REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 11001333100620080046-01 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO FALLO Nº | : : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 0 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 201 y PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012, reingresado con informe secretarial de 06 de marzo de 2013 (Fl. 340 Cdno. Ppal., de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de treinta (30) de julio de 2012, proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera (Fls. 289-294 Cdno. Ppal.), mediante la cual se dispuso lo siguiente:
“1. Negar las súplicas de la acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva
2. Sin condena en costas.
3. Requerir a la demandante, para que acredite para que acredite en forma inmediata y sin más dilaciones el pago de los gastos de curaduría fijados en la providencia del 19 de abril de 2010.
4. Notifíquese la presente decisión a las partes, en la forma indicada en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984.
5. Ejecutoriada esta providencia, ingrésese el expediente para fijar los honorarios del curador ad-litem conforme a lo considerado y pos Secretaría DEVUELVASE a la interesada el remanente de la suma que se ordeno pagar gastos ordinarios, si los hubiera, déjese constancia de dicha entrega, previo a lo cual se deberá adjuntar al expediente la liquidación de gastos ordinarios del proceso debidamente suscrita por el Secretario del Despacho.”
1. PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fl. 63 Cdno. Ppal):
“1. Declarar nula la resolución N° 20078140174235 del 25 de octubre de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se deje en firme el acto administrativo N° S-2006-073162 del 19 de junio de 2006, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado – E.P.S de Bogotá D.C y se autorice el cobro de las sumas de manera indexada.
3. Que concede a la demanda a pagar las cosas judiciales.”
2. HECHOS
La actora presentó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fl.93 Cdno. Ppal.):
1. El día 13 de julio de 2006, el señor Alfredo Olave Castañeda presento petición ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado –E.S.P, solicitando la verificación del consumo facturado para el periodo de abril a junio 2006.
2. La Empresa de Acueducto mediante la decisión N°S-2006-073162 del 19 de julio de 2006, dio trámite a la reclamación confirmando el consumo cobrado para el periodo comprometido entre el 17 de abril al 17 de junio de 2006, con fundamentos en qué de la verificación del sistema comercial de la Empresa se determinó que la utilización del liquido de agua fue para dicho periodo 244M3, de acuerdo con la diferencia real de lecturas registradas por el medidor.
3. Con el fin de atender la petición del usuario, La Empresa programó revisión al predio, el día 13 de julio de 2006, en que se encontró: revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles, medidor registra solo al exigirle, usuario realizó arreglos por escape detectados después del medidor.
De conformidad con el resultado de la visita efectuada en el predio, se puedo establecer que existió fuga perceptible. Por lo tanto no era necesaria la prueba con geófono.
4. El día 25 de julio de 2006, el Señor Alfredo Olave interpuso recursos de reposición y subsidiariamente de apelación contra la decisión proferida por la Empresa.
5. Con fecha 2 de agosto de 2006, a través de oficio N°S-2006-078716, la empresa le dio respuesta a la reposición interpuesta por el usuario, no accediendo a las pretensiones del aludido.
6. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación interpuesto por el suscriptor señor Alfredo Olave Castañeda indicando: “Modificar la decisión numero 2006-0731662 del 19 de julio de 2006 a folios 19 a 20 preferida por la empresa de Acueducto y Alcantarilladlo de Bogotá –E.S.P, en el sentido de ordenar a la empresa, corregir la facturación del predio identificado con la cuenta contrato N° 1170916, para el periodo del 17 de abril al 17 de junio de 2006 facturándolo con el promedio histórico del predio ;es decir con 21M3.”
7. La demandante dio cumplimiento a lo ordenado por el ente de control a través de acto administrativo N° S-2007192945 de 3 de diciembre de 2007.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora no señalo en forma específica las normas que consideraba vulneradas con el acto, cuya nulidad deprecaba, no obstante del acápite que denomino “Fundamentos de derecho de las pretensiones”,(Fl. 66-74 Cdno Ppal), se extrae lo siguiente:
Adujo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, realizó una aplicación indebida del Artículo 149 de la ley 142 de 1994, que habla sobre las revisiones previas, debido a que la demandante, si realizó la gestión necesaria para ayudar al usuario a investigar la causa de la desviación significativa del consumo.
Precisó que la EAAB, sí efectuó visitas técnicas al predio, los días 23, 13 y 17 de julio de 2006, a fin de verificar el usufructo, en la primera de ellas, se determinó que había una fuga arreglada, medidor registraba al exigirle, lectura 1864 m3 y tres habitantes, en la segunda se verificó que el usuario realizó arreglos por escape después del medidor, instalaciones sin fugas perceptibles y una lectura de 1870 m3.
De otra parte indicó que las revisiones realizadas fueron pertinentes, y conducentes para verificar el estado de instalaciones internas y del medidor, toda vez que la ley, no establece una forma para adelantar dicho proceder, por lo tanto adujó que la demandante, cumplió con la investigación conforme a los elementos básicos y técnicos idóneos que soportan el cobro efectuado.
Manifestó que de acuerdo al contenido del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, se liquido el consumo con base en la diferencia real de las lecturas tomadas, sin desconocerse la normatividad vigente, razón por la que se facturo sobre la situación existente y en atención a que la prueba con geófono solamente se emplea en situaciones en las que se presenten fugas imperceptibles, dentro de las instalaciones internas, cumpliendo con la obligación de ayudar al usuario, detectar el sitio y causa de las mismas.
Precisó que en el periodo 18 de abril a 17 de junio de 2006, se facturaron 244 m3, con una lectura de 1863, contra la anterior de 1619 m3 considerándose en consecuencia una desviación significativa del consumo histórico que era de 213 m3, dando entonces aplicación al artículo 149 de la Ley de Servicios Públicos.
Señalo que el procedimiento a realizar cuando se presenta una desviación significativa, es retirar el medidor del inmueble, y remitirlo al laboratorio técnico a fin de realizar las pruebas necesarias para determinar su funcionamiento,
Añadió que la SISPD, desatiende los principios de eficacia que contiene el artículo 3 del inciso 5 del C.C.A, al no permitir el cobro del servicio prestado, basados en aspectos que no contiene la Ley.
Concluyo diciendo que la demandada, desconoce el debido proceso, habida cuenta que no valoro en debida forma las pruebas aportadas en el expediente respectivo, y de paso el artículo 84 de la Constitución Política, al establecer a su juicio trámites no contenidos en la Ley.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ SSPD- 20078140174235 de 25 de octubre de 2007 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, fue notificada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por edicto desfijado el 28 de noviembre de 2007 (Fl. 54 Cdno Ppal), la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 11 de marzo de 200, admitida con auto calendado el 31 de marzo de 200, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 21 de enero de 2009 de junio de 2011 y se notifico al Curador Ad-litem del tercero interesado el 27 de abril de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fl.207-221 Cdno Ppal).
La accionada contestó la demanda el 24 de mayo de 2010, manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tengan en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho realizadas en los actos demandados y agrego que en principio, dicho ente tiene conforme al contenido del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, competencia para resolver los recursos de apelación que se interpongan por los usuarios contra las empresas prestadoras del servicio público, situación presentada en el caso en estudio.
Respecto del primer cargo, relacionado con la indebida aplicación del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, adujó que la EAAB tiene la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores y cobrar conforme a la realidad del predio.
Adujo que conforme al contenido de la Resolución CRA 151 de 2001, quedo demostrada la existencia de una deviación significativa del 1061% para el periodo 17 de abril a 17 de junio de 2007, liquidando la demandante, una utilización exagerada y sin fundamento, causado un daño al usuario.
Indicó que esa entidad no exige ni crea la utilización de una determinada herramienta, ya que otorga plena libertad para la detención de la causa de la desviación significativa, sino que insiste en que debe descubrirse e investigarse la misma, lo que no se hizo en el presente caso.
Reitero que hasta tanto no se demuestre las razones del aumento del uso del líquido, la empresa debe cobrar el uso con base en el promedio de periodo, circunstancias que no se observan en el asunto en estudio.
De otra parte respecto del presunto desconocimiento del principio de legalidad, adujo que el acto administrativo impugnado, contiene claramente las disposiciones que regulan la actividad de las empresas de servicios públicos. Refirió que en el caso, la decisión obedeció a que la desviación presentaba un incremento de 1061% respecto del promedio histórico, y a que no se demostró de forma concreta a que causas era atribuible dicho aumento, debido a que no es suficiente las simples visitas a los predios, en los que no se arroje resultado alguno.
4.2 Tercero Vinculado (Fl. 203-204 Cndo Ppal):
El Curador Ad Litem del tercero vinculado en escrito de contestación de la demanda, manifestó su oposición a las pretensiones y solicitó se mantuviera en firme la resolución atacada.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 30 de julio de 2012 (Fl. 284-294 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan:
Afirmó el Juez A- quo, que en el caso en concreto se presento una desviaciòn significativa del consumo, que ameritaba de la prestadora del servicio una investigación previa a la facturación, en atención a que el gasto promedio es de 21 m3, que paso de un registro 244 m3, lo que representa un incremento del 1061%.
Descendiendo al caso en concreto, señalo que la empresa no obstante que no fijo las causas reales de la desviación significativa del consumo presentada entre el 15 de marzo al 14 de mayo de 2009, procedió a cobrar el servicio por diferencia real de lecturas, desconociendo de esta manera lo ordenado en la norma precedentemente citada, disposición que impone unas cargas a la empresa prestadora cuando se presenta dicha situación.
Precisó que si bien, se adelantó una inspección antes de que se expidiera la factura del periodo en cita, este desplazamiento no arrojó resultados en cuanto su fin, que no era otro que establecer las causas de la desviación significativa, no obstante procedió a expedir la factura cobrando el gasto medido, proceder que según la normatividad que regula la materia, no es la adecuada.
En este orden de ideas, consideró que los actos acusados no tenían vocación de prosperidad, toda vez que la EAAB, no dio cumplimiento a las disposiciones que fijaron el proceder que se debe adelantar en caso de aumento significativo, hecho que tampoco constituye exigencia de un procedimiento no previsto en la ley, por lo que la SPPD, estaba facultada para modificar en sede de apelación, las decisiones cuando no se ajustan a dichas disposiciones, las actuaciones surtidas por las prestadoras de Servicio Público.
Consideró el A quo, que la demandada modificó la decisión proferida por la prestadora del servicio que consiste en el cobro de lo no registrado dentro de la factura, sin quebrantar su competencia, ni desconoció los derechos de audiencia y defensa.
Añadió que dentro del trámite surtido SISPD, respeto las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y normas aplicables en el tema de la desviación significativa del consumo, encontrando que la demandante había presentado deficiencias en su investigación, por lo que se hacía necesario revocar la decisión de cobro.
Por las razones expuestas concluyó que debían negarse las pretensiones de la demandante.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, interpuso recurso de apelación el 14 de agosto de 2012 (Fl. 306-313 Cdno Ppal), el cual fue concedido mediante proveído de fecha 6 de septiembre de 2012 (Fl. 315 Cdno Ppal), admitido por esta Corporación con auto calendado el 18 de diciembre de 2012 (Fl. 320-321 Cdno de 2da Instancia).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionada señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones (Fl. 306-313 Cdno Ppal):
Manifestó, que la decisión tomada por el A quo, resulta contraria a derecho al no haber analizado suficientemente el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio allegado al expediente, por indebida interpretación de la Ley 142 de 1994.
Sostuvo que la empresa facturó con base en el consumo promedio de la usuaria, esto es 2m3, por lo que con ello desvirtúa lo afirmado por el A-quo, en el sentido que no se cumplió con lo dispuesto en los Artículo 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, ya que sí efectuó la medición del gasto y facturó de la forma antes dicha, mientras se investigaba las causas de la desviación significativa del gasto.
Adujo que en el caso, no le asiste razón ni al Juez de instancia, ni a la Superintendencia, al atender que no determinó la causa del aumento del usufructo, toda vez que se evidencio dentro de las visitas que había existido una fuga, que fue reconocida por quien atendió la revisión, situación que es de imposible desconocimiento de la prestadora, debido a que la situación de escape, fue reparada por el usuario y por ende el gasto es de su entera responsabilidad.
Por lo tanto, consideró que no es procedente ningún tipo de ajuste o reliquidación y por ello se facturo el consumo real que tuvo el predio, tal como lo establece el contrato de condiciones uniformes suscrito con el usuario, que determina que en caso de escapes de esta naturaleza, es el consumidor quien debe solucionarlas.
Reitero que en visita previa a la expedición de la factura, se estableció que el usuario había realizado reparaciones en el predio, por lo que concluye que el origen del alto consumo obedeció a la fuga que presentó el inmueble, y que fue corregida por el cliente.
Consideró que en consecuencia la apelante, si ayudo al suscriptor a determinar el sitio y causa de la fuga, hechos que controvierte las manifestaciones de la demandada, cumpliéndose en consecuencia con lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 142 de 1994.
Considero que la exigencia, relacionada con falta de utilización del geófono que permitiera la determinar el daño con las redes internas, se torna improcedente, debido a que se había establecido que el predio había presentado una fuga, máxime cuando el ente de control, no tiene competencia para exigir la utilización de dichas pruebas.
Concluyo reiterando que la empresa llevó a cabo todo el procedimiento, de revisión previa e investigación de las causas de desviación significativa del consumo, y se determinó en la revisión previa que se había presentado una fuga de carácter perceptible arreglada por el usuario, la que tuvo que ser la causa de aumento del consumo, en atención a que no se encontró ningún otro tipo de de situación anormal en las revisiones practicadas.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el 13 de febrero de 2013 (Fl. 325 Cdno Ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1 Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios.
La accionada presentó sus alegatos el 28 de febrero de 2013 (Fl. 335-331 Cdno Ppal) en los que reafirmó lo expuesto en la contestación de la demanda.
8.2 Empresa de Acueducto y Alcantarillado (Fl. 248-266 Cndo Ppal).
Dentro del término de traslado de la demanda, la EAAB radicó escrito de alegatos el 12 de febrero de 2013 (Fl. 326- 334 Cndo Ppal), en los que reitero su petición de revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos esbozados en su demanda y escrito de apelación.
9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público no rindió concepto de fondo, conforme se expone en constancia de 6 de marzo de 2013 (Fl. 340 Cndo Ppal).
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer: ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, el 30 de julio de dos mil doce (2012), toda vez que según lo sostiene el apelante el fallo de primera instancia no se ajusta a derecho por cuanto, el Juez A – Quo: i) no analizo el fundamento fáctico contenido en el acervo probatorio, aportado al plenario y ii) realizó una indebida interpretación de la Ley 142 de 1994.?
10.2. Del Apelante Único.
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 30 de julio de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP), con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Conforme la decisión en cita, se tiene que el recurso de apelación limita el pronunciamiento de segunda instancia exclusivamente a la materia de impugnación, conforme lo dispone el artículo 357 del C.P.C., por remisión expresa que hace el artículo 267 del C.C.A.
Por lo anterior, la Sala solamente se referirá a los cargos de alzada, es decir sobre aquellos aspectos en los que se presenta contradicción con la decisión de primera instancia.
10.3 Argumentos de la Alzada
Previo a examinar los motivos de Apelación, es oportuno precisar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial el ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
[8]
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios en cita, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 1994, que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha otorgado y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994, señala las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad otorgada por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas.
El artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 atribuyó la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le impone el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto usufructo generado, antes de la expedición de los cobros, y mientras la causa se determina, la factura será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
De Igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III definió como desviación significativa aquellos aumentos o disminuciones en el consumo que comparadas con la media de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para suscriptores con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para usuarios con un cociente menor a 40m3.
Conforme las disposiciones en cita, procede la Sala a verificar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa en el caso del cliente Alfredo Olave Castañeda, respecto del tiempo comprendido entre el 18 de abril y 17 de junio de 2006, debido al incremento del gasto del liquido, con anterioridad a su facturación, en cumplimiento de lo descrito en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Para lo anterior, se procederá a verificar las circunstancias fácticas del caso concreto, a fin de determinar si la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ajusta a derecho, conforme lo indicó el Juez A-quo, o si los cargos motivo de apelación están llamados a prosperar.
Dentro de las pruebas allegadas por la demandante, obra copia de la factura de servicio Nº 8704045916 del periodo comprendido entre abril 18 y junio 17 de 2006, registrando una media de 244 m3 (Fl. 42 Cndo Ppal), por valor de seiscientos cuarenta y dos mil cuarenta pesos ($642.000).
A folio 46 del cuaderno original, reposa las actas de inspección de consumo (INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS), relacionadas de la siguiente forma: (i) Inspección de consumo visita Nº 008006545125 de fecha 23 de julio de 2006 (Fl. 44-Cndo Ppal), al predio del señor Olave Castañeda, en la que inspector indica:
“Medidor registra (ilegible)
Revisión interna sin fugas
Sin fugas.
SU tuvieron un daño con la tubería el cual ya arreglo.”
(ii) Nº 039979, suscrita el 13 de julio de 2006 (Fl. 46 Cndo Pppal), es decir en fecha posterior a la emisión del cobro, que indica:
“(…)
Observaciones:
Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles, medidor registra solo a exigirle se verifica lectura usuario realizo arreglos por escape detectado después de medidor .
(ii) Nº 040654 7 de julio de 2006 (Fl. 47 Cdno Ppal, que contiene:
“(…)
Observaciones:
Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles con prueba de llaves, usuario realizo arreglo en registro de paso por escape detectado dentro del mismo se verifica lectura.”
De otra parte, reposa en el expediente derecho de petición radicado por el usuario el 12 de julio de 2006, ante la EAAB, en el que solicitaba se revocara la factura Nº 8704045916 y se generara un nuevo pago fundado en el promedio de consumo de dos periodos anteriores a abril de 2006 (Fl. 14-15 Cndo Ppal).
Frente a la anterior solicitud, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en comunicación Nº 2006-073162 de 19 de julio de 2006 (Fl. 17-18), le informó a la suscriptora que:
“1. (…) con periodo de consumo comprendido entre abril y junio de 2006, de 244 m3, verificado el sistema comercial de la Empresa, se determino que se facturaron para el periodo de Abril 17 a junio 17 de 2005, se facturaron 244 m3, de acuerdo con la diferencia real de lecturas registradas por el medidor, teniendo en cuenta que dicha vigencia se encuentra una lectura actual de 1863 m3 contra una lectura anterior de 1619 m3
Con el fin de atender la presente petición programo visita el predio el 13 de julio de 2006, encontrando:
*Revisión interna sin fugas perceptibles e impercetibles
*Medidor registra solo al exigirle
*Usuario realizo arreglos por escape detectado después de medidor
*Lectura 1869
(…).”
Frente a la comunicación en cita el usuario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 19 de julio de 2006 (Fl. 25 Cndo Ppal), el que fue confirmado mediante decisión del 2 de agosto de 2006, reiterando el valor cobrado en la factura para el periodo comprendido entre el abril a junio de 2006 (Fl. 27-28 Cndo Ppal).
Conforme lo anteriormente indicado, se encuentra que si bien la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, realizó tres visitas al inmueble del usuario señor Alfredo Olave, dos de ellas fueron posteriores a la fecha de la emisión de la factura objeto de recurso, por lo que carece de sustento probatorio, en atención a que su trámite fue ulterior al periodo en litigio y obedecieron a la petición que hizo la cliente con el fin de que se verificará el valor contenido en el cobro.
Ahora bien, hecha la anterior precisión, se advierte que el acta de inspecciones de consumo de 23 de junio de 2006 (Fl. 44 Cndo Ppal), no indica la causa de la desviación significativa, es decir, la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, se evidencia que la inspección se limito a revisar de forma ocular el inmueble, se dice revisión interna sin fugas, si bien en el acta se plasma que tuvieron un daño con la tubería que ya había sido arreglada, la empresa prestadora del servicio, no se detuvo a indagar si podía existir una fuga impercetible, o sí la reparación efectuada por el suscriptor había sido existosa, y sin más explicaciones o análisis la EAAB procedió a cobrar en la factura del tiempo abril-junio, la suma objeto de reclamación por parte del usuario, que contenía un valor de utilización del liquido de 244 m3.
Es evidente que en el proceder surtido por la empresa apelante, no se hizo uso de todos los elementos pertinentes para investigar la causa de la desviación significativa del servicio, tal como lo sostiene el A- quo, al indicar qu:
“(…) Consecuente con lo anterior, toda vez que la demandada a través de acto administrativo en cuestión no exigió procedimiento no definido a nivel legal por la investigación por desviación significativa , no es de recibo el argumento en el sentido que violó el derecho al debido proceso ni que sanciono la empresa, pues lo cierto es que modifico la decisión de la empresa por no haber dado cumplimiento a lo previsto en la norma del régimen de servicios públicos que ordena que en los casos de desviaciones significativas se cobra por promedio mientras se establece la causa, obligación a cargo de la empresa y que no se agota con la realización de visitas si en estas no se establece a ciencia cierta la causa del aumento del consumo que constituye desviación significativa. (…)”
Al respecto, la Sala anota que no es suficiente la práctica de visitas y allegar copia de las actas, para sostener que se dio cumplimiento a un procedimiento técnico que confirma los consumos generados, toda vez que lo realmente relevante, es acreditar que en estos desplazamientos se defina debidamente el origen del elevado consumo facturado. Tampoco es de recibo aducir que el usuario indicó que se había presentado una fuga, y soportar el cobro en esas manifestaciones, debido a que a la demandante, le asiste una carga, la cual evidentemente no cotejó en el caso en estudio.
Con fundamento en las pruebas aludidas, colige el Tribunal, que la demandante en el caso especifico, no acredito haber dado cumplimiento, a la obligación contenida en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, toda vez que no determinó concretamente cual fue la causa real del aumento del gasto en un porcentaje superior al 1061%, consumido entre el tiempo 17 de abril a junio de 2006, y se limitó a argumentar que ello obedecía al daño que los residentes del inmueble habían informado, que se había presentado, sin que existiera otro elemento o prueba que corroborara esta situación exagerada, o sin que se hubiese adelantado previamente una investigación que concluyera que no había fue imperceptible.
Así las cosas, se avizora que en el caso concreto no hay razón válida que justifique el hecho de que la prestadora del servicio público domiciliario cobre libremente el alto gasto registrado; pese a no poder fijar las causas de la desviación significativa, la EAAB debió facturar el uso promedio mientras investigaba a fondo las posibles huyes o escapes que generaron el alto gasto, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la empresa para cobrar el excedente del servicio realmente utilizado tan pronto como realice la investigación aludida.
Por lo expuesto se afirma que la accionada al modificar con la Resolución No. SSPD 20078140174235 de 25 de octubre de 2007, el Acto Administrativo No. S 2006-073162 de 19 de julio de 1006 expedido por la EAAB, (Fl. 27-35 Cdno Ppal) no aplicó de manera indebida la Ley 142 de 1994 ya que cuando se hace alusión a una fuga imperceptible o desconocida esta debe probada y ser tratada con instrumentos técnicos como geófono, pues, se trae en comento lo precisado con las actas ya referidas, toda vez que al presentarse un aumento desproporcionado en el consumo del servicio y al no advertirse la irregularidad la demanda debió implementar los mecanismos necesarios para verificar a que causa era atribuible ese acontecer.
Precisa la Sala analizado el expediente, que la Superintendencia de Servicios Públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar del informado daño debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe desconocimiento a la Ley 142 de 1994 Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso bajo examen, y procedió a revocar la decisión con fundamento en las pruebas que obraban en el expediente, que básicamente se trataba de la visita efectuada el 6 de julio de 2006, al predio del usuario, y con fundamento en dichos elemento de prueba e informado por el recurrente, revoco la decisión y ordenó a la demandante, facturar conforme al periodo histórico.
De otra parte, respecto al cobro del usufructo del ciclo facturado, el artículo 14
de la Ley 142 de 1994, exige a la entidad prestadora de servicios públicos que al no ser posible medir el gasto de un tiempo específico o determinado, el valor de éste, esto es, el periodo que no se estableció, podrá fijarse de tres maneras: (i) según dispongan los contratos de condiciones uniformes; (ii) con base en los gastos promedios de otros ciclos del mismo suscriptor que estén en circunstancias similares o (iii) con base en los aforos individuales.
De lo anterior advierte la Sala que, según lo preceptuado en la norma transcrita, en los eventos en los que no sea posible medir el gasto de un predio, la prestadora de servicios públicos, en este caso la EAAB, a fin de concretar el valor que el cliente debe pagar por el servicio suministrado, está en la obligación de facturar el mencionado tiempo con fundamento en el cobro anterior del mismo inmueble, sin hacer distinción alguna o fijar característica especial para las fases a tener en cuenta.
En consecuencia, se tiene que, la EAAB no estaba habilitada para facturar el gasto con base en la diferencia real de lecturas, hasta tanto no se hallara la causa real de la desviación significativa, sin embargo, expidió la factura correspondiente al tiempo reclamado, con un consumo de 244 m3 (Fl. 42 Cndo Ppaal); es por ello, importante precisar que la norma que se cita como desconocida, esta es, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es clara en exigir que mientras se establece la causa de la desviación, la factura debe expedirse con base en los usos anteriores y al aclarar la razón de las desviaciones, sin hacer excepción alguna.
Por su parte, las diferencias entre los valores se abonarán o cargarán, según sea el caso, por lo que no puede afirmarse por parte de la EAAB que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los Jueces de la República le están exigiendo procedimientos no contemplados en la ley, por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios y la concepción de los servicios públicos domiciliarios junto con la protección de los derechos del consumidor consagrados por el Constituyente, les exige a las prestatarias la carga de comprobar las causas de las desviaciones significativas para poder proceder a su cobro.
Así las cosas, no encuentra la Sala que el A quo haya actuado de forma contraria a derecho al negar las súplicas de la demanda incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., como ésta sostiene, ya que no acreditó que se hubiera identificado realmente la causa de la desviación significativa antes de la expedición de la factura, razón por la que la EAAB no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar conforme al promedio histórico tal lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la parte demandante frente al cliente; ahora, si posteriormente concluía que no había fuga, valiéndose de los instrumentos necesarios para determinarla, podía entrar a cobrar el gasto como real, implicando ello que la EAAB en ningún momento está desprotegida en relación con el suscriptor.
Por lo anterior, se colige que no existe una violación al debido proceso ni a la ley, debido a que la SSPD, aplicó las normas sobre desviación significativa, al asunto sub-judice, y no como se afirma en el recurso de alzada que el Juez de instancia valoró indebidamente las pruebas obrantes en el paginario y en consecuencia aplico indebidamente la Ley 142 de 1994, toda vez que se reitera es un derecho del consumidor que le sea facturado, lo realmente utilizado, acontecer que no se acredito en el presente caso.
Así las cosas, es evidente que la Apelante, carece de prueba fundamental capaz de desvirtuar la legalidad del acto cuestionado, toda vez que no acredito haber acreditado la causa de la desviación, imputable al usuario, que le permitiera facturar como lo hizo, por lo que se infiere que la decisión del Juez de instancia, protegió debidamente al usuario ante la posición dominante de la empresa, que debe en forma material, cumplir con sus obligaciones legales y constitucionales.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estuvo enmarcada dentro de los postulados esgrimidos en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso concreto, de manera que el motivo de alzada no tiene vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad, por cuanto a la demandante se le garantizo el debido proceso y derecho de defensa, conforme las circunstancias de hecho y de derecho, analizadas en los actos demandados.
Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de treinta (30) de julio de 2012 proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 30 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: ARCHÍVESE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las constancias secretariales del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del veintidós (22) de marzo de 2013, según acta Nº 017.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
