo siguiente:
“Artículo 3o. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
(…)
Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”
Del anterior marco jurídico se colige que siendo la prestación de servicios públicos esencial a los fines estatales, y permitiendo la prestación de los mismos a los particulares, el Estado Colombiano ha fijado una serie de normas no sólo protectoras para su ejercicio, a las empresas prestadoras en una economía de mercado, sino también para los usuarios, en el entendido que es el Estado quien tiene la obligación de asegurar la eficiencia y calidad en el servicio, eliminando cualquier posición dominante que pueda afectarles, para ello expide la reglamentación necesaria y creó organismos que regulan tales deberes como las Comisiones de Regulación en el ámbito de su especialidad, así como las entidades encargadas del ejercicio de inspección, vigilancia y control que le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Una de las reglas de protección al usuario de los servicios, se encuentra plasmada en el artículo 146 de la ley 142 de 1994, que dispone:
ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.
En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.
PARÁGRAFO. La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley. (Subrayado fuera del texto)
De lo anterior se concluye que las empresas que se encarguen de la prestación de un servicio público domiciliario tienen la facultad de medir el consumo del servicio que prestan y de realizar el cobro del mismo de conformidad con la ley y el contrato de condiciones uniformes que haya suscrito con sus usuarios.
Por otra parte, de conformidad con el artículo antes referido y el 150 ibidem, la empresa prestadora de los servicios públicos cuenta con la posibildiad de cobrar los servicios que por error u omisión haya dejado de facturar siempre que se realice dentro del término de cinco (5) meses siguientes a la entrega de la factura respectiva.
5.4.2. Sobre el debido proceso en la facturación de los servicios públicos
La Ley 142 de 1994 ha definido la factura de servicios públicos como “la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo u demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.
El acto jurídico de facturación, en efecto, contiene obligaciones para su destinatario, por lo cual es deber de la empresa ponerla en conocimiento de los usuarios dentro de un término oportuno en donde se le permita ejercer antes esta los recursos de ley.
Para el efecto, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 dispone que contra los actos de facturación procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. Señala la norma lo siguiente:
Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los que en que expresamente consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto del recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra las facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos.
La apelación se presentará ante la superintendencia.
Lo anterior es una manifestación del derecho al debido proceso que debe reinar en todas las actuaciones administrativas estatuidas por el constituyente como una garantía de los derechos de los usuarios quienes pueden verse gravemente afectados con las decisiones de las empresas. Sobre el debido proceso en el trámite de facturación de los servicios públicos domiciliarios, la Corte Constituciona se ha manifestado en los siguientes términos:
“Pues bien, con el propósito de que la factura sea oponible al usuario y por ende le obligue, es necesario que la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios ponga en conocimiento las factura de pago. Dicha situación responde al principio de publicidad. No obstante, dicha obligatoriedad estará atada al cumplimiento en la forma, tiempo, sitio y modo estipulados en el contrato, por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos.
Con base en este principio de publicidad, el usuario tiene la facultad de ejercer sus derechos constitucionales de defensa y debido proceso. En otras palabras, siendo el acto de facturación un acto jurídico, comunicado al usuario; cuenta éste con los medios constitucionales indispensables para oponerse.
(…)
En consecuencia, en el evento en el cual el usuario no esté de acuerdo con las obligaciones o consumo establecido en la factura, cuenta con mecanismos idóneos de defensa que le permitiría revertir la situación que él considere irregular. Estas posibilidades pueden ser realizadas ante la misma empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios (peticiones, quejas, recursos) a través de la vía gubernativa; o por intermedio de la jurisdicción contenciosa administrativa.
En conclusión, los usuarios quienes son beneficiarios de los servicios públicos domiciliarios cuentan con las herramientas jurídicas necesarias para oponerse a las facturas emitidas por las empresas prestadoras, en el evento en el cual no compartan las obligaciones que estas establecen”.
5.5. CASO CONCRETO.
5.5.1 Posición del recurrente
1° Para CODENSA S.A. ESP, la expedición de las facturas de las empresas de servicios públicos domiciliarias están revestidas del llamado privilegio de la decisión previa, lo cual significa que no requiere previa concertación con el usuario, sino que se trata de un acto unilateral de la empresa sujeto eso sí, a controles posteriores a su expedición.
2° Además, el hecho de que no exista una vía gubernativa previa no significa para el usuario ausencia del derecho de defensa. La ley 142 de 1994 prevé la posibilidad de presentar sus peticiones, quejas y recursos. Los valores que están en reclamo no deben ser pagados y se dejan en aclaración hasta tanto se resuelvan los recursos.
3° El cobro se revoca porque la vía gubernativa se surtió una vez expedida la factura como lo señala la ley y no antes de expedirla como lo señala el ente de control.
4° Cambiar los procedimientos legalmente constituidos o exigir requisitos adicionales o actuaciones previas a la expedición de la factura que cobra consumos no registrados, como lo hace la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es una violación manifiesta al principio de legalidad y con ello al debido proceso, pues la empresa realiza su actividad comercial de acuerdo con lo normado en la ley, pero es reprochada en su actuar por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que cambia los procedimientos exigiendo actuaciones que no están consagradas en la ley.
5.5.2 Posición de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
1º. La Superintendencia considera que no hubo equivocación en su acto administrativo, en razón a que la prestadora del servicio realizó el cobro al usuario por concepto de recuperación de energía sin haber permitido antes al usuario controvertir el informe del laboratorio respecto del medidor.
5.5.3 POSICIÓN DE LA SALA
En orden a establecer con claridad los hechos de los cuales se derivó la Resolución N° 20078140181765 de 2 de noviembre de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala procederá al recuento de los mismo tomando como base el material probatorio constitutivo del expediente.
En el caso bajo estudio, CODENSA S.A. ESP realizó el 13 de febrero de 2007, una revisión a los equipos de medida instalados en el inmueble ubicado en la carrera 14 No. 35-6 Sur, asociado al número de cliente 1611791, ubicado en Bogotá. De dicho procedimiento, se aportó la correspondiente acta (13 cdno. ppal. 1ra Inst.). En la misma se deja constancia que el señor Rodolfo Alexander Alarcón Manrique conoció el contenido de la misma.
La sociedad demandante aporta documento, obrante a folio 14, que contiene un aparte que a la letra dice:
“El presente trámite de Inspección Técnica encuentra fundamento en las disposiciones establecidas en la Ley 142 de 1994, la Resolución 106 de 1997 emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y las cláusulas del Contrato de Prestación del Servicio Público de Energía suscrito bajo condiciones Uniformes. De acuerdo con los resultados consignados en el presente documento de revisión, el Usuario podrá allegar a la Empresa las explicaciones correspondientes con su respectivo fundamento probatorio, sin perjuicio de ejercer el derecho de contradicción desde este mismo trámite. (…)" (Subrayas del actor)
Sin embargo, la Sala concuerda con el Juez de Primera Instancia en tanto a que resulta imposible otorgarle algún tipo de valor probatorio a dicho documento, pues en éste no consta la firma del usuario avalando el hecho de habérsele puesto en conocimiento el mismo. En atención a la imposibilidad de determinar si CODENSA S.A. ESP puso en conocimiento del usuario el derecho a controvertir los resultados de la visita, la Sala no tiene otra posibilidad sino considerar como omitida dicha formalidad.
Ahora bien, posterior a la visita de 13 de febrero de 2007, y en atención a posibles irregularidades, se determinó enviar el aparato medidor al laboratorio para su estudio.
La Sala encuentra que en el informe de inspección técnica N° F 0022900, certifica como anormalidades:
- 3 sellos de seguridad rotos.
- 1 tapa principal rayada.
- 1 tapa principal ranurada.
- 1 registrador rayado.
- 1 Disco de medidor rayado.
Sin embargo, se especifica el resultado de las pruebas metrológicas como “conforme (fl. 16 y 17 cdno. 1ra Inst), por lo que no se explica la Sala cómo la Empresa Prestadora de Servicios Públicos llegó a la conclusión de que el medidor presentaba algún tipo de falla que derivara en un consumo no registrado el cual debía ser cobrado, pues no existe ningún tipo de informe de cómo dichas anormalidades encontradas afectaron el registro de consumo.
Pese a lo anteriormente anotado, CODENSA S.A. ESP emitió una primera decisión, de referencia CN02266311 (fl. 19 cdno. ppal. 1ra Inst.), basado en el informe proveniente del laboratorio de medidores
Sn embargo, La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios no otorgó ninguna oportunidad de refutar dicha prueba al usuario. En su lugar, expidió la decisión la decisión CN02266311, decisión por demás escueta en lo que se refiere a información el análisis realizado por CODENSA S.A. ESP.
Prueba de la falta de datos es que el usuario, señor Rodolfo Alexander Alarcón Manrique, solicitó explicaciones detalladas de la decisión a través de un derecho de petición. Dentro del mismo, además, se puede leer un intento de discutir los resultados de la prueba practicada en el laboratorio
Por tanto, es claro para la Sala que el usuario no tuvo oportunidad de discutir tan siquiera la prueba que llevó a CODENSA S.A. ESP a realizar el cobro de consumos no registrados.
La Sala considera prudente señalar que el hecho de que el usuario tenga la posibilidad de interponer recursos contra la decisión final de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, aquello no va en detrimento de la posibilidad de discutir las pruebas antes de que dicho acto administrativo se profiera.
Una vez señalado lo anterior, la Sala procede a realizar el estudio de los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
Señala CODENSA S.A. ESP que “no estableció el legislador, una “vía gubernativa” previa a la expedición de las facturas (…) esto equivale a establecer que todo cobro a incluir en las facturas debe ser revisados previamente por la Superintendencia de Servicios Públicos a través de los recursos de la vía gubernativa”.
No es de recibo para la Sala el planteamiento anteriormente mencionado, en razón a en ningún momento se exige por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el agotamiento de “vías gubernativas” cada vez que realice cualquier tipo de cobro a través de la factura. Lo que se le indica a CODENSA S.A. ESP en la resolución demandada es que, cada vez que adelante una investigación de algún tipo de anormalidad y practique pruebas, éstas puedan ser controvertidas antes de proferir una decisión, para proteger los derechos constitucionales del usuario.
Otro argumento expuesto en el recurso es aquel que señala que “el hecho de que no exista una “vía gubernativa previa” no significa para el usuario ausencia del derecho de defensa (…) Contra las decisiones de la empresa los usuarios pueden interponer los recursos de reposición ante la empresa prestadora y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
Tampoco es de recibo para la Sala la tesis anteriormente citada, pues como se señaló anteriormente el hecho de que las decisiones de la empresa los usuarios sean susceptibles de los recursos de ley no excluye el derecho del usuario a controvertir las pruebas antes de la producción del acto administrativo definitivo.
Por último, es importante precisar que no es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los Jueces de la República, quienes les están exigiendo a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos deberes no contemplados en la ley, por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios y la concepción de los servicios públicos domiciliarios junto con la protección de los derechos del consumidor que consagró el Constituyente, según se describió al inicio de las consideraciones, con el fin de evitar un abuso de la posición dominante, les exige respetar en todo trámite adelantado por ellas [las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos] el derecho a la defensa y contradicción del usuario.
Por lo anterior la Sala encuentra que, una vez desestimados los argumentos planteados en el recurso de alzada por parte de la sociedad demandante, la Resolución 20078140181765 del 02 de noviembre de 2.007 proferida por la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios mantiene incólume su presunción de legalidad, por lo que procederá a confirmar la sentencia de diecinueve (19) de abril de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión de Bogotá.
De otra parte, al no haberse presentado los presupuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condenará en costas en esta instancia.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve diecinueve (19) de abril de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá
SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia por la actuación proba de las partes.
TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.
FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA
Magistrado
CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO
Magistrada
LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Magistrado
