REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ALVARO ELOY AYALA PEREZ
REF.EXPEDIENTE: 11001333100520080005702-01
ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
FALLO Nº: 065
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012 y remitido con informe secretarial del 8 de abril de 2013 (Fl. 334 Cdno. Ppal.) de la Subsecretaría Común del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 27 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls. 263-304 Cdno. Ppal.) mediante la cual se dispuso:
¡°PRIMERO: SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: De existir remanentes en la suma aportada para gastos del proceso, por Secretaría, liquídense y hágase su devolución.
CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría, procédase al archivo del expediente, previas las anotaciones de rigor.”
1. PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fl. 94-95 Cdno. Ppal.):
¡°1. Declarar nula la Resolución N° SSPD 20078140170675 del 19 de octubre de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se deje en firme el acto administrativo Nº S-2006-098459 del 13 de septiembre de 2006, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado - E.S.P. de Bogotá D.C, y se autorice el cobro de las sumas de manera indexada.
3. Declarar nula la Resolución N° SSPD 20078140170505 del 19 de octubre de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.
4. Que como consecuencia de la declaración anterior, se deje en firme el acto administrativo Nº S-2006-113823 del 13 de octubre de 2006, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado - E.S.P. de Bogotá D.C, y se autorice el cobro de las sumas de manera indexada.
5. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales.”
2. HECHOS
Se presentaron los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan (Fls. 95-103 Cdno. Ppal.):
2.1. El 8 de septiembre de 2006 la señora Graciela Illidge Romero radicó ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá una petición solicitando la revisión de la factura del 16 de junio de 2006 al 15 de agosto de 2006.
2.2. El 13 de septiembre de 2006, expidió la decisión No. S-2006-098459 por la que dio trámite a la reclamación de la usuaria confirmando lo facturado, de acuerdo a la visita previa llevada a cabo el 18 de agosto de 2006, en la que se encontró:” medidor registra sin exigirle, se realizó prueba de llaves, revisión interna sin fugas, se verificó la lectura del medidor 2247”.
2.3. El 11 de septiembre de 2006 la EAAB efectuó visita al predio en la cual determinó: “medidor registra sólo al exigirle, se realizó prueba de llaves, revisión interna sin fugas perceptibles ni imperceptibles, se verificó lectura del medidor 2268”.
2.4. El 11 de octubre de 2006, la quejosa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra tal decisión.
2.5. Afirmó que el 12 de octubre de 2006, a través del acto administrativo No. S-2006-113173, se reiteró lo expuesto en la resolución anterior.
2.6. Adujo que para la vigencia se realizaron las revisiones el 18 de agosto de 2006 y 5 de septiembre de 2006 y con la finalidad de descartar cualquier situación que pudiera ocasionar el alto consumo, se generó orden de cambio del medidor, dejando uno provisional, mientras que el instalado era llevado al laboratorio para estudiar su estado técnico.
2.7. Aseveró que el 19 de octubre de 2007, mediante la Resolución No. 20078140170675, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar la decisión de la empresa y ordenar la re liquidación.
2.8. Para la fecha de radicación de la demanda, la ley no exigía el agotamiento del requisito de procedibilidad como quiera que la misma se presentó antes de entrar en vigencia la Ley 1285 de 2009, es decir con anterioridad al 22 de enero de 2009.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
2.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 58 Cdno. Ppal.):
Constitución Política: Artículos 29, 84
Ley 142 de 1994: artículos146, 149
3.2 Concepto de Violación.
Con la expedición de la Resolución SSPD-2007 8140 170675 del 19 de octubre de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incurrió en los siguientes cargos:
Manifestó que el ente de control realizó una indebida interpretación del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la Empresa confirmó lo liquidado para la factura objeto de reclamación, el cual correspondió a la diferencia real de lecturas registradas por el medidor. Es así como, la Empresa cumplió con la gestión necesaria para ayudar a investigar la causa de la desviación significativa, efectuando varias visitas técnicas al predio.
Adujo, que se revisó el inmueble, el día 18 de agosto de 2006 y el 3 de octubre de 2006 y se concluyó la inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles, y se solicitó chequeo técnico del instrumento de medida. El 11 de septiembre de 2006 en la que se dijo que el medidor registraba sólo al exigirle con prueba de llaves e instalaciones internas sin escapes.
Resaltó que la actora cumplió estrictamente con la obligación contenida en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, ya que investigó a fondo las posibles causas del incremento en la vigencia reclamada.
Sostuvo que el ente supervisor en este caso vulneró el debido proceso, dado que exigió la adopción de procedimientos distintos a los indicados por la ley y que el mismo ha creado a través de interpretaciones.
La accionante hizo un análisis del artículo 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, y explicó como se aplicó al caso en concreto, concluyendo que acreditó de manera efectiva la revisión previa ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero que esta impone una carga que legalmente no está establecida.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ SSPD- 2007 8140 170505 del 19 de octubre de 2009 (Fl. 83-86 Cdno. Ppal.) proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se notificó a la parte actora el 15 de noviembre de 200, la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 7 de marzo de 200, admitida por auto calendado el 14 de marzo de 200, notificado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliario por aviso el 24 de abril de 2008, quien dentro del término de fijación en lista contestó la demanda (Fls. 139-147 Cdno. Ppal.) oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones.
Haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, se acumuló a las pretensiones declarar la nulidad de la Resolución Nº SSPD 2007 8140 170675 del 19 de octubre de 2005 (Fls. 42- 45 Cdno. Ppal.) notificada el 15 de noviembre de 2005 (Fl. 46 Cdno. Ppal.)
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fls. 89-96 Cdno. Ppal.):
A través de apoderada judicial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
Adujo que en vista de las desviaciones significativas presentadas en el sub-lite, la EAAB debió adelantar, de fondo, el respectivo procedimiento de investigación, y en consecuencia debió cobrar con fundamento en el promedio de consumo, por lo que es clara la vulneración del artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 27 de julio de 2012 (Fls. 263-304 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones:
El A-quo estudió las desviaciones significativas, para concluir en los casos sub examine que la única investigación adelantada por la empresa demandante fue una visita técnica realizada el 3 de octubre de 2006, por lo que no fue suficiente para determinar las causas del incremento, se trató simplemente de una inspección ocular.
Respecto a la verificación del buen estado del medidor, no observó el Fallador de Primera Instancia ningún elemento que le permitiera comprobar que la accionante haya indagado o no en el funcionamiento del aparato.
Agregó que en el expediente no obra prueba que permitiera saber si el contador registraba en óptimas condiciones, ya que del análisis del dictamen técnico, se infiere su inadecuado funcionamiento para esa época, puesto que en él, se señaló como causa de la anomalía “que el medidor se encontraba trabado con sedimento”.
Así las cosas, adujo que el mal funcionamiento del medidor, era una situación preexistente a la expedición de la Factura 37317694414, ya que el sedimento al estar en suspenso pudo acelerar el funcionamiento del medidor, y al posarse, pudo evitar cualquier registro.
El A-quo reprochó el procedimiento aplicado por la parte accionante, ya que optó por concluir prematuramente y sin fundamentación alguna que, las instalaciones hidráulicas de los usuarios implicados se encontraban en perfecto estado, traslado así, los efectos de su inactividad, a la parte débil del contrato, es decir al usuario.
Aclaró, que su posición, no buscaba fomentar una cultura de no pago entre suscriptores, sino que contrario sensu, lo que se pretende es garantizar la aplicación efectiva de las disposiciones legales que rigen este tipo de servicios.
Considerando que no logró la actora desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan las resoluciones Nº SSPD 2007 8140 170675 del 19 de octubre de 2007 y SSPD 2007 8140 170505 del 19 de octubre de 2007, no declaró prosperas las pretensiones.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de primera instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación (Fl. 306-310 Cdno. Ppal.), el cual fue concedido el 3 de septiembre de 2012 y admitido el 11 de diciembre de 2012. (Fl. 317 Cdno. Ppal.)
7. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá encuentra que el fallo de primera instancia proferido por la Señora Juez Quinta Administrativo de Bogotá, es contrario a derecho, por no haber tenido en cuenta el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio, al igual que interpretó de forma indebida la Ley 142 de 1994, por las razones que se sintetizan a continuación.
Agregó que la EAAB cumplió en los casos, con la obligación legal de efectuar la correspondiente revisión previa a la facturación de acuerdo con lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Sostuvo que era evidente en ambos casos, la existencia de desviaciones significativas, y se probó la inexistencia de fugas perceptibles o imperceptibles.
Aclaró, que la obligación no es de detectar, sino de ayudar a detectar el motivo del alto consumo, toda vez que el usuario pudo sufrir un daño en la cisterna o que por desechos orgánicos se halla trabado el instrumento de medida.
Solicitó sea revocada la sentencia del Fallador de Primera Instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el día 6 de febrero de 2013 (Fl. 321 Cdno. Ppal.), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (Fls. 322-327 Cdno. Ppal.)
Reiteró los argumentos presentados en la demanda y el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia.
8.2. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (Fls. 328-333 Cdno. Ppal.)
Puso de presente las mismas alegaciones dadas en la contestación del líbelo.
9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
No obra concepto de esta Agencia procesal, de acuerdo a constancia secretarial del 8 de abril de 2013 (Fl. 334 Cdno. Ppal.)
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y sin existir causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 27 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, según lo manifestado por el recurrente, el A-quo actuó contrario a derecho, por realizar una indebida interpretación de la norma, y en su lugar debió declarar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró el derecho al debido proceso, al desconocer que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá cumplió con el procedimiento técnico para investigar las desviaciones significativas del consumo del servicio en el predio del usuario, de acuerdo a lo consagrado en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, y en efecto debe concederse el restablecimiento del derecho?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.
La Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por indicación del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145
del C.P.C, la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
La Sala entrará a analizar cada uno de los motivos de impugnación propuestos por la parte demandante dentro del recurso de apelación.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
y 37 ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, para asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
[8]
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad dada por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas.
A tono con lo anotado, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
¡°Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.¡± (Subrayado fuera de texto)
La normatividad en cita, le fija el deber de indagar la razón del alto cobro generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se determina se deberá cobrar con base en comparación de los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor según corresponda.
Por consiguiente, procede la Sala a verificar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa en los casos de los señores Graciela Illidge Romero y Demetrio Arévalo Forero, respecto de los periodos comprendidos entre el 16 de junio al 15 de agosto de 2006 y del 30 de julio al 28 de septiembre de 2006, debido al incremento del valor de la factura, con anterioridad a su cobro, en cumplimiento de lo descrito en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Dentro de los antecedentes administrativos, obra copia de:
-El 8 de septiembre de 2006, la señora GRACIELA ILLIDGE ROMERO presentó queja ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al considerar alto el consumo, por lo que solicitó que se practicara una revisión al predio, previa comunicación del día en que se llevaría a cabo, así como se le expidiera una factura con base en el promedio, mientras se tramitaba dicho reclamo. (Fls. 15 Cdno. Ppal.)
- El 13 de septiembre de 2006, la demandante expidió la decisión No. S-
2006-098459, por medio de la cual confirmó el consumo facturado. (Fls. 17-19 Cdno. Ppal.).
- La mencionada usuaria interpuso recurso de reposición y en
subsidio apelación en contra de la anterior decisión. (Fl. 23 Cdno. Ppal.).
- El 12 de octubre de 2006, mediante el acto administrativo No.
S-2006-113173, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
resolvió el recurso de reposición y decidió confirmar la resolución
anterior. (Fls. 25-30 Cdno. Ppal.).
- El 18 de agosto de 2006 la actora realizó inspección de consumo (Fl. 32 Cdno. Ppal.) que dedujo “medidor registra sólo al exigirle, sin fugas, aumento porque hay visita, 3 personas, vivienda, estado del medidor externamente bueno…”
- Documento que evidencia que la expedición de la factura fue el 22 de agosto de 2006, (Fl. 39 Cdno. Ppal.), es decir que la revisión al predio fue anterior, como lo exige la legislación.
- El 5 de septiembre de 2006 se efectuó una nueva revisión, que cita: “ se verifican las instalaciones internas observando la inexistencia de fugas perceptibles, adicionalmente se verifica el medidor, el cual registra sólo al exigirle con prueba de llaves. Requirió prueba de geófono: no…” negrilla fuera del texto original. (Fl. 40 Cdno. Ppal.)
- El 19 de octubre de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución No. SSPD-20078140170675, por medio de la que decidió modificar la decisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el sentido de ordenar la corrección de la facturación del periodo reclamado con base en el consumo promedio de 54 M3 (Fls. 42-45 Cdno. Ppal.).
-Derecho de petición radicado por el señor DEMETRIO ARÉVALO FORERO ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al considerar alta la marcación, a pesar de ser su predio un local donde no se utiliza agua sino luz. (Fls. 51 Cdno. Ppal.)
- El 13 de octubre de 2006, la demandante expidió la decisión No. S-
2006-113823, por medio de la cual confirmó el consumo facturado. (Fls. 54-56 Cdno. Ppal.).
- El suscriptor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión. (Fl. 60 Cdno. Ppal.).
- El 27 de octubre de 2006, mediante el acto administrativo No.
S-2006-120865, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
resolvió el recurso de reposición y decidió reiterar la resolución
anterior. (Fls. 62-68 Cdno. Ppal.).
- El 3 de octubre de 2006 la actora realizó inspección de consumo (Fl. 78 Cdno. Ppal.) que dedujo “medidor registra al exigirle, revisión interna sin fugas, se ubicó otro contador …”
- Documento que evidencia que la expedición de la factura fue el 7 de octubre de 2006, (Fl. 79 Cdno. Ppal.), de lo que se deduce que la revisión al predio fue anterior, como lo exige la legislación.
- El 12 de octubre de 2006 se efectuó una nueva revisión, que cita: “medidor registra sólo al exigirle con prueba de llaves, instalaciones internas sin fugas, no requiere prueba con geófono” negrilla fuera del texto original. (Fl. 80 Cdno. Ppal.)
- El 19 de octubre de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución No. SSPD 20078140170505, por medio de la que decidió modificar la decisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el sentido de ordenar la corrección de la facturación del periodo reclamado con base en el consumo promedio de 21 M3 (Fls. 83-86 Cdno. Ppal.).
En el caso sub-examine, se constató que las visitas efectuadas por la parte suscriptora a los bienes de los usuarios se hicieron de manera previa a la facturación, no obstante la accionante no relacionó de forma concreta la causa de la desviación significativa, es decir, la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, ya que de la lectura de las correspondientes acta no se pudo deducir que la EAAB haya establecido tales sucesos, por lo que no cumplió a cabalidad con la obligación contemplada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa los aumentos o las disminuciones que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes de el 35% para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a 40m3 y el 65% para suscriptores con el mismo menor a 40m3.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 precisa:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se colige que la fuga imperceptible es detectable solo mediante las herramientas apropiadas (geófono) luego no basta la mera experiencia del personal calificado, toda vez que para identificarlas es necesario implementar el correspondiente instrumento, contrario sensu a la perceptible, que puede localizarse por medio de los sentidos.
Así mismo, revisadas la actas ya mencionadas, se colige que hubo un error en el procedimiento adelantando por la actora toda vez que no cumplió con su deber de ayudar al quejoso a investigar las causas que originaron el aumento en el consumo no siendo viable efectuar la totalidad del cobro sino hasta que determinara el sitio u origen de la fuga, circunstancia que no se supo.
Estima la Sala, que estudiadas las actuaciones administrativas de las cuentas contrato Nº 10341664 y Nº 10057739, le asistió razón a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al expedir los actos acusados y resolver modificar las decisiones emitidas por la actora, con el fin de corregir la factura correspondiente a los lapsos de tiempo reclamados, por actuar acorde a la ley 142 de 1994, por tanto se afirma, que las facturas debieron expedirse con base en el promedio de otros períodos y no endilgarle al suscriptor el incremento.
En relación a lo manifestado por el recurrente, respecto a que el A quo no tuvo en cuenta la existencia de otros factores que pudieron originar el escape, señala la Sala que de existir alguna causa que generara el aumento por parte de los usuarios, esta situación debió ser probada por el actor de acuerdo a lo contemplado en el artículo 177 del C.P.C. el cual es quien tiene la carga de la prueba en esta acción.
Precisa la Sala que analizados los antecedentes, la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub examine.
Por las razones expuestas y revisado el fallo de primera instancia se deduce, que el A quo no desconoció el acervo probatorio que reposa en el expediente el cual fue analizado de acuerdo a las reglas de la sana critic , así como tampoco interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, la Sala estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en {}{}la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados no tienen vocación de prosperidad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá.
8. COSTAS
Pese a no resultar avante el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 27 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5¡Æ) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del quince (15) de abril de 2013 según acta Nº 020.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARIA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
