REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013).
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 110013331002201000083-01 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO FALLO Nº | : : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 103 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2011 y PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012, y PSAA13-9897 de 30 de abril de 2014, reingresado con informe secretarial de 23 de mayo de 2013 (Fl. 236 Cdno. Ppal), de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de diez (10) de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera (Fls. 171-188 Cdno. Ppal.), mediante la cual se dispuso lo siguiente:
“PRIMERO.- Se niegan las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda.
SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia.
TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.”
PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fl. 79 Cdno. Ppal):
Que se declare nula la Resolución SSPD No. 20098140175605 del 17 de noviembre de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el usuario señor YAIR QUIROGA, respecto del predio situado en la Carrera 113 Nº 83ª-42 Torre 3 Apto 303 de la ciudad de Bogotá, que hace parte de la zona 2 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley
Que como consecuencia de la anterior pretensión, se deje en firme el acto administrativo S-2009-098155 del 11 de junio 2011, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado – E.P.S, de Bogotá.
Que como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento de derecho se ordene y condene a la SUPERINTENDECIA DE SERVICIS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la duma de dinero que ordenó descontar a la cuenta contrato Nº 11724147 del usuario por valor de CATORCE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS ($14.730.)M/CTE, más los intereses moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos.
Que se liquiden las anteriores condenas mediante sumas liquidas de monedas de curso legal en Colombia y se ajusten dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo ordenado por el artículo 178 del C.C.A esto es, que la suma resultante definitiva, de conformidad con las fórmulas de matemática financiera y los índices aceptados por la jurisprudencia del H Consejo de Estado.
Que para el cumplimiento de la sentencia se ordene dar aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A
Que se ordene a la demandada a pagar las costas judiciales.
Pretensión Subsidiaria
En caso de no acogerse la pretensión del numeral 3 de este acápite, de manera respetuosa, se solicita que se declare a título de restablecimiento del derecho que en el evento que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no nos cancele a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C E.S.P la suma de dinero que ordeno descontar a la cuenta de contrato Nº 11724147 del usuario por valor de CATORCE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS(14.730) M/cte, más los intereses moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos, se ordene el cobro de dicha suma de dinero con cargo a la cuenta contrato Nº 11724147 del Usuario YAIR QUIROGA, y su correspondiente al predio ubicado en la Carrera 113 Nº 83 A- 42 Torre 4 Apto 303, de la zona 2, de la ciudad de Bogotá..”
HECHOS
La actora interpuso como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fl. 80-81 Cdno. Ppal.):
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, presta sus servicios al inmueble ubicado en la Carrera 113 Nº 83 A Nº42 T 4 Apt 303, cuenta Nº 11724147.
El 10 de junio de 2008, el señor Yair Quiroga, presentó reclamación via internet, a la entidad accionante, en la que solicitaba se verificara el alto gasto liquidado en la factura del 20 de marzo al 21 de mayo de 2008.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dio trámite del requerimiento, a través de acto administrativo No. S-2008-091855 del 11 de junio de 2008, resolvió la reclamación confirmado los valores cobrados en cuanto a (i) el costo de la conexión por valor de once mil doscientos setenta pesos ($11.270) y (ii) el consumo liquidado en la factura para el periodo 20 de marzo al 21 de mayo de 2008.
Frente a dicha decisión, el usuario, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación.
La EAAB, resolvió el recurso de reposición, a través del Oficio No. S-2008-124570 del 17 de julio de 2008, confirmando la decisión inicial.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió el recurso de Apelación, mediante la Resolución No. 20098140175605, modificando la decisión antes referida, y ordeno reliquidar el reporte del tiempo comprendido 20 de marzo a 21 de mayo de 2008.
Se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de abril de 2010, la que se declaró fallida.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 71 ss Cdno. Ppal.):
Artículos 6, 29 y 84 de la Constitución Política.
Decreto 229 de 2002
Decreto 302 del 2002
Artículos 144,145, 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994.
Resolución CRA 151 de 2001
3.2 Concepto de Violación.
La vulneración a las anteriores disposiciones la sustentó en los siguientes cargos:
3.2.1 Infracción de las normas en que debía fundarse.
Sostuvo, que el contenido de la decisión acusada pasó por alto los preceptos de los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CRA 151 de 2001, el Decreto 302 de 2000, y el Decreto 229 de 2002.
Indicó que para liquidar el consumo de la vigencia en litigio, se procedió a realizar visita previa a la facturación el 25 de marzo de 2008, en la que se verificó que la lectura del aparato de medición 12M3, se determinó que no existían fugas perceptibles o imperceptibles y el mismo funcionaba al exigirle, procediéndose a facturar lo registrado.
Recalcó que la EAAB en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 142 de 1994 artículo 149, antes de facturar la vigencia comprendida entre marzo y mayo, se confirmó la lectura del instrumento de medida utilizado, el estado de las instalaciones internas del predio, la inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles y el buen estado del medidor.
Sostuvo que la SSPD, desconoció las actuaciones adelantadas por la accionante, así como la investigación que previamente efectuó antes de expedir la factura, así como contradijo los principios probatorios al no analizar la pertinencia y conducencia de las pruebas aportadas.
Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Consideró que el ente de vigilancia demandado carecía de competencia legal y constitucional para instaurar y exigir actuaciones administrativas no contempladas en el ordenamiento jurídico, por ende vulneró los principios de legalidad, debido proceso e infringió el artículo 84 Superior, configurándose una clara extralimitación de funciones.
3.3.3 Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
Adujo, que se desconoció el principio de legalidad y debido proceso, al pasar por alto los parámetros previamente constituidos y exigir requisitos adicionales a los contemplados en la Ley 142 de 1994.
Precisó que fue la disposición en cita (artículos 152 y 154) la que definió la forma como se controvierte el acto jurídico de facturación, por tanto, al excluir los procedimientos legalmente constituidos, o exigir requisitos adicionales o actuaciones previas a la expedición de la factura, como lo hizo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el trámite de las investigaciones de desviaciones significativas, desconoció el debido proceso y el principio de legalidad.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ 20098140175605 del 17 de noviembre de 2011 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, fue notificada mediante edicto desfijado el 15 de diciembre de 200; por su parte la demandante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho el 28 de abril de 201, admitida con auto calendado el 21 de junio de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 13 de octubre de 2010 y al señor Yair Quiroga, quien obra como tercero interesado el 19 de abril de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fl.138-163 Cdno Ppal).
La accionada contestó la demanda el 7 de mayo de 2012, manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tengan en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho realizadas en el acto demandado, por cuanto se encuentra ajustado a la Constitución Política, a la Ley 142 de 1994, y demás normas concordantes, en consecuencia propuso como excepción la legalidad de la resolución objeto de debate.
Indico que la decisión de revocar la decisión obedeció, a que la EAAB no llevó a cabo la exigencia de establecer las causas que generaron la desviación significativa del gasto, tal como lo exige la Ley de servicios públicos.
Adujo que no se trata de que se hubiese impuesto nuevos procedimientos a los establecidos en las normas legales, sino que lo pretendido es que el ente prestador del servicio domiciliario, de cumplimiento al deber de determinar el punto que originó la anomalía en comento, antes de expedir la factura.
Refirió que el retiro y cambio de medidor son hechos posteriores a la fecha de la emisión de la factura, que ratifica la vulneración de los derechos de los suscriptores, para que el indice sea ajustado de forma real y se respete el debido proceso.
Mencionó que no había impuesto cargas adicionales para la investigación de las desviaciones aludidas, habida cuenta que la única exigencia en estos casos es que las prestadoras cumplan con las disposiciones contempladas para estos casos, evitando desconocer los derechos que les asisten a los clientes.
Resaltó que la Superintendencia no desconoce la responsabilidad que tienen los beneficiarios respecto del uso adecuado, racional del servicio de agua y alcantarillado, así como el pago efectivo por el servicio prestado, pero indicó que tales obligaciones no exoneran a la empresa de desarrollar las averiguaciones del caso, proceder que no efectuó haciéndose necesario la revocatoria de la decisión que negó la modificación del valor de la factura.
Finalmente expresó que la entidad no violó el principio de legalidad, dado que los actos se encuentran debidamente soportados en las disposiciones que regulan la materia.
4.2 Tercera Vinculado Señor Yair Quiroga.
No se pronunció dentro del término de traslado de la demanda.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La señora Juez Segunda (2) Administrativa del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 10 de diciembre de 2012 (Fl. 171-188 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan:
Sostuvo el A-quo, que conforme lo dispone la Ley 142 de 1994 y la resolución CRA 151 de 2001, cuando se evidencia una desviación significativa frente a consumos anteriores, se exige a la empresa prestadora del servicio público, la obligación de investigar el origen de ello, y hasta tanto no se logre precisar la génesis de la irregularidad, la factura deberá cobrarse con base en el periodo de los tiempos anteriores.
Examinando el caso en concreto, y valoradas las pruebas aportadas al expediente, consideró que con las actas allegadas de las visitas efectuadas, no se logro establecer que la EAAB, hubiese agotado todos los elementos pertinentes para investigar la causa significativa de aumento del gasto; preciso que en la visita previa el inmueble estaba desocupado.
Como en la primera visita efectuada se dejó la constancia que en la propiedad no se reportó ninguna persona al momento de practicarla, no se hizo la respectiva revisión, y en la segunda se limitó a indicar que el medidor se hallaba en buen estado, pero no remitió el aparato al laboratorio para determinar su correcto funcionamiento, tampoco realizó pruebas con geófono, para descartar la existencia de fugas imperceptibles, por lo que concluye que la prestataria no ejecutó todas las pruebas requeridas para establecer la causa de la pérdida significativa del liquido.
Por lo anterior concluyo que la EAAB, no actuó conforme lo dispone el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, esto es expedir el cobro con base en el promedio de los periodos anteriores, razón por la que la Superintendencia al modificar la decisión de cobro, se ajustó a lo dispuesto en la disposición en cita.
De otra parte respecto de la presunta falta de competencia de la Superintendencia, al haber exigido una serie de procedimientos o actuaciones que no le fueron atribuidas constitucionalmente, adujó el Juez de instancia que dentro del plenario no se demostró que la demandada, hubiese utilizado un proceder ajeno al previsto en la Ley de servicios públicos, por cuanto lo único que efectuó fue valorar las pruebas frente a la normatividad aplicable, por lo tanto tampoco existió desconocimiento al debido proceso y principio de legalidad.
Corolario de lo anterior, adujo que no se había desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, y en consecuencia negó las pretensiones del actor.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., interpuso recurso de apelación el 18 de enero de 2013 (Fl. 190-196 Cdno Ppal), el cual fue concedido mediante proveído de fecha 4 de febrero de 2013 (Fl. 198Cdno Ppal), admitido por esta Corporación con auto calendado el 4 de marzo de 2013 (Fl. 202 Cdno Principal), y se corrió traslado común a las partes el 1 de abril de 2013 (Fl. 205 Cndo Ppal).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones (Fl. 190-196 Cdno Ppal):
Expresó, que dentro del proceso se demostró que la E.AA.AB, si cumplió con la obligación de investigar el foco de la desviación significativa, sin embargo el ente de control no valoro las pruebas aportadas por la Empresa.
Preciso que desde que se detectó la desviación significativa del consumo, se practicó la investigación para especificar la causa, por lo que se realizó visita a las redes internas y externas del predio con la dirección Calle 113 Nº 83ª-42 T4 Apto 304 de Bogotá, inmueble habitado por el señor Yair Quiroga, y posteriormente procedió a liquidar el valor por el total que registro el consumidor.
Reitero que una vez se tiene conocimiento del aumento significativo del gasto, se debe proceder a detallar si ello es atribuible a la prestataria, por lo que debe: (i) verificar la información, consistente en establecer si la lectura coincide con los guarismos reales del medidor; (ii) comprobar el comportamiento histórico del cliente, en donde se determina la regularidad del gasto, (iii) verificar la variación de patrones de la demanda, en la que se ordena la práctica de la inspección al inmueble, para concretar si la eventualidad se debe a cambios en la condiciones de la demanda, por aumento de usuarios, ampliación de unidad, cambios de destinación entre otras; (iv) comprobación objetiva del estado del medidor, se adelanta cuando se descarta como fuente de dicha situación una modificación de uso y destinación, encaminándose a las revisiones internas empezando por el medidor, efectuar pruebas de llaves; (v) comprobación técnica del artefacto de medida, ocurre cuando la desviación no puede atribuirse a otros origenes, en este caso se ordena el retiro del mismo, para ser sometido a las pruebas de laboratorio de la empresa; (vi) verificación de filtraciones visibles u ostensibles, aplica cuando al no ser falla atribuible a las situaciones antes aludidas, se adelanta la detención de las filtraciones en la red interna del inmueble servido, en este evento, si existe una desviación considerable, y existen huellas no se le atribuye a una filtración y por ello se ratifica el gasto al cargo del suscriptor y (vii) verificación de filtraciones imperceptibles, se efectúa cuando el rango de volumen que se pueda explicar por una fuga perceptible, la entidad utiliza todos los equipos técnicos para detectarla como el geófono y sondas para encontrar fallas, en estos casos se instruye al suscriptor para la reparación de la tubería y se factura por promedio.
De conformidad a lo expuesto, mencionó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, dio cumplimiento a lo ordenado por la Ley 142, de ello dan cuenta las pruebas obrantes en el expediente.
Por otra parte sostuvo que con la decisión adoptada por la Superintendencia, se afecta el patrimonio de la EAAB, y se desconoce el artículo 99 de la Ley 142, que establece que no podrá haber ningún tipo de descuentos para los usuarios, por cuanto ordena facturar por el promedio los consumos originados en una diferencia real de las lecturas, lo que a su juicio constituye un detrimento patrimonial injustificado y la constitución de un enriquecimiento sin justa causa.
Con fundamento en lo expuesto solicitó revocar la decisión del Juez A-quo, por cuanto, la demandante demostró el cumplimiento cabal y hasta donde le fue posible con la Ley.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el 1 de abril de 2013 (Fl. 205 Cdno Ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1 Empresa de Acueducto y Alcantarillado (Fl. 206-212 Cndo Ppal).
La accionada presentó sus alegatos el 15 de abril de 2013, en los que reafirmó lo expuesto en el recurso de alzada de revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el escrito de apelación.
Insisto en que la prestataria si cumplió con la obligación de investigar las causas de desviación significativa, pero el ente de control no valoró las pruebas aportadas por la empresa; adujo que llevó a cabo la investigación de las redes internas y externas del predio y con fundamento en ello se procedió a facturar el cobro.
8.2 Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios (Fl. 213-218 Cndo Ppal).
Sostuvo, que en el presente asunto quedó demostrada la existencia de una desviación significativa, y no obra dentro del expediente prueba que permita descartar cualquier daño en las redes internas del predio, incumpliendo la entidad con la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de la fuga, como lo determina el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, concluyendo que la gestión de la empresa fue incompleta habida consideración que al no encontrar las causas del incremento anormal del consumo, la prestadora tenía el deber de retirar el medidor para su respectivo análisis.
En consecuencia solicito confirmar la sentencia recurrida en la demanda.
9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público rindió concepto de fondo, mediante escrito radicado el 23 de mayo de 2013 (Fl. 221-235 Cndo Ppal), en el que solicito confirmar la sentencia de primera instancia proferida por la Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá.
Preciso que en el caso de los aumentos significativos, la empresa prestadora debe efectuar una investigación y ejecutar los estudios pertinentes, y utilizar las herramientas necesarias para comprobar la causa que origina el alto gasto, obligación que cumplió de forma parcial en el proceso, ya que si bien en el acervo probatorio se tiene que se realizó revisión previa, que arrojo como resultado el normal funcionamiento del medidor, y el sistema de acueducto del inmueble, no continuó juiciosamente con el procedimiento a seguir, esto es no surtió todas las actividades que estuvieran a su alcance para establecer la razón del incremento del consumo, conforme lo prevé la norma.
Por lo expuesto, considera que la decisión de la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios, fue correcta, habida cuenta que el cobro efectuado al usuario, no corresponde a lo normalmente consumido.
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer, si ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 10 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, toda vez que según lo sostiene el apelante el Juez A – Quo: i) no valoro que la accionante, si dio cumplimiento a la Constitución y a la Ley 142 de 1994, así como no valoro las pruebas obrantes en el expediente que corroboran que sí se dio acato las normas en cita y (ii) se causo un grave detrimento patrimonial a la demandante, al condonar la deuda al usuario lo que genero un enriquecimiento sin justa causa?.
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 10 de diciembre de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Conforme la decisión en cita, se tiene que el recurso de apelación limita el pronunciamiento de segunda instancia exclusivamente a la materia de impugnación, conforme lo dispone el artículo 357 del C.P.C., por remisión expresa que hace el artículo 267 del C.C.A.
Por lo anterior, la Sala solamente se referirá a los cargos de alzada, es decir sobre aquellos aspectos en los que se presenta contradicción con la decisión de primera instancia.
10.3 Estudio de los argumentos de la Alzada:
Previo a examinar los motivos de Apelación, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial el ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 1994, que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha otorgado y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los suscriptores de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en este caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994, señala las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad otorgada por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
El artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la prestataria de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido de acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 atribuyó la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le impone el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de los cobros, y mientras la causa se determina, la factura será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III definió como desviación significativa aquellos aumentos o disminuciones en el gasto que comparadas con la media de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para suscriptores con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para clientes con un cociente menor a 40m3.
10.3.1 El fallador de instancia desconoció que la demandante, si dio cumplimiento a la Ley 142 de 1994, y no valoro las pruebas obrantes en el expediente.
Conforme las disposiciones precedentemente citadas, procede la Sala a verificar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., cumplió con las obligaciones contenidas en la Ley 142 de Servicios Públicos, esto es, su deber de investigar las causas de la desviación significativa generadas dentro de la cuenta contrato Nº 11724147 del inmueble ubicado en la Carrera 113 Nº 83 A-42 Torre 4 Apto 303 de la ciudad de Bogotá, respecto del tiempo comprendido entre el 20 de marzo al 21 de mayo de 2008, debido al incremento del gasto del liquido, con anterioridad a su facturación, en cumplimiento de lo descrito en el artículo 149 de la normativa en cita.
Lo anterior toda vez que el Apelante, sostiene que el Juez A-quo, no valoro adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente, que dan cuenta que la prestataria si dio cumplimiento al contenido de la Ley 142 de 1994.
Con el propósito de establecer si el accionante, le asiste o no razón, se procederá en principio a verificar las circunstancias fácticas del caso concreto, a fin de determinar si la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ajusta a derecho, conforme lo indicó el Juez A-quo, o si los cargos motivo de apelación están llamados a prosperar.
Dentro de las pruebas allegadas por la demandante, obran copias de la factura de servicio expedidas dentro del contrato Nº 11724147, para los periodos: (i) enero 22 a marzo 19 de 2008 por un valor a pagar de $35.343, registrando una lectura de 7m3, (ii) marzo 20 a mayo 21 de 2008, con un costo de $52.490, consumo 19m3 (Fl. 39-40 Cndo antecedentes).
A folio 36 a 37 del cuaderno de antecedentes, reposa las actas de inspección de consumo (INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS), al inmueble con cuenta Nº 11724147, relacionadas de la siguiente forma: (i) aviso Nº 008010498708, efectuada el 25 de marzo de 2008, en la que se encontró el predio desocupado, y el técnico encargado de la inspección suscribió
“(…)
Predio desocupado declaro bajo juramento.
Medidor no registra en visita.”
(ii) Aviso Nº8011051085 de 10 de junio de 2008 (Fl. 37 Cdno antecedentes), que contiene:
“(…)
Observaciones:
Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles, medidor en buen estado, registra al exigirle. Con prueba de llaves. Usuario inconforme con otros cobros en la facturación $11.270
Nombre usuario:
Esperanza Cañon.”
De otra parte, reposa en el expediente formato de PQ remitido por el señor Yair Quiroga, vía web, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado el 10 de junio de 2008, en el que solicitaba claridad respecto de la facturación ya que advertía que el consumo se había duplicado, cuando en el predio solo residía él, y por lo tanto era imposible que el uso se incrementara en 5 metros cúbicos (Fl. 32 Cndo antecedentes).
Frente a la anterior solicitud, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en comunicación Nº 2008-098155 de 11 de junio de 2008 (Fl. 23-25 Cndo antecedentes), le informó al reclamante, respecto al tema que interesa en el sub-judice, que:
“Respecto al consumo liquidador en la factura Nº 135025873 con periodo comprendido entre el 20 de marzo al 21 de mayo de 2008, le informamos que se liquidaron 12 m3, de acuerdo a la diferencia de lecturas reportadas por el medidor con una lectura actual de 19m3 y una lectura anterior de 7m3, la Empresa mediante aviso 801151095 realizo visita al predio el día 10 de junio de 2008, reportando lo siguiente.
*Acometida con servicio normal
*Revisión sin fugas perceptibles e imperceptibles
*Medidor registra al exigir (…).
*Medidor IBERCONTA
*No se serie MIGAK_7015IB113019
*Lectura 24
*Habita una persona
*Clase de uso residencial con una (1) unidad habitacional
*Nombre del Cliente: Esperanza Cañon.
Se puede concluir que efectuada la prueba técnica, se estableció la inexistencia de fugas tanto perceptibles como imperceptibles en las instalaciones hidráulicas, internas del predio, e igualmente el buen estado del medidor el cual solo registra al exigirle, es decir al cerrar todos los puntos de suministro del medidor no registra y al abrir un punto hidráulico registra de manera normal. Por lo tanto con el resultado de la visita, se confirma el consumo por la diferencia real de lecturas del aparato medidor del periodo comprendido entre el 20 de marzo al 21 de mayo de 2008. Lo anterior conforme lo establecido en el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por cual no hay lugar a expedir la factura provisional por el consumo promedio del predio.
Se procede a confirmar el consumo (…).”
En contra de la comunicación en cita el usuario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 8 de julio de 2008 (Fl. 21 Cndo Ppal), decisión que fue confirmada mediante acto Nº S 2008-124570 de 17 de julio de 2008 por la EAAB, reiterando el valor cobrado en la factura para el tiempo objeto de reclamo (Fl. 5-12 Cndo antencentes).
Al desatar la alzada la Superintendencia de Servicios Públicos en acto Nº 20098140175605 de 17 de noviembre de 2009, modificó la decisión Nº S-2008-098155 de 11 de junio de 2008, proferida por la EAAB, en el sentido de ordenar reliquidar el consumo del periodo comprendido entre el 20 de marzo al 21 de mayo de 2008, con los 7m3 que traía el predio.
Conforme lo anteriormente indicado, se encuentra que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, al momento de expedir la factura para el lapso objeto de reclamo, esto es de 20 de marzo al 21 de mayo de 2008, no especificó a que se debía el incremento del consumo, lo anterior, por cuanto el metraje gastado para el periodo enero a marzo del mismo año había sido de 7m3, y posteriormente paso a ser de 19m3, es decir que se supero el incremento en 1,65 veces (Fl. 36 Cndo antecedentes), por lo que era obligación de la prestataria dar cumplimiento al contenido del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, citado en precedencia, esto es concretar la causa de la desviación, y mientras tanto cobrar con base en la utilización anterior.
Se advierte del acervo probatorio obrante el expediente, que la EAAB, no procedió previo a expedir la factura objeto de reclamo, a delimitar las causas de la pérdida considerable del liquido, habida cuenta que si bien en la foliatura reposan las actas de las dos visitas efectuadas al inmueble realizadas los días 25 de marzo de 2008 y 10 de junio de 2008, la primera de ellas no determinó si existían fugas perceptibles o imperceptibles, además que no se encontraba nadie en el predio y respecto de la segunda cabe anotar que ésta fue posterior a la fecha de la emisión del cobro objeto de recurso, careciendo en consecuencia de sustento probatorio, en atención a que su trámite fue ulterior a la etapa en litigio y obedecieron a la petición que hizo la cliente con el fin de que se verificará el valor contenido en el cobro.
De lo anterior se concluye que no se evidencia prueba que permita concluir efectivamente que la prestadora del servicio se detuvo a indagar, cual era la causa del aumento significativo del gasto, y sin más explicaciones o análisis la EAAB procedió a cobrar en la factura la fase de marzo a mayo, la suma objeto de reclamación por parte del suscriptor, que contenía un valor de utilización del liquido de 19 m3.
Contrario a lo afirmado por la accionada, es evidente que en caso en estudio, no se surtió el procedimiento que exige el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, ya que no desarrolló una visita adicional para la verificación de posibles escapes o fugas, previo a la expedición de la factura, sino que la prestataria del servicio se limitó a cobrar el valor que reflejaba el medidor, sin ahondar en la fuente del incremento del gasto.
Así las cosas, es indiscutible que en el proceder surtido por la EAAB, no se hizo uso de todos los elementos pertinentes para investigar la causa de la desviación significativa del servicio, conforme lo demarca el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, y tal como lo sostiene el A- quo, al indicar qu:
“(…)
De acuerdo a lo anterior, la demandante en las revisiones realizadas no estableció claramente el origen del aumento en el consumo del servicio de agua potable respecto del periodo reclamado. Dado que en la primera se encontró el predio desocupado, por tal motivo no hubo revisión de las instalaciones ni del medidor, En la segunda se limito a indicar que el medidor se encontraba en buen estado, pero se envió el aparato de medición al laboratorio para determinar su correcto funcionamiento.
Tampoco realizo pruebas de geófono para descartar la existencia de fugas imperceptibles. Razón por la que se evidencia que la empresa prestadora no ejecutó todas las pruebas necesarias para establecer a fondo las causas de la excesiva desviación. Igualmente, la citada empresa efectuó el cobro al usuario del consumo registrado en el medidor para dicho periodo sin darle explicación previa alguna.
(…).”
Al respecto, la Sala anota que no es suficiente la práctica de inspecciones y allegar copia de las actas, para sostener que se dio cumplimiento a un procedimiento técnico que confirma los usos generados, habida cuenta que lo realmente relevante, es acreditar que en estos desplazamientos o mediante otro medios técnicos de prueba, se defina debidamente el origen del elevado reporte facturado, lo que ocurrió en el sub-judice.
Con fundamento en las pruebas aludidas, colige el Tribunal, que la demandante en el caso especifico, no acredito haber cumplido las obligaciones contenidas en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, ya que, no fijó concretamente cual fue la causa real del aumento del gasto de 7m3 a 19 m3 para el periodo marzo a mayo de 2008, y se limitó a argumentar que ello obedecía a que posiblemente a cambios de hábitos de utilización del cliente (los que son controvertidos por este en el recurso de reposición en vía gubernativa); desatendiendo se reitera, la obligación que le asistía, por lo que podía proceder a cobrar el valor facturado, sin que existiera otro elemento o prueba que corroborara esta situación, o sin que se hubiese adelantado previamente una investigación que concluyera que no se dio fuga imperceptible.
Así las cosas, se avizora que en el caso concreto no hay razón válida que justifique el hecho de que la prestadora del servicio público domiciliario cobre libremente el elevado gasto registrado; pese a no poder hallar el origen de la desviación significativa, la EAAB debió facturar el uso promedio mientras investigaba a fondo las posibles huyes o escapes que generaron el alto uso, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la empresa para cobrar el excedente del servicio realmente utilizado tan pronto como realice la investigación aludida.
Por lo expuesto se afirma que la accionada al modificar con la Resolución No. 20098140175605 de 17 de noviembre de 2009, el Acto Administrativo No. S-2008-098155 de 11 de junio de 2008 expedido por la EAAB, (Fl.-29-36 Cdno Ppal) no empleó de manera indebida la Ley 142 de 1994 ya que cuando se hace alusión a un escape imperceptible o desconocida esta debe ser probada y ser tratada con instrumentos técnicos como geófono, así sea en varias oportunidades, debido a que al presentarse un aumento desproporcionado en el uso del servicio, la demandante debió implementar los mecanismos necesarios para verificar a que causa era atribuible ese acontecer.
Precisa la Sala analizado el expediente, que la Superintendencia de Servicios Públicos no le exigió a la EAAB ESP el ejecutar uno u otro procedimiento para hallar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar del informado daño debió acoger lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe desconocimiento a la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso bajo examen, y procedió a revocar la decisión con fundamento en las pruebas que obraban en el expediente, y con fundamento en dichos elemento de prueba, revoco la decisión y ordenó a la demandante, facturar conforme al ciclo histórico. Dichas pruebas también fueron valoradas por el Juez A-quo, quien luego de su estudio determinó que no era procedente declarar la nulidad del acto sometido a su control de legalidad.
De cara a lo anterior, se evidencia, que la accionante, no dio estricto cumplimiento al contenido de la Ley 142 de 1994, y en consecuencia la resolución objeto de demandada, mantiene su presunción de legalidad, por lo que el cargo de alzada no tiene vocación de prosperidad.
10.3.2 Se causo un grave detrimento patrimonial a la demandante, al condonar la deuda al usuario lo que genero un enriquecimiento sin justa causa.
Finalmente respecto del posible enriquecimiento sin justa causa, alegado por la EAAB, consistente en el perjuicio patrimonial que se le genero, por el no pago de la factura por parte del usuario, la Sala precisa que la figura jurídica invocad, consiste en el aumento del patrimonio de una persona sin causa justa, generando de esta manera la disminución del patrimonio de la otra.
Con base en lo anterior se advierte que para la configuración del ¡°enriquecimiento sin causa¡±, resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho.
Conforme lo expresado se encuentra que los elementos esenciales que configuran el enriquecimiento sin causa, son los siguientes: i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situacione
.
De lo anterior, se colige que en el asunto sub examine, no se configura la totalidad de elementos citados en precedencia, toda vez que la exoneración de pago al suscriptor con cargo a la EAAB, se funda en la falta de diligencia de la prestadora del servicio en determinar la causa de la desviación significación del consumo, proceder que ordena la Ley debe agotar la demandante, y que como se expresó en precedencia no efectuó la demandante.
Ahora bien, de otra parte respecto del presunto desconocimiento del artículo 9
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 566 de 1995
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 252 de 1997
Ver el Acuerdo Distrital 31 de 2001
Adicionado por el art. 2, Ley 1117 de 2006
de la Ley de Servicios Públicos, se precisa que dicha disposición en nada se relaciona con el asunto sometido a debate, habida cuenta el artículo en cita, contiene las reglas que deben cumplir las entidades territoriales de diferentes ordenes y entidades descentralizadas al momento de conceder subsidios a las personas de menores ingresos y en el caso en análisis se trata de que la prestadora del servicio asuma un costo, al no haber determinado de forma concreta el origen del aumento del gasto facturado.
En ese orden ideas, la Sala estima que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estuvo enmarcada dentro de los postulados esgrimidos en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso concreto, de manera que el motivo de alzada no tiene vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad, conforme las circunstancias de hecho y de derecho, analizadas en los actos demandados.
Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de diez (10) de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 10 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: ARCHÍVESE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las constancias secretariales del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del treinta y uno (31) de mayo de 2013, según acta Nº 031.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
