REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 11001333100220100011301 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 80 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012, remitido el 14 de febrero de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá (fl 185 cdno ppal).
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls. 162-175 Cdno Ppal) mediante la cual se dispuso:
¡°PRIMERO.- Negar las pretensiones de la demanda
SEGUNDO.-Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO.-Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente…(…)...¡±
PRETENSIONES
La actora solicitó como pretensiones (Fl 54 Cdno. Ppal.):
¡°Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 20098140196445 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro;
Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se confirme u ordene confirmar la decisión de la EAAB No. 2009-381503 del 06 de noviembre de 2009, es decir, la misma que fue revocada mediante el acto acusado, permitiéndole a la EAAB la posibilidad de efectuar el cobro de los valores abonados a favor del usuario. Tal y como lo permite la Ley 142 de 1.994 en sus artículos 149 y 150;
Tercera: Que en el evento en que el cobro que EAAB efectué a título de restablecimiento del derecho resulte extemporáneo, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a la EAAB SA ESP los valores señalados en la decisión No. S- 2009-381503 del 06 de noviembre de 2009;
Cuarto: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A. desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
Quinto: Que se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios…”
HECHOS
La accionante expresó como fundamentos fácticos de la demanda (Fls. 55 Cdno. Ppal.):
2.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presta sus servicios al inmueble ubicado en la cl 70 No. 50 -23 identificado con la cuenta contrato No. 10259889.
2.2. Con escrito No. 8351452 de 16 de octubre de 2009 el señor Héctor Gabriel Montañez manifestó ante la actora su inconformidad por el alto gasto liquidado en la factura No. 32516500512 emitida para la vigencia de 4 de agosto y el 5 de octubre de 2009.
2.3. La demandante respondió lo pedido confirmando lo cobrado para el periodo de 4 de agosto y 3 de octubre de 2009 toda vez, que realizó una visita interna al predio del 6 de octubre de 2009 mediante aviso No. 8014169903 en la que no encontró ninguna causa del incremento en el uso del líquido imputable a la prestadora.
2.4. Contra la anterior decisión el suscriptor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación con radicado No. E 2009-084762 del 21 de octubre de 2009 en la cual señaló que el consumo facturado no correspondió al realmente utilizado.
2.5. La prestadora del servicio resolvió el recurso propuesto mediante el Acto Administrativo No. S-2009-381503 de 6 de noviembre de 2009 que confirmó el acto recurrido y concedió la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
2.6. La accionada por medio de la Resolución No.20098140196445 resolvió:
“ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR la Decisión No. 3-2009-381503 del 06 de noviembre de 2009, proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en el sentido de ordenar corregir la factura del período de consumo del 04 de agosto de 2009, del predio identificado con la Cuenta Contrato 10259889, con base en el consumo promedio de 15 m3, por las razones expuestas en la presente resolución” (fl 55 cdno ppal)
2.7 En cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia demandada la actora a través de escrito No. S- 2010-005762 de 7 de enero de 2010 informo al consumidor “que se ha producido un abono (descuento), por valor que se observa en el oficio de la referencia.”, situación que también informó a la accionada a través de comunicación No. S-2010-005766.
2.8 La accionante solicitó el 25 de marzo de 2010 ante la Procuraduría General de la Nación conciliación, declarada fallida el 18 de mayo de 2010. (fl. 51-52 cdno Ppal)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La actora invocó como normas violadas:
Constitución Política : Artículos 29 y 84
Ley 142 de 1994: Artículo 79 numerales 29 y 31, artículos 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159.
Resolución No, CRA 151 de 2001
Decreto 302 de 2000
Decreto 229 de 2002
Decreto 990 de 2002: Artículo 20 numeral 18.
3.2 Concepto de Violación.
Como motivos por los que debe ser declarado nulo el acto acusado señaló los siguientes cargos:
3.2.1. “Primer Cargo: Falta de Competencia de la SSPD” (fl 56 cdno ppal)
La EEAB señaló, que la demandada adolece de competencia para instaurar procedimientos no contemplados por ley, toda vez, que dicha potestad no se le ha atribuido ni constitucional ni legalmente.
Agregó, que la exigencia de la Superservicios fue contraria a derecho ya que la ley 142 de 1994 es la que ha implementado el debido proceso para que los usuarios controviertan el acto de facturación, no siendo procedente para la accionada fijar nuevos trámites en relaciona a las desviaciones significativas.
3.2.2. Segundo Cargo: “Infracción a las normas en que debía fundarse” (fl 57 cdno ppal)
Expresó, que la demandada desatendió lo contemplado en los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, la Resolución NO. CRA 151 de 2001, el Decreto 302 de 2000 y el Decreto 229 de 2007, ya que no consideró la investigación adelantada por la prestadora del servicio como consecuencia de la huida de agua presentada para el período objeto de modificación.
Adujo que la empresa dio estricta aplicación a lo ordenado en la normatividad vigente que rige la materia efectuaron la revisión previa el 6 de octubre de 2009.
3.2.3 Tercer Cargo. “Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa” (fl 65 cdno ppal)
Manifestó, que la Ley 142 de 1994 estableció el debido proceso para que los beneficiarios controvirtieran el acto jurídico de facturación tanto en sede de la empresa como en vía jurisdiccional y al exigir otro se quebrantó el derecho de audiencia y de defensa.
Razones por las que la demandante solicitó la nulidad de las resoluciones demandadas.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 25 de mayo de 200, admitida con auto calendado el 28 de junio de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 12 de octubre de 2010 y al señor Héctor Gabriel Montañez como tercero interesado el 26 de noviembre de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl. 110-116 Cdno ppal)
La accionada contestó la demanda el 15 de abril de 2011, en la que expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tengan como fundamentos para sustentar su posición las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en los actos acusados y citó los artículos 50 del C.C.A., el 79 y 159 de la Ley 142 de 1994 de los que coligió, que la demandada puede conocer de los recursos de apelación propuestos por los consumidores dentro de las actuaciones administrativas adelantadas por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios dando el tramite previsto en el artículo 50 del CCA.
Manifestó, que el suscriptor tiene derecho a que el consumo cobrado le sea el realmente utilizado y debidamente registrado por el aparato de medición obligándose a la empresa a garantizar su buen funcionamiento.
Afirmó, que si el período a evaluar por la prestadora era el correspondiente del 4 de agosto al 3 de octubre de 2009 previo a expedir la factura, la demandada debió indagar las causas de la fuga.
Expuso que la Superintendencia no violó el principio de legalidad ya que en los actos administrativos esbozó claramente las disposiciones que regulan la actividad propia de las Empresas de Servicios Públicos.
Argumentos por los que solicitó sean negadas las súplicas de la demanda.
4.2 Tercero Interesado. Héctor G. Montañez.
No se pronunció en esta etapa procesal.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 10 de diciembre de 2012 (Fl.162-175 Cdno. Ppal.), negó lo pretendido en la demanda, con base en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
El A quo, citó los artículos 146 y 149 de la ley 142 de 1994 y el 1.3.20.6 de la Resolución No. 151 de 2001 de los que afirmó, hacen referencia a la necesidad de medición del consumo como elemento principal para determinar el precio del servicio a cobrar al suscriptor y la obligación de la empresa de investigar la desviación significativa antes de facturarlo.
Adujo que al evidenciarse un fuga las acotadas normas le exigen al a prestadora indagar la causa conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la ley de servicios públicos domiciliarios.
En el caso en concreto estimó, que en el período de 4 de agosto a 3 de octubre de 2009 se presentó un incremento en el uso del agua dentro del inmueble del consumidor para lo que el 6 de octubre de 2009 la actora efectuó inspección encontrando solo el predio y facturando un consumo con base en la lectura real.
Aunado a lo anterior el Juez de Primer Grado manifestó, que la EAAB no uso todos los elementos pertinentes para investigar la causa de la desviación ya que de dicha visita no se logró establecer que efectivamente se haya llevado a cabo la inspección ocular dentro de la casa.
Aclaró, que para cumplir con la ley no basta con efectuar la visita previa sino que la misma se haga de manera idónea, ya que a la empresa le asistió el deber de descartar la posibilidad de que existiera algún daño en el medidor o huidas imperceptibles utilizando las herramientas necesarias para detectarlo.
Agregó, que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fue bajo la competencia asignada por el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 por cuanto decidió y estudió el recurso de apelación formulado por el usuario en sede administrativa y analizó de forma acertada el caso en comento con base en lo previsto de la mencionada ley.
En relación a las costas manifestó el A quo, que no se presentaron los presupuestos del artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, por ello no procedió a su condena.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación el 15 de enero de 2013 (Fl. 1771-182 Cdno. Ppal.), concedido mediante proveído de 4 de febrero de 2013 (Fl. 184 cdno ppal) admitido por esta Corporación mediante el auto calendado el 27 de febrero de 2013 (Fl. 188-190 Cdno Ppal).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones:
Expresó que la sentencia dictada por el A quo debe ser revocada y es contraria a derecho al no haber analizado suficientemente el fundamento fáctico que contienen el acervo probatorio allegado al expediente y por indebida interpretación de la ley 142 de 1994.
Afirmó, que para la vigencia del 4 de agosto al 3 de octubre de 2009 la prestadora facturó un consumo de 26m3 basada en las lecturas registradas por el medidor, por lo que agregó, que la determinarse la presencia de una desviación significativa dio cumplimiento al artículo 149 de la Ley 142 de 1994 procedimiento mediante Aviso No. 8014169909 a efectuar una revisión previa a la expedición de la factura en la que se estableció que lo cobrado correspondió al utilizado en el predio ya que no se observó la existencia de alguna anomalía.
Además la recurrente expresó, que el usuario pudo sufrir un daño típico en la cisterna del baño, lo cual resulta imposible de determinar al momento de efectuar la visita encontrándose las instalaciones en perfecto estado.
Adujo, que con el solo hecho de que el funcionario examine el medidor en las condiciones descritas, ya se tienen la prueba necesaria e idónea para identificar la existencia de alguna situación irregular en el servicio y por ello no hay lugar a mas indagaciones.
Sostuvo que no fue legal exigir un proceso administrativo para la revisión previa, diferente a los parámetros implementados por le EAAB a la hora de llevar a cabo la inspección en el inmueble.
Afirmó que las irregularidades presentadas no fueron imputables a la empresa de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 413 de 2006, pues pudo deberse a cambios de hábitos del suscrito, por lo que adujo que el trámite adelantado por la prestadora ha sido el adecuado.
Razones por las cuales solicitó sea revocado el fallo de primera instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el día 20 de marzo de 2013 (Fl.192-193 Cdno Ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se allegaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (fl 194-199cdno ppal):
La accionante aportó sus alegatos de conclusión el 4 de abril de 2013 en los que reiteró lo manifestado en la sustentación del recurso de apelación.
8.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios (fl200-205 cdno ppal)
La entidad accionada reafirmó las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda y agregó que soportada en la reciente Jurisprudencia respecto al tema las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar.
9. Concepto de Ministerio Público.
El Ministerio Publicó no se pronunció en esta etapa procesal.
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer en primer lugar si ¢¯debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 10 de diciembre 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera toda vez que según la recurrente como prestadora del servicio de acueducto cumplió con lo estipulado por la Ley 142 de 1994 en relación al proceso de investigación por desviación significativa en el inmueble del suscriptor Hector Gabriel Montañez ubicado en la Calle 70 No. 50-23 con cuenta de contrato No. 10259889 respecto del período facturado para la vigencia del 4 de agosto al 3 de octubre de 2009, por cuanto la investigación efectuada por la apelante se llevó a cabo con sujeción a la normatividad aplicable al caso, ya que la visita del 6 de octubre de 2009 fue efectiva no identificando anomalía alguna endilgable a la prestadora del servicio de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 413 de 2006, no considerándose por la accionada que el escape pudo deberse a un daño típico en la cisterna del baño lo cual no se puede determinar al momento de efectuar la inspección, pues el solo hecho de que el funcionario examine el medidor es una prueba idónea para verificar la existencia de irregularidades en el servicio.?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte, que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 10 de diciembre de 2012
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
A efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que {}{}la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básico
la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fijó los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a revisar la actuación surtida respecto de la investigación a fin de estudiar la inconformidad del apelante en razón a determinar si cumplió lo preceptuado en la normatividad con referencia a la desviación significativa, por lo que se relaciona lo observado en el expediente como pruebas, de las que resalta:
- Acta de Inspección Externa y revisiones Internas No. 2109522 de 6 de octubre de 2010 donde se informa que no se pudo efectuar o ejecutar revisión y en observaciones señala “Medidor no registra..” (fl 26 Cdno Ppal)
-Recurso de Reposición y en subsidio el de apelación propuesto por el suscriptor contra la decisión de 16 de octubre de 2009 expedida por la Oficina de atención de la Empresa de Acueducto Agua y Alcantarillado que determinó “confirmar el consumo y valor de la factura No. 32516500512” por cuanto consideró la existencia de un error de facturación por parte de la accionante al facturar la cantidad de 26 metros cúbicos para el período de 4 de agosto a octubre 3 de 2009.(fl 16-17 cdno ppal)
-Decisión No. S- 2009-381503 de 6 de noviembre de 2006 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” que reafirmó el acto administrativo que tramitó la petición verbal No. 8351452 del 16 de octubre de 2009 es decir, confirmó lo cobrado para la vigencia de 4 de agosto y 3 de octubre de 2009, en la que además indicó (fl 18-21 cdno ppal):
“Es claro que para la vigencia reclamada se presentó una desviación significativa del consumo, por lo tanto, la Empresa cumplió con lo establecido por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 y ordenó una revisión previa a facturación mediante aviso No. 8014169909, la cual se llevó a cabo el día 6 de octubre de 2009, por la cual se obtuvo el siguiente resultado:
Acometida con servicio normal
Predio solo
Medidor no registra en visita
En este punto cabe relatar que la factura correspondiente a esta vigencia se expidió el 11 de octubre de 2009.”
De los mencionados documentos infiere la Sala, la presencia de una desviación significativa motivo por el que la actora efectuó el 6 de octubre de 2010 inspección al inmueble a fin determinar la causa de la fuga la cual no se pudo llevar a cabo por encontrarse el predio solo, no obstante dentro de la observaciones de la misma la accionante indicó que el medidor no registraba y procedió a confirmar el cobro.
Aunado a lo anterior precisa la Sala que el artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Del mismo modo frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 impone la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le fija el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de la factura, y mientras la causa se determina la factura será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
Por su parte la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa en el período de facturación correspondiente en los aumentos o las disminuciones en el uso que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes de el 35% para usuarios con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para usuarios con un promedio de consumo menor a 40m3.
De igual manera el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 establece:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se deduce, que la fuga imperceptible se detecta solo a través los instrumentos apropiados (geofono) luego no basta la mera experiencia del personal clasificado para identificarlas se hace necesario implementar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos, motivo el que no es posible afirmar para el caso en comento que con el solo hecho que el funcionario haya revisado el medidor sea una prueba idónea para descartar la causa de la desviación.
Así mismo, revisada el acta de 6 de octubre de 2009 (fl 26 cdno ppal), se encuentra que hubo un error en el procedimiento adelantando por la a EAAB ya que no cumplió con su deber de ayudar al consumidor a investigar las causas que originaron el aumento en el consumo no siendo viable efectuar la totalidad del cobro sino hasta que determinara el sitio u origen de la fuga.
Una vez revisada la actuación administrativa se aprecia que la actora solo llevó a cabo la mencionada visita la cual fue efectiva frente a la detección del origen y la causa de la fuga por lo que debió proceder a dar cumplimiento a lo contemplado por el articulo 146 de la Ley 142 de 1994 y cobrar por promedio el lugar de endilgarlo al usuario.
Examinada la Resolución No. SSPD-20098140196445 de 14 de diciembre de 2009 dictada dentro del expediente No. 2009814390114269E se observa, que esta resolvió modificar la decisión emitida por la actora mediante Acto Administrativo No. S-2009-381503 del 6 de noviembre de 2009 ordenando corregir la factura del período de 4 de agosto al 3 de octubre de 2009 del predio identificado con Cuenta Contrato No. 10259889, con base en el consumo promedio de 15m3. (Fl. 32-35 Cdno ppal) actuó acorde a la Ley 142 de 1994, por lo que se afirma, que la factura debió realizarse con base en el consumo promedio y no cobrárselo al suscriptor.
Ahora veamos lo expuesto por el A quo al respecto (fl 172 cdno ppal):
“En el caso en concreto se parecía que para el período comprendido entre el 4 de agosto al 3 de octubre de 2009 se presentó una desviación significativa de consumo. Para lo cual el 6 de octubre de 2006 la demandante realizó una visita al inmueble mencionado donde encontró el predio solo (fol. C2) Luego, para este período la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá facturó el consumo con base en la lectura real del predio.
Asó el Despacho determina que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, no hizo uso de todos los elementos pertinentes para investigar la causa de la desviación significativa en el predio del usuario. Pues dicha visita no se logra establecer, si quiera, que efectivamente la empresa haya realizado la inspección ocular dentro del predio, dado que en el acto de visita se consignó que el predio estaba solo. Por lo tanto, la empresa en esa visita no pudo establecer el origen del presunto alta consumo.
Además, cabe aclarar que para cumplir con el precepto de la norma en cuestión no basta con que se haga la visita previa respectiva, o que esta se realice antes de expedir la factura, sino que dicha revisión se haga de manera idónea. En este caso, a la empresa le asistía el deber de descartar la posibilidad de que existiera algún daño en el medidor o que existieran fugas imperceptibles haciendo uso de las herramientas necesarias para establecerlos,
..(..)…
De lo anterior se colige, que el A quo no desconoció el acervo probatorio que reposa en el expediente el cual fue analizado de acuerdo a las reglas de la sana critic , así como tampoco interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994, toda vez, que fue al percatarse que la revisión de 6 de octubre de 2009 hecha al predio no se realizó de manera efectiva antes de proceder a cobrarle el incremento en el uso del líquido al usuario.
En relación a lo manifestado por el apelante, respecto a la existencia de otros factores como cambio en los hábitos del consumidor, o un daño típico en la cisterna que pudieron originar la fuga, expresa la Sala que de haber alguna causa que generara el aumento del consumo y que llevara a cargarla al usuario, esta situación debió probarse por parte de la accionante de acuerdo a lo contemplado en el artículo 177 del C.P.C. el cual es quien tiene la carga de la prueba en esta acción.
En referencia a la pregunta efectuada por el recurrente ¿Como puede un funcionario al momento de la investigación previa sobre un alto consumo detectar con precisión las circunstancias como las descritas, que pueden resultar los únicos hechos que guarda relación de conexidad con el alto uso del liquido? (fl 179 cdno ppal) La Sala responde que claro esta en las consideraciones ya manifestadas el Inspector puede desechar la idea de la presencia de fugas perceptibles a través de los sentidos e imperceptibles por medio de la implementación de mecanismos como el geofono a fin de descartar quien asume el valor por la desviación significativa.
Por lo expuesto se afirma que la accionada al modificar con la Resolución No. SSPD SSPD-20098140196445 del 14 de diciembre de 2009 el Acto Administrativo No. S-2009-381503 de 6 de noviembre de 2009 (Fl. 32-35 cdno Ppal) no aplicó de manera indebida la Ley 142 de 1994, ya que no era procedente efectuar el cobro del consumo sin haber aclarado la causa que originaba la desviación.
Precisa la Sala analizados los antecedentes administrativos (cdno 1-34 del Cdno ppal.) y las pruebas aportadas al plenario (fl 16-52 cdno ppal) que la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la demandante al advertir la existencia de esta situación debió aplicar lo contemplado previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya mencionadas.
Estima la Sala que si bien la Resolución No. 41 de 2006 en su artículo 1
expone el derecho de los consumidores en caso de revisión o retiro del medidor por presuntas anomalías no imputables a la prestadora a solicitar asesoría de un técnico particular, esta circunstancia no es motivo para que la accionante no cumpla con su deber legal de determinar lo que origina la fuga implementando los instrumentos de la norma señala para ello, en lugar de proceder al cobrar el incremento a cargo del suscriptor.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley ya que la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al sub judice.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en {}{}la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de 10 de diciembre de 2012 proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 10 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2¡Æ) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia
TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta Nº 24
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
Ausente con Permiso
Las anteriores firmas pertenecen a la sentencia de segunda instancia del 30 de abril de 2013 que confirmó la sentencia de primera instancia.
