REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCION “C”
EN DESCONGESTION
Bogotá D.C., Veinticinco ( 25 ) de Febrero del dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ANA MARIA CORREA ANGEL
Radicación: No. 11001-33-31-005-2008-00218-01
Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA D.C
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS.
Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Instancia: SEGUNDA INSTANCIA
Fallo No: 020
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De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, modificado por el Acuerdo No. PSAA11-9042 de 16 de diciembre de 2011, el acuerdo No. PSAA11-8922 de 9 de diciembre de 2011, el Acuerdo PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, Acuerdo PSAA12-9781 de 18 de diciembre de 2012 emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura y con auto del 21 de noviembre de 2012 ( fl. 281 cdno. ppal), la Sala avocó conocimiento y ahora procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C. (fls. 233 a 257 del cdno No. 1), mediante la cual se dispuso lo siguiente:
“PRIMERO.- DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCION, por las razones expuestas en el parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- En consecuencia, SE DECLARA INHIBIDO EL DESPACHO para pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución No. SSPD-20088140125045 de 16 de junio de 2008, “por el cual se resuelve el recurso de apelación”, proferida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
TERCERO.- Sin costas en esta instancia.
CUARTO.- De existir remanentes en la suma aportada para gastos ordinarios del proceso, por secretaria hágase la devolución de los mismos.
QUINTO.- Se reconoce personería a la Dra. Ana Maria Cubides Camacho, abogada en ejercicio, para continuar con la representación judicial de la entidad demandada, en los términos del
….memorial de sustitución de poder (folios 229-231). (fl. 257 cdno. No. 1. – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
I. ANTECEDENTES
A.- LA DEMANDA.
1.- PRETENSIONES:
A través de apoderado la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A ESP, interpuso demanda en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fls. 69 a 77 cdno. No. 1), con las pretensiones que a continuación se describen:
1. Que se declare nula la resolución N° SSPD 20098140125045 del 16 de junio de 2008, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor María Dolores Suarez de Ortiz, respecto del predio ubicado en la calle 41B BIS SUR No. 81K-22 de la cuidad de Bogotá que hace parte de la zona 5 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P., por ser violatorio de la Constitución política y la Ley.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se dejen en firme los actos administrativos S-2007-175208 del 31 de octubre de 2007 y No. S-2007-189461 DEL 26 de noviembre de 2007, proferidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado –E.S.P de Bogotá D.C
3. Que de conformidad de las declaraciones anteriores, se restablezca el derecho de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP y en consecuencia se autorice cobrar en la cuenta contrato No.11529203 de la usuaria María Dolores Suarez de Ortiz, el valor que fue abonado con ocasión de la aplicación de la Resolución No. SSPD 20088140125045 del 16 de junio de 2008 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que asciende a la suma de UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1.988.800), y se autorice el cobreo de dicha suma de manera indexada.
4. Que se condene a la demandada a pagar los costos judiciales.
2.- HECHOS.
2.1 Explicó en su escrito que, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado – E.S.P.,
…(en adelante EAAB) prestó sus servicios, al inmueble ubicado en la Calle 41B BIS SUR No. 81K-22 de la Ciudad de Bogotá, identificado con la Cuenta Contrato número 11529203.
2.2 La señora María Dolores Suarez de Ortiz, presentó la reclamación E- 2007-080816 del 29 de octubre de 2007, por el alto empleo registrado en la factura No. 60919511 en la que se liquidaron 667 m3, para un servicio residencial.
2.3 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado resolvió la petición a través de la decisión S-2007-175208 de 31 de octubre de 2007, en la que confirmó el consumo facturado para el período del 2 de agosto al 2 de octubre de 2007, e informó al usuario los recursos que procedían contra la misma.
2.4 La beneficiaria mediante comunicación E-2007-085209 del 15 de noviembre de 2007, incoó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada decisión.
2.5. La EAAB, a través del acto No. S- 2007-189461 del 25 de noviembre de 2007, despachó el recurso de reposición, en el que confirmó la decisión S-2007-175208 de 31 de octubre de 2007.
2.6 A través de la Resolución No. SSPD 20088140125045 de 16 de junio de 2008, la Superservicios resolvió el recurso de apelación en el que ordenó en su Artículo primero: Modificar la decisión No. 175208 del 31 de octubre de 2007, en el sentido de ordenar la corregir de la factura del periodo del 2 de agosto al 2 de octubre de 2007.
2.7 La EAAB, dio estricto cumplimiento a lo ordenado por el ente de control.
3.-LOS CARGOS DE LA DEMANDA.
La solicitud de nulidad de las resoluciones referenciadas en el acápite de pretensiones de la demanda, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue sustentada en los siguientes cargos:
3.1. PRIMER CARGO: Infracción en las normas en que debía fundarse. Expresó que la Superintendencia de Servicios Domiciliarios, desatendió lo consagrado en los Artículos 146,149, 150.152 y 154 de la ley 142 de 1994, la Resolución No. 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA; en el Decreto 302 de 2000 y Decreto 229 de 2002.
Reveló que el Artículo 146 de la mencionada ley, consagra el derecho que tienen el usuario y la empresa a que se midan los usos por ser el elemento principal del precio, razón por la que la sociedad prestataria debe liquidar el consumo con base en la diferencia real de las lecturas registradas por el aparato de medición.
Por su parte, el Artículo 149 de la misma ley, dispuso que la compañía tiene la obligación de investigar las irregularidades frente a gastos anteriores y mientras se establece la génesis, la factura se hará, con base en los ciclos anteriores o en la de suscriptores en circunstancias semejantes o mediante aforo individual.
Agregó que la CRA en la Resolución 151 de 2001, fijó los porcentajes mínimos y máximos dentro de los cuales se debe considerar que existe una desviación significativa, al señalar el 35% para usuarios con promedio mayor o igual a 40 m2 y 65% para cociente menores a 40 m2.
Describió, que para el caso concreto, se tomó el promedio histórico de los gastos anteriores: 1 periodo 30 m3; 2 periodos 33 m3; 3 periodo 34 m3, para un total de 32 m3. Posteriormente se ejecutó una regla de tres, para concretar que para el ciclo del 2 de agosto a 2 de octubre de 2007, hubo un aumento de un 1984.375% consumo histórico.
En inspección de lo anterior, y en aplicación del Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, realizó, una inspección previa el día 7 de octubre de 2007, donde se verificó el buen funcionamiento del aparato de registro, se confirmó la lectura reportada e informó que existió una fuga en tubo de escape, por lo que se procedió a facturar el consumo registrado.
La revisión practicada se llevó a cabo de acuerdo a los elementos que la técnica dispone, y consistió en una inspección ocular, en la ejecución de la prueba de llaves al contador.
Precisó en este examen, no se utilizó el geófono ya que este es un aparato de escucha de amplificador y transmisor, para detectar ruidos subterráneos u ondas sonoras que se propagan por el suelo, particularmente las ondas sísmicas, pero también es realizado para la pre-localización y localización de las pérdidas de agua.
Citó el Articulo 146 de la Ley 142 de 1994 y reveló, que las sociedades prestadoras, al preparar las facturas están en obligación de investigar las causas del alto consumo pero el, "ayudar al usuario detectar el sitio y causas de fugas", solo es obligación, en aquellos eventos donde se acrediten las imperceptibles.
Agregó que el mantenimiento de las instalaciones hidráulicas son de responsabilidad del suscriptor, naciendo para él, las obligaciones encaminadas a hacer uso racional del recurso hídrico, de acuerdo con lo consagrado en el Artículo 6 del Decreto 302 del 2000.
Relacionó en el cuadro No.1, las obligaciones y consecuencias del orden jurídico tanto para la empresa como para el usuario conforme a la Ley 142 de 1994, Decreto 229 del 2002 y Resolución CRA 152 de 2000.
De lo anterior, manifestó, que resultaba innecesaria la prueba con geófono, toda vez esta, solo se requiere en aquellos eventos en que cerrados los puntos de consumo, el totalizador sigue registrando.
Se pronunció respecto al incumplimiento de la obligación legal de investigar y sostuvo, que dicha afirmación carece de sentido, puesto que en el estudio previo, se demostró fehacientemente que el alto consumo se debió a la existencia de una filtración perceptible en el tubo de escape que fue detectada y reparada por la usuaria.
Reiteró que según la normatividad vigente, estos daños, son de responsabilidad del propietario, porque es su deber mantener el buen estado del instrumento de medida y de las instalaciones hidráulicas de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula decima del contrato de condiciones uniformes.
Seguidamente, señaló que se generó aviso de sustitución del totalizador el cual se encontró “trabado” y en el reporte de calibración, se observó un elemento entraño en su interior, razón por la cual se justificó su cambio.
Indicó que la falta de regulación y según diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, las empresas prestadoras no pueden sancionar al usuario por el daño ocasionado en el contador, sin poder facturar o recuperar los metros cúbicos, perdidos por la alteración.
Sin embargo si cuenta con la posibilidad de suspender el servicio de acuerdo a lo consagrado en el Articulo 26 numeral 26.8 y 26.9 del Decreto 302 de 2000.
3.2 SEGUNDO CARGO: FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS:
Afirmó que la metodología para el cobro de los servicios prestados esta definida a
….nivel legal y le corresponde al ente regulador y no a la Superintendencia fijar trámites en relación a las desviaciones en el gasto.
Igualmente, advirtió que el ente de control, al basar su decisión en una circular, vulneró el principio de legalidad y con ello al debido proceso, porque la empresa realiza su actividad comercial de acuerdo a lo normado en la ley.
Concluyó que se vulneró no sólo los numerales 29 y 31 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, sino también los Artículos 146, 149, 154 y 159 de la misma, el numeral 18 del Artículo 20 del Decreto 990 de 2002, Decreto 302 de 2000, Decreto 302 de 2002 el Artículo 84 de la Constitución Política, toda vez que ninguna de estas disposiciones le otorga competencia la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para exigir requisitos a las actuaciones que adelanta La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P.
3.3 DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA.
Aseguró que se evidenció una clara violación al debido proceso, ya que resulta claro que el procedimiento exigido por la Superintendencia, no ha sido definido en la ley.
Por lo tanto cambiar los trámites constituidos o exigir requisitos adicionales, es una violación manifiesta al principio de legalidad, pues la empresa realiza su actividad comercial de acuerdo con lo normado.
Añadió que los actos enjuiciados desconocen el principio de eficacia contenido en el Artículo 3 del C.C.A, que señala que los procedimientos deben lograr su finalidad, ya que la empresa no permitió el cobro del servicio prestado, basada en procedimientos no regulados.
Expresó que la Administración, al momento de exigir procedimientos y actuaciones
como requisitos para que las empresas puedan facturar, no solo vulnera el Artículo 84 Constitucional, sino también constituye una extralimitación de sus funciones.
Afirmó que la Superservicios, tiene un campo de aplicación jurídica, basada en la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones de la material, por ello no puede establecer a su criterio procedimientos especiales.
Reiteró que la SSPD, vulneró el principio de legalidad y debido proceso, ya que ordenó facturar con base en un procedimiento diferente, cambiando los procedimientos establecidos y exigiendo requisitos adicionales que no están consagrados en el ley.
En el mismo sentido, reveló que deben tenerse en cuenta, que las pruebas aportadas en cualquier tipo de proceso, judicial o administrativo, son sustento de cualquier decisión, por lo anterior el legislador ha establecido en el Articulo 56 del C.C.A la oportunidad de las pruebas.
Informó que el ente de control, es su decisión, se restringió en valorar el acervo probatorio aportado en el expediente, limitándose a mencionar el Articulo 177 del C.P.C referente al principio de la carga de la prueba otorgando un beneficio exclusivo al usuario, olvidando la responsabilidad que se le otorgado, de investigar a fondo los casos para dictar una decisión ajustada a derecho.
Declaró que si bien el ente de control tiene la facultad discrecional de decretar las pruebas que estime pertinente, en aras de ello puede la Superintendencia requerir el envió de la información para comprobar si es cierto o no que existe la prueba.
Por lo expuesto, encontró procedente la solicitud de nulidad de los actos administrativos enjuiciados.
B.- CONTESTACION DE LA DEMANDA.
1.- MARIA DOLORES SUAREZ ORTIZ- TERCERO INTERESADO.
A pesar de haber sido notificada personalmente ( folios 122 Cdno Ppal ), la señora María Dolores Suarez, no presentó contestación de la demanda.
2-SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda (fls. 157 a 163 cdno. No. 1), hizo un recuento de los hechos base de la presente acción, respecto a la defensa de los actos administrativos demandados, los encontró ajustados a la Constitución y la Ley 142 de 1994 y lo sustentó de la siguiente manera:
En relación al cargo sobre la infracción de las normas en que debía fundarse, aclaró que en ningún momento la SSPD ha preferido que las empresas desarrollen procesos no reglamentados, sino que el punto central de discusión es establecer si la prestadora cumplió a cabalidad con la normatividad superior y la ley.
Citó el Artículo 146 de la ley servicios públicos y reseñó que esta norma es aplicable al caso objeto de estudio, toda vez que es obligación, investigar las causas de las irregularidades, lo que determina el consumo como elemento principal del precio.
Resaltó que el suscriptor tiene derecho a que el consumo facturado sea el realmente utilizado y el debidamente registrado por el contador, obligándose la empresa a garantizar su buen funcionamiento.
Insistió que en el caso de la desviación en el gasto, el Artículo 149 impone la obligación de investigar las causas de tales irregularidades, mencionó que tal
…norma no impide que la EAAB no pueda efectuar el cobro, sino que debe observar que para estos casos, es obligación facturar con base en las vigencias anteriores.
Resaltó que la disposición es clara, en que se explique el origen del incremento y no que se hagan suposiciones al respecto.
Mencionó que el acto administrativo controvertido, demuestra que no se realizó ningún tipo de prueba con geófono y lo que estableció en las visitas fue lo siguiente:
ü Visita de 8 de octubre de 2007: medidor que registra al exigirlo, se verifico un buen funcionamiento del contador, que hubo un escape en tubo interno y una revisión sin fugas internas.
ü Inspección de 16 de octubre de 2007: una lectura de 1207 m3, medidor registra con prueba de llaves, fuga después del medidor dentro de la cajilla, que fue atendida por el señor Albeiro Navarro.
ü Revista del 30 de octubre de 2007: Acometida con servicio normal, que no existe infiltraciones, una lectura 1216 de m3 y se descarta fallas en el aparato de medición.
De lo anterior reveló que la variación significativa, estaba por encima de los usos históricos, por lo que una simple prueba de llaves no es un elemento suficiente para determinar tal incremento.
Aseguró que nunca se investigaron a fondo las causas, incumpliéndose el deber legal al respecto, razón por la cual no debió facturar con base en las lecturas arrojadas sino en los consumos históricos.
Destacó, que en las tres inspecciones realizadas, se descartó fallas en el medidor, sin embargo, el día 31 de octubre de 2007, la EAAB, efectuó la sustitución del aparato de medición y del estudio de laboratorio, se obtuvo que se encontraba “trabado”.
Reveló, que no se entiende por qué el cambio del contador hasta esa fecha si se realizaron tres inspecciones que registraron un correcto funcionamiento.
Por otra parte, aseguró que los gastos liquidados para el ciclo debatido, constituyen desviación significativa, según el Artículo 1.3.20.6 de la Resolución del CRA 151 de 2001, que establece los porcentajes que determinan una alteración significativa.
Expresó el demandando que, la EAAB, incumplió su obligación de realizar un proceso de inspección previa, antes de la entrega de la factura objeto de reclamación, en cumplimiento con lo estipulado en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Resaltó que es a la prestadora, a quien le compete la carga de la prueba obligación fundamental consagrada en el Artículo 177 de C.P.C
En cuanto a la falta de competencia de la Superintendencia declaró, que la entidad cuenta con la potestad de conocer del recurso de apelación, contra las decisiones administrativas, con el propósito de aseverar que efectivamente está facultada para modificar estos actos administrativos, como lo dispone el Artículo 50 del Código Contencioso.
Citó los Artículos 79 y 159 de la Ley 142 de 1994, para fundamentar que la SSPD, tiene la facultad de conocer de los procesos de apelación, interpuestos por los suscriptores dentro de las actuaciones administrativas adelantadas por las empresas de servicios públicos, dándose el trámite indicado en el Código Contencioso Administrativo y modificar o confirmar la decisión.
De otra parte, sostuvo que el hecho que la decisión de la entidad cause un efecto económico a la sociedad y al usuario, es un asunto que no tiene ninguna relevancia, ya que no se está imponiendo ningún tipo de sanción, sino que se modificó la decisión empresarial, resolviendo favorablemente por la vía gubernativa, un
…. recurso de apelación en atención a que el prestador, no llevó a cabo el trámite que establece la norma y por ello mal podría cobrar al usuario una serie de gastos, que no pudieron ser esclarecidos para el beneficiario.
Manifestó que la prestadora del servicio, debió probar que efectivamente previo a expedir la correspondiente cuenta, realizó la revisión de las instalaciones de que trata el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Por otra parte sostuvo, que no es objeto de discusión si la compañía ejecutó o no las revisiones, sino lo que se controvierte es que estas, no se realizaron antes de la expedición de la factura a cargo del suscriptor, y si se realizaron no se identificó el sitio y la causal del alto dispendio.
Frente al tercer y último cargo de violación del derecho de audiencia y defensa, expresó en ningún momento se ha violado el principio de legalidad, y prueba de ello es que en los actos discutidos, se esboza claramente las disposiciones que regulan la actividad propia de las empresas de servicios públicos.
Además, no desconoce que le asiste responsabilidad a los beneficiarios, en lo que corresponde al adecuado uso de las redes de acueducto y el empleo racional del servicio y obviamente en lo que corresponde el pago del servicio efectivamente prestado.
Lo que no comparte la entidad, es que siendo la lectura del medidor, es el primer elemento a tomar en cuenta a efectos de registrar el gasto, ya habiéndose observado la existencia de una irregularidad, la empresa ha debido investigar la causa y en el entretanto cobrar con base en los promedios.
Sostuvo, que el usuario no puede pretender que se le exonere del pago, siempre y cuando se demuestre que este fue prestado efectivamente, situación que nunca se
….probó y por ello la SSPD, ordenó corregir la forma como se debió liquidar el uso.
De manera que si la vigencia a registrar era el correspondiente para el 2 de agosto al 1 de octubre, previo a expedir el recibo, se debió a investigar el origen de la irregularidad en el uso del servicio.
Por último concluyó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió el acto administrativo soportado en la ley, la cual se encarga de determinar el procedimiento que se tiene que adelantar para estos casos, el que no puede ser vulnerado por la empresa demandante.
C.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C en providencia de 27 de junio de 2012 (fls. 233 a 257 cdno. No. 1), declaró ´robada la excepción de caducidad de la acción, cuyos cimientos de la decisión del Juez de primera instancia al estudiar cada uno de los cargos propuestos, fueron los siguientes:
1.- En primer lugar, precisó el Juez de Instancia, que según lo dispuesto por el Artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, que modificó el Artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción contencioso administrativa, está instituida para dirimir las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta.
Manifestó que es competente para conocer de la controversia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el lugar donde se expidió el acto administrativo y la cuantía de las pretensiones.
Adujo como en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho los
…presupuestos de la acción se refieren a la capacidad jurídica y procesal del demandante para actuar; la no operancia de la caducidad de la acción, la existencia del silencio administrativo y el agotamiento de la vía gubernativa.
Continuó con un análisis de los presupuestos de la demanda y expuso que la misma fue presentada ante la jurisdicción competente, con el lleno de los requisitos formales, además la SPPD, tiene la aptitud jurídica y procesal para comparecer en el proceso.
Frente al estudio del trámite, observó que se realizó la notificación conforme lo consagrado en el Artículo 150 del C.C.A y de manera personal al tercero interesado y se cumplieron con los trámites procesales señalados en la ley.
2.- Así las cosas, entró a estudiar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y manifestó, que corresponde al despacho adentrarse de manera oficiosa en el análisis del mismo, con el fin de establecer si la demanda de la referencia fue presentada dentro de la oportunidad legal; teniendo en cuenta lo establecido para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en el numeral 2 del Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el Artículo 44 de la Ley 446 de 1998.
Expuso que la caducidad consiste, en la extinción del derecho de acción por vencimiento del término concebido para demandar, es un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los sujetos de derecho, su naturaleza sanción notoria entraña el deber de ejercer las acciones judiciales dentro del término que la ley ha estipulado para el efecto, ya que de no hacerlo se pierde la posibilidad de accionar ante la jurisdicción, pues la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa, no puede ser objeto de protección.
Sobre el tema extractó un aparte de la Sentencia de 25 de marzo de 2010, proferida
….por el H. Consejo de Estado y Providencia del 17 de mayo de 2000 emitida por la Corte Constitucional.
Afirmó el Juez, que dentro del concepto de caducidad, lo indispensable es que haya vencido el lapso que la ley ha estipulado para que pueda demandarse.
Expuso que la acción de nulidad, tiene un término de 4 meses los cuales se cuentan, según el calendario tal y como lo dispone el Artículo 121 del Código de Procedimiento Civil.
Describió que la caducidad, opera por el solo paso del tiempo, en consecuencia, al tratarse de una institución de orden público, la suspensión procede en los casos taxativamente señalados en la norma, en virtud de lo dispuesto en la Ley 640 de 2001.
3.- En el análisis del caso concreto, advirtió que la Resolución No. SSPD 20088140125045 del 16 de junio de 2008, fue notificada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de manera personal el 4 de julio de 2007, adicionalmente se fijó edicto el 03 de julio de 2008 el que se desfijó el 16 de julio de 2007.
No obstante lo anterior, la accionante conoció del acto administrativo acusado con anterioridad a la notificación personal y por edicto, como se corrobora en: el Oficio S-2008-110445 del 27 de 2008, suscrito por el Director de Acciones Legales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, en el que señala que ha sido notificada de la Resolución No.2008814012045 del 16 de junio de 2007, en Oficio No. S-2008-110437 del 27 de junio de 2008.
En este sentido, advirtió que para el 27 de junio de 2008, fecha en que se elaboraron los oficios mencionados, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
….manifestó de manera expresa e inequívoca conocer el contenido de la Resolución cuestionada.
Ahora, de conformidad del Artículo 136 del C.C.A, se establece un término de 4 meses como término de caducidad, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según fuere el caso, en este sentido citó Auto de 24 de agosto de 1992 del H Consejo de Estado.
Reveló que en el sub judice, es a partir del día siguiente en que se ejecutó la decisión administrativa cuestionada, en que debe computarse el plazo de caducidad de la acción.
Resaltó que la norma no dispone que se contabilice a partir de la fecha en que queda en firme el acto administrativo, sino que alude a aquella en que se notifica, comunica, pública o ejecuta la decisión gubernativa.
Concluyó el Despacho, que la entidad demandante, estaba facultada para impugnar la decisión a partir del 28 de junio de 2008 esto es, la fecha en que el acto administrativo se ejecutó, es decir cuando se notificó del mismo por conducta concluyente. El término de los cuatro meses corrió hasta el día martes 28 de octubre de 2008.
Describió que pese a lo anterior, la demanda fue presentada el 31 de octubre de 2008, por lo que coligió que operó en fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación a la Resolución No. SSPD- 20088140125045 del 16 de junio de 2008.
En mérito de lo expuesto el Juez de Primera Instancia declaró probada la excepción de caducidad de la acción.
C.- RECURSO DE APELACIÓN.
El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación (fl. 260 a 270 cdno. No. 1) contra el fallo de primera instancia, que sustentó en los siguientes términos:
Afirmó, que la providencia proferido por el A quo es contrario a derecho, por no haber tenido en cuenta el fundamento factico que contiene el acervo probatorio, al igual que la interpretación errónea de la Ley 142 de 1994.
En relación con la caducidad, declaró que si bien la empresa envió una comunicación a la usuaria y a la SSPD, esta última expidió copia autentica de la constancia de firmeza sobre el acto administrativo demandado, en la que indicaba que a partir del 4 de julio de 2008 la Resolución No.20088140125045 de 16 de junio de 2008, había quedado en firme y con ello se agotaba la vía gubernativa.
Indicó que obra en el expediente, también constancia de la notificación personal del día 4 de julio de 2008, razón por la cual, consideró que a partir de esta fecha debe contabilizarse el término de caducidad de la acción y deberá tenerse en cuenta las copias auténticas de las constancias de notificación y ejecutoria.
Advirtió que la EAAB, procedió a contabilizar el lapso de caducidad, amparada en la presunción de legalidad de la notificación personal y en virtud al principio de confianza legítima del administrado frente a la Administración.
Resaltó que el ente de control al no interpretar que había operado la comunicación por conducta concluyente, adelantó la formalidad de las otras notificaciones como lo disponen los Artículos 44 y 45 del C.C.A, razón por la cual en virtud de los principios de publicidad y contradicción del Articulo 3 del C.C.A, las mismas deben considerarse válidas y con base a ellas contabilizar el termino de caducidad.
Agregó que la Superintendencia, tuvo en cuenta dichos documentos, por ello en la contestación, en ningún momento se propuso el tema como excepción.
Afirmó que si se acepta que había sido efectiva la notificación concluyente, la SSPD, no ha debido realizar la notificación de manera personal, ni mucho menos expedir constancia de notificación y firmeza, lo cual llevaría a concluir que se presentó un procedimiento irregular cuyas consecuencias no deben ser asumidas por el administrado, ya que se configuraría una violación al debido proceso de la misma.
Además expresó que la notificación personal, se prefiere a todos los sistemas para hacer conocer las providencias judiciales, por lo que en el presente caso, al poderse surtir, la misma le quitó la posibilidad para que operara cualquier otro tipo de comunicación.
Explicó que el Artículo 136 del C.C.A, que establece el tiempo de caducidad, se cuenta a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución, razón por la que al haberse informado personalmente el 4 de julio de 2008, el plazo vencía el 5 de noviembre del mismo año.
Resaltó que el Juez al momento de su admisión, si hubiera considerado que la acción se encontraba caducada, ha debido rechazar de plano la demanda, situación que no sucedió en este caso y no esperar cuatro años, para que el fallador se declare inhibido para dictar la providencia.
Por lo anterior, sostuvo que el A quo debió ejecutar un estudio de fondo, sobre la legalidad del acto administrativo, para lo cual reiteró, que para el período de 2 de agosto de 2007 al 2 de octubre de 2007, la prestadora facturó un gasto de 667m3 y como consecuencia de esa irregularidad efectuó revisión el día 8 de octubre de 2007, en la que encontró, un escape en tuvo interno que ya fue reparado, una revisión interna sin huyes.
Así las cosas, insistió que la empresa si cumplió con la obligación legal de efectuar la revisión previa de manera anterior a la expedición de la factura, donde se
….determinó fehacientemente que el alto consumo se debía a que existió una filtración en el tubo de salida.
Posteriormente, realizó una inspección, el día 16 de octubre de 2007 y destaco que los dos estudio previos no se evidenciaron huidas, pero si se dejó constancia de que había existido un daño de carácter perceptible, tal y como lo firmo la persona que atendió las visitas.
Expuso las definiciones de fugas perceptible e imperceptibles de la Norma Técnica de Servicio NS-096 del 9 de agosto de 2006 y por medio de gráficos explicó el concepto de acometida de acueducto, de registro de corte y de bola, de los que infirió que antes del contador, cualquier filtración que se presente corresponde a la empresa, en cambio las detectadas, posterior son de responsabilidad del beneficiario.
Sobre el tema de escapes perceptibles, también señaló la definición contenida en el Decreto 302 de 2000 y afirmó que el mismo ente de control en la Resolución No.20088140166225 de 19 de agosto de 2008, ha manifestado que este tipo de irregularidades deben ser solucionadas por al usuario del servicio.
En el mismo sentido, citó las sentencias correspondientes al tema ( Proceso 2009-00004, 2007-00103 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá y providencia del proceso 2008-00069 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca).
Mencionó que la prestadora, generó un aviso de sustitución del medidor con el cual se determinó que se encontró “trabado” y se encontró un elemento extraño, razón por la cual se justificó su cambio.
Insistió en que el Artículo 26 del Decreto 302 de 2000, posibilita a la empresa a suspender el servicio en los eventos en que sea adulterado.
Seguidamente comentó que el aparato de medida, no puede considerarse como generador del alto consumo, ya que el chequeo técnico, se realizó con posterioridad a la vigencia reclamada por la suscriptora.
Agregó que debe considerarse, que después del periodo reclamado los gastos se normalizaron, situación que corrobora que la causa de la alteración en el gasto, fue ocasionada por la fuga perceptible evidenciada y reparada por la usuaria.
Sobre la aplicación del Artículo 149, precisó que la obligación no es “detectar” sino “ayudar”, por cuanto fácticamente, determinar el origen de un alto consumo, está condicionado a múltiples factores cuyo conocimiento, es imposible para la empresa al momento de realizar la investigación.
Afirmó que el incremento en el gasto del servicio, pudo obedecer a muchas circunstancias, como cambios en los hábitos de consumo, daños en la cisterna, etc, que pueden guardar conexidad con tal incremento.
Reiteró las obligaciones y consecuencias del orden jurídico tanto para la empresa como para el usuario conforme a la Ley 142 de 1994, Decreto 229 del 2002 y Resolución CRA 152 de 2000.
De lo anterior, reveló, que resultaba innecesaria la prueba con geófono, toda vez esta solo se requiere en aquellos eventos en que cerrados los puntos de consumo, el instrumento de medición sigue registrando.
Además, sostuvo que en el ente de control, pretende obligar a la prestadora del servicio a demostrar un hecho que le resulta imposible probar, toda vez que descartada la visita, no hay otra forma de ser probada.
Por lo anterior, no existe mérito para que la EAAB, hubiera facturado por promedio, lo cual atenta contra el principio general del derecho, según el cual nadie
….puede enriquecerse sin justa causa, que no está permitido de conformidad con el Artículo 2313 del C.C.
Concluyó finalmente que no existe motivo, para que el Juez se declare inhibido para fallar y como quiera que la acción no se encontrara caducada, debió proferir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.
D.-ALEGACIONES CONCLUSORIAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA.
1.- LA PARTE DEMANDANTE.
En esta etapa procesal el apoderado de la parte accionante, presento sus alegatos de conclusión (folios299 a309 Cdno Ppal) en los que reafirmó los argumentos esbozados en el recurso de alzada, en el sentido de expresar que la EAAB, cumplió con el procedimiento descrito a nivel legal, al efectuar la revisión previa e investigar las causas de la desviación significativa y establecer que esta obedecía a un daño que fue observado y arreglado por la usuaria.
2.- LA PARTE DEMANDADA.
El apoderado de la SSPD, presentó sus alegaciones conclusiorias (folios 310 a 310 Cdno Ppal en las que ratificó los fundamentos expresados en la contestación de la demanda, argumentando que las obligaciones observadas en el proceso administrativo, son las que la ley de servicios públicos consagra en sus Articulo 146 y 149. Además, señaló que los actos aquí enjuiciados, los emitió de acuerdo a la competencia y a las funciones asignadas en los Articulo 79, 159 de la Ley 142 de 1994 y 50 del C.C.A.
Por último, el tercero interesado y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
F.- ACTUACION SURTIDA EN SEGUNDA INSTANCIA.
Interpuesto el recurso de apelación por la parte actora, mediante auto de trece (13) de agosto del 2012 (folios 272 Cdno Ppal) el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, concedió el recurso de apelación interpuesto en tiempo por la parte demandante, sometido a reparto el proceso a la Segunda Instancia, la Sección Primera Subsección “C” de Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, con auto del 21 de noviembre de 2012 (folios 276 a 277 Cdno Ppal)se admitió el recurso impetrado y el día 23 de enero de 2013, mediante auto se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, y vencido éste, por el mismo lapso, correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. Por último, en cumplimiento con el Acuerdo PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, fue recibido en el Despacho el día 12 de febrero de 2012, fecha a partir de la cual se tiene como entrado el presente proceso con el fin de proferir el correspondiente fallo.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A. objeto de la controversia y planteamiento del problema jurídico; B. análisis de la impugnación; C. condena en costas.
Sobre el punto, cabe advertir que dentro del asunto de la referencia, interpuso recurso de apelación de la parte demandante del proceso, con el fin que se revoque la Sentencia de Primera Instancia. De acuerdo con lo anterior y de conformidad con
….lo dispuesto en el artículo 35
del Código de Procedimiento Civil, la competencia del Juez en segunda instancia no tendrá límites acerca del análisis de los puntos objeto de los recursos.
A.- OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDICO:
La Sala plantea el siguiente problema jurídico:
¿Se debe revocar el fallo calendado del 27 de junio de 2012, suscrito por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., bajo el entendido que el A-quo: i) dictó un fallo contrario a derecho al no haber analizado el fundamento fáctico y por indebida interpretación de la Ley 142 de 1994; ii) incurrió en un error al contabilizar el término de caducidad de la acción iii) no declaró la nulidad del acto administrativo toda vez que la empresa si cumplió con el dispuesto en los Artículos 146 y 149 de la Ley de Servicios Públicos?
B.- ANALISIS DE LA IMPUGNACION.
En este orden, se procede a resolver cada uno de los puntos antes descritos, de la siguiente manera:
1.- EL A QUO DICTÓ UN FALLO CONTRARIO DERECHO AL DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION DE CADUCIDAD.
Procede la Sala, en primera medida a realizar el estudio de la declaratoria de caducidad de la acción por parte del A quo, para determinar si le asistía o no el
….deber de pronunciarse de fondo respecto al asunto en referencia.
Al respecto, expuso el recurrente, que no operó el plazo de caducidad, ya que el mismo se contabilizó a partir del 4 de julio de 2008, fecha en que se surtió la notificación por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 136 del C.C.A
Con fundamento al cumplimiento del acto administrativo con anterioridad a la ejecutoria, el A quo, declaró probada la excepción de caducidad de la acción, al considerar que la actora se había notificado por conducta concluyente, mucho antes quedar en firme el acto recurrido, dejando transcurrir el plazo de cuatro meses sin actuar, lo que determina la configuración de dicho fenómeno.
De lo antecedentes administrativos, la Sala comprueba que la Superintendencia de Servicios Públicos, emitió constancia de ejecutoria de la Resolución Resolución No. 20088140125045 del 16 de enero de 2008 (folio 68 de Cdno Ppal), el día 4 de julio de 2008.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala advierte que el caso de nos ocupa, trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en este sentido se analizara de fondo su caducidad y el tiempo de contabilización.
La presente acción está consagrada en el artículo 8 del Código Contencioso Administrativo, cuyos objetivos son: (i) restaurar el ordenamiento jurídico trasgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta los postulados legales, y (ii) obtener la reparación de un derecho de orden subjetivo vulnerado por el acto censurado.
En ese sentido, por regla general, toda acción judicial cuenta con un término de
…caducida
, tiempo éste que tiene el administrado para ejercer válidamente la misma, que, para el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho término es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación o ejecución del acto que agota la vía gubernativa, tal como expresa y puntualmente lo dispone el artículo 136 ibídem, en los siguientes términos:
“Artículo 136.- modificado L. 46/98, art. 44. Caducidad de las acciones:
(…)
2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.…”
De lo anterior se colige que el término de caducidad debe contarse en cualquiera de los siguientes eventos, lo que primero ocurra:
ü A partir de la publicación, (art. 46 del C. C. A.) cuando las decisiones afecten en forma directa o indirecta a terceros que no hayan intervenido se ordenará publicar en un Diario Oficial.
ü A partir de la comunicación se hace por escrito, sin más solemnidades; e inclusive puede surtirse también verbalmente cuando se trata de contestar peticiones orales (art. 6, inciso final del C. C. A.). Lo que interesa en la comunicación es que haya certeza de que el destinatario la recibió realmente.
ü A partir de la ejecución, cuando se los ejecuta respecto del administrado sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio
…que a partir de tal ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía jurisdiccional.
ü A partir de la notificación: ha rodeado de formalidades hasta el punto de que la falta de un requisito o la irregularidad en su práctica, está sancionada con la ineficiencia de la misma (art. 48 del C. C. A.) se presenta cuando ya decisión debatida no procede ningún recurso por la vía gubernativa.
En este orden de ideas, evidencia la Sala, que la actuación administrativa que dio origen a los actos cuya nulidad se pretende, fue decidida con la expedición de la Resolución No. 20088140125045 de 16 de junio de 2008, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Decisión No.175208 de 31 de octubre de 2007, proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado (fls 58 a 63 Cdno Ppal),, con la que se agota la vía gubernativa, decisión que se notificó por edicto desfijado el día 16 de julio de 2008. (fl 67, cuaderno Ppal).
Precisa esta Corporación que obra en los antecedentes administrativos, los oficios No. S.2008-110445 y S- 2008- 110437 del 27 de junio de 2008 , dirigido a la señora María Dolores Suarez de Ortiz (usuaria) y a la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos respectivamente (folios 69 al 71 Cdno Ppal) manifestándole que dio cumplimiento a lo ordenado, en el acto demandado y donde afirmó que :
“En atención asunto de la referencia, le informamos que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ha sido notificada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución No. 20088140125045 del 16 de junio de 2008, a través de la cual MODIFICA, la decisión No. S- 2007-175208 del 31 de octubre de 2007.”
De lo que se deduce que para el día 27 de junio de 2008, la demandada tenía pleno conocimiento de la decisión emitida por el ente de control.
En este sentido, se entendería que para esa fecha la entidad se notificó por conducta
….concluyente, sobre la materia el H. Consejo de Estado en Sentencia del 1 de julio de 2009 se pronunció:
“Del contenido de la anterior disposición, se advierte que opera la notificación por conducta concluyente, cuando la parte interesada se entera de la decisión y conviene en ella, ya sea porque la acepta, o porque interpone los recursos de ley a tiempo, o presenta la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.(…)”
Así las cosas, conviene esta Sala, con lo expresado por el A quo, acerca de la notificación concluyente, bajo el entendido el accionante se encontraba plenamente informado del contenido del acto administrativo.
En tales condiciones, el término de caducidad, se cuenta desde el día siguiente al de la notificación efectuada al demandante el 27 de junio de 2008 esto es, a partir del 28 de junio de ese año y se extiende hasta el 28 de octubre de 2008.
Ahora bien, según constancia secretarial del Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá (folios 116 Cdno Ppal) la demanda fue presentada el día 31 de octubre de 2008, es decir por fuera del término para ejercer la presente acción. Cabe aclarar que para la fecha de no se exigía la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, ya que este se instauró, con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, es decir para el día 22 de enero de mismo año.
En consecuencia, resulta claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida para pretender la nulidad de la Resolución No. 20088140125045 de 16 de junio de 2008, suscrita por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra caducada, pues, como ya se explicó, la demanda fue interpuesta por fuera del término de caducidad de la misma.
Así las cosas, el resultado del estudio hecho en esta instancia, coincide con la decisión adoptada por el A quo, por cuanto el cargo impetrado por el apelante en este sentido no tienen vocación de prosperar, ya que si bien no se advirtió el
… fenómeno de la caducidad, en la admisión de la demanda, esto no es óbice para que en el momento de emitir sentencia no se tome en cuenta la notificación de conducta concluyente y resulte procedente la declaratoria de la caducidad acción, toda vez que en virtud del principio “pro actione”, el operador jurídico como garantía fundamental de los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso, tiene, el deber de aplicar e interpretar las normas legales consultado su verdadero espíritu y alcance, en plena armonía con las garantías constitucionales que le sirven de sustento y en el sentido que resulten más favorables y útiles para la realización del derecho sustancial.
En este orden de ideas, al encontrar asidero la Sala en el reconocimiento que hizo el A quo de la existencia de la caducidad de la acción, se exime la Corporación de evaluar los otros cargos por estar íntimamente relacionados con el fondo del asunto que no resulta válido hacer al prosperar dicha la excepción de caducidad de la acción.
Por lo expuesto se confirmará el fallo objeto de alzada.
C.- COSTAS PROCESALES.
Pese a no prosperar en primera instancia las pretensiones de la demanda y, de otro lado en esta instancia haberse confirmado el fallo apelado, a términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,
…SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN C, en Descongestión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.- CONFIRMASE la Sentencia de 27 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por las razones expuestas.
SEGUNDO.- ABSTIENESE de condenar en costas en esta sentencia.
TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No. 010.
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL
Magistrada
ALVARO ELOY AYALA PÉREZ ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrado Magistrada
