REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 11001333100220100013201 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 34 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012, ingresado al Despacho el 4 de marzo de 2013 según Constancia de la Subsecretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión (fl 275 Cdno ppal).
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 17 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls. 219-236 Cdno Ppal) mediante la cual se dispuso:
¡°PRIMERO.- Se niega la excepción propuesta por el curador ad- litem del tercero interesado en las resultas del proceso.
SEGUNDO.- Se niegan las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda.
TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia
CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente…¡±
PRETENSIONES
La actora solicitó como pretensiones (Fl. 69 Vto.-70 Cdno. Ppal.):
¡°1. Que es nula la Resolución No. 20098140201785 del 17 de Diciembre de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Territorial Centro, Mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la usuaria MARTHA Cicuariza, respecto del predio situado en la calle 38ª Sur No. 78I-29 de la Ciudad de Bogotá D.C., por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho declare que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe, indemnizar a la EAAB, cancelando el valor de los perjuicios causados por la demandada, que se demuestren en el desarrollo del presente proceso, con ocasión de la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20098140201785 del 17 de Diciembre de 2009,
2.1 Segunda Subsidiaria: En caso de no acogerse la anterior pretensión, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero generada por consumo registrado de agua, para los períodos comprendidos entre el 27 de mayo al 24 de julio de 2009 y del 25 de julio al 23 de septiembre de 2009, liquidado por valor NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($95.866) m/cte. Más los intereses moratorios más altos a cargo de la usuaria Martha Cicuariza, del predio ubicado en la Calle 38ª Sur No. 78I-29 de la Ciudad de Bogotá, dejando en firme la decisión No. S-2009-387274 del 011 de noviembre de 2009, proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P.
3. Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes según el artículo 177 C.C.A., desde la ejecutoria del fallo cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
4. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso.”
HECHOS
La accionante expresó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fls. 70 Cdno. Ppal.):
2.1. La demandante ha prestado el servicio de acueducto y alcantarillado al inmueble ubicado en la Cl 38ª sur # 78I- 29 de la Ciudad de Bogotá la cual tiene asignada la cuenta contrato No. 10114369.
2.2 Con escrito No. E-2009-081407 de 9 de octubre de 2009 la señora Martha Cicuariza presentó petición ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en la que manifestó su inconformidad por lo cobrado en el período de 27 de mayo al 24 de julio de 2009 y del 24 de julio a 23 de septiembre de 2009.
2.2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá respondió en Acto Administrativo No. S-2009-344240 de 14 de octubre de 2009, en el que decidió confirmar el consumo facturado para la vigencia No. 000032716304 período correspondiente a 25 de julio a 23 de septiembre de 2009.
2.3. Contra la anterior decisión la señora Martha Cicuariza interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en escrito radicado No. E-20098140201785 el 28 de octubre de 2009 en la que expresó, su inconformidad asegurando que la persona que atendió la visita dio una información errada, ya que en el predio solo habitaban 3 personas.
2.4. La accionante resolvió el recurso interpuesto mediante la Decisión No. S-2009-387274 de 11 de noviembre de 2009 confirmó el acto recurrido y concedió la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
2.5. Por medio de }}}}}{}{}}}}}}{}{}la Resolución No. 20098140201785 de 17 de diciembre de 2009 la accionada desató el recurso de apelación ordenando lo siguiente (fl 64 cdno ppal):
“ARTÍCULO PRIMERO – MODIFICAR la Decisión No. 387274 del 11 de Noviembre de 2009, proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en el sentido de corregir la facturación de la cuenta contrato 10114369 para el período del 27 de Mayo de 2009 al 24 de julio de 2009 con base en el consumo promedio de 21m3 y del 25 de julio de 2009 al 23 de septiembre de 2009 con base en el consumo promedio de 22 m3, de conformidad con la aparte motiva de la presente resolución.”
Decisión notificada a la Empresa de Acueducto el 24 de diciembre de 2009 (Fl. 58 cdno ppal) con la que quedó agotada la vía gubernativa.
2.7 La accionante solicitó el 19 de marzo de 2010 ante la Procuraduría General de la Nación conciliación, realizada el 10 de junio de 2010 declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. (Fl 67-68 cdno Ppal)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 70-73 Cdno. Ppal.):
Artículo 29 y 84 de la Constitución Política
Artículos 79 numérales 29 y 31, 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159 de la ley 142 de 1994
Resolución No. CRA 151 de 2001
Decreto 302 de 2000
Decreto 229 de 2002
Artículo 20 numeral 18 del Decreto 990 de 2002.
3.2 Concepto de Violación.
Como motivos por los cuales debe ser declarado nulo el acto acusado señaló los siguientes cargos:
3.2.1. “Primer Cargo: Falta de Competencia de la SSPD”
La EAAB ESP mencionó, que la Superservicios carece de competencia para establecer procedimientos o actuaciones administrativas que no están contemplados en la ley, con lo que violó el artículo 84 de la Constitución Política, los numerales 29 y 31 del articulo 79 y los artículos 146, 149, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002 ya que ninguna de estas normas le han proporcionado la facultad para adicionar o exigir requisitos a las actuaciones adelantadas por la prestadora del servicio.
3.2.2. Segundo Cargo: “Infracción a las normas en que debía fundarse”
Indicó, que con la expedición del acto demandado la accionada desatendió lo consagrado en los artículos 144, 145, 146, 149, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 302 de 2000, el Decreto 229 de 2002, la Resolución No. CRA 151 de 2001 al pedir un trámite administrativo para realizar la investigación por desviación significativa de consumo que la ley ni la regulación señalan, desconociendo la indagación realizada por parte de la actora.
Agregó, que el 25 de julio de 2009 la empresa llevo a cabo revisión previa a facturación de la vigencia comprendida entre el 29 de marzo al 28 de mayo de 2009 en la que determinó que el inmueble estaba solo y como lectura del medidor observó 825m3, por lo que procedió a efectuar en cumplimiento del articulo 149 de la Ley 142 de 1994 el cobro con base en el promedio del predio hasta que se determinara la causa de la fuga situación comunicada en debida forma al usuario.
Aunado a lo anterior manifestó, que el 22 de agosto de 2009 ejecutó revisión en la que infirió “revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles con geofono lectura 836m3” (fl 72 cdno ppal)
Expresó, que para la vigencia de 24 de julio de 2009 a 23 de septiembre de la misma anualidad facturó un total de 37m3 por diferencia real de lecturas arrojadas por el medidor en la que incluyó el concepto de deuda anterior por el valor de los metros cúbicos dejados de facturar en el período de 27 de mayo de 2009 al 24 de julio de 2009.
Reiteró que se quebrantó el debido proceso con la Resolución emitida por la Superintendencia al exigirle procedimientos no previstos en la ley.
3.2.3 Tercer Cargo. “Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa.”
Señaló, que la propia Ley 142 de 1994 estableció el debido proceso para que los usuarios pudieran controvertir el acto jurídico de facturación tanto en sede de la empresa como en vía jurisdiccional.
Expuso que la demandada vulneró este derecho al exigir requisitos adicionales para el adelantamiento de un trámite para la investigación por desviación significativa no contemplado por la normatividad.
Razones por las que la demandante solicitó la nulidad de las resoluciones demandadas.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolució N¡Æ SSPD- 20098140201785 de 17 de diciembre de 2009 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, notificada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el 24 de diciembre de 2009 (fl.58 Cdno Ppal), la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 11 de junio de 201, admitida con auto calendado el 28 de junio de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 17 de septiembre de 2010 y se emplazó a la señora Martha Cuariza quien obra como tercero interesado en publicaciones de 6 y 7 de septiembre de 201 notificada a través de Curador Ad Litem el 3 de noviembre de 2011.(fl 168 cdno ppal)
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
La accionada no se pronunció en esta etapa procesal.
4.2 Tercero Interesado (Fl. 170-173 cdno ppal)
La señora Martha Cicuariza por medio de su Curador contestó la demanda el 21 de noviembre de 2011 en la que expresó su oposición a todas las pretensiones, por considerar que el acto acusado goza de plena legalidad.
Formuló las siguientes excepciones:
-“Inexistencia de la obligación”: Señaló, que la accionante debe corregir la facturación de la cuenta contrato No. 10114369 para la vigencia de 27 de mayo de 2009 al 24 de julio de la misma anualidad con base en el consumo de 21m3 y del 25 de julio de 2009 al 23 de septiembre de 2009 de acuerdo al promedio de 22m3, teniendo como fundamento la vulneración al debido proceso con el que debió formalizarse el cobro.
-“Excepción de Oficio”: Solicitó que de conformidad con el artículo 164 del C.C.A se reconozcan las excepciones que se lleguen a demostrar en el curso de esta acción.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora 86 Judicial I Administrativa emitió concepto de fondo el 12 de junio de 2012 (fl 210-216 cdno ppal) en el que indicó, que los artículos 79 y 159 de la Ley 142 de 1994 otorgan a la accionada la competencia para adelantar el trámite de las actuaciones administrativas puestas a su consideración, contando con la facultad de adicionar, desvirtuar o modificar las decisiones tomadas por las entidades sujetas a su vigilancia como lo es la EAAB E.S.P. no incurriéndose en extralimitación de funciones por parte de la Superintendencia.
Agregó, que no se probó la causa objeto de la desviación significativa en tiempo omitiendo la prestadora del servicio con el deber legal contemplado por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 lo que condujo a la perdida del derecho a recaudar el valor facturado.
Expresó el Ministerio Publico, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no realizó una verificación debida del funcionamiento del servicio prestado y no dio estricto cumplimiento a las obligaciones que le asistían.
La señora procuradora manifestó, que la actora no aportó prueba alguna de soporte técnico que evidenciara el correcto análisis del medidor, bajo los requerimientos exigidos por los artículos 144, 145, 146 y 149 de la Ley 142 de 1994.
Además consideró:
“..(…)..a pesar de que se evidencia que el servicio que fue suministrado, que a pesar de que advirtió que el servicio suministrado al predio presentaba desviación significativa del consumo, ya que, los elementos o herramientas no eran idóneos para establecer el gravamen a facturar, pues aparato de medición presentaba irregularidades, mal podría justificar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, una serie de cobros que no pudieron ser esclarecidos por esta, al no brindarle al usuario claridad respecto de las causas de originaron la desviación significativa.”
Manifestó que las acciones de nulidad y restablecimiento de la EAAB contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que son materia de proceso ante la Jurisdicción Contencioso son de inadecuada operancia, toda vez, que la cuantía no equipara en lo más mínimo el costo que implica poner a funcionar el sistema judicial.
Por los argumentos expuestos consideró, que la actora no desvirtuó la legalidad del acto acusado por lo que sugirió no acceder a lo pedido en el libelo demandatorio.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 17 de agosto de 2012 (Fl. 219-236 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en las razones que seguidamente se sintetizan.
En primer lugar frente a la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por el Curador ad litem de la señora Martha Cicuariza dijo, que es un argumento dirigido a desvirtuar lo afirmado por la accionante por lo que determinó sería observada al estudiar el fondo del litigio.
Señaló el Juez de Primera Instancia, respecto a la infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación que al examinar los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994 estas disposiciones hacen referencia a la necesidad de la medición del uso del líquido como elemento principal para fijar el precio del servicio a cobrar al suscriptor y la obligación de la prestadora cuando hubiere lugar de investigar la desviación significativa, antes de facturar el consumo.
El A quo afirmó, que al revisar los antecedentes administrativos contenido en la demanda advirtió que tanto la EAAB como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios coincidieron en indicar que el período de 27 de mayo y 24 de julio de 2009 se presentó una desviación significativa en el predio de la usuaria. Igualmente ocurrió con la vigencia de 25 de julio a 23 de septiembre de 2009, motivo por el que expresó que no existe discusión en relación a la ocurrencia de la fuga en ambos ciclos.
Continuó su análisis al manifestar, que en el caso sub judice observó, que en el inmueble de la señora Martha Cicuariza durante el período comprendido entre el 27 de mayo al 24 de julio de 2009 la empresa llevó a cabo una visita el 25 de julio de 2009 sin que esta fuese efectiva, por lo que facturó por promedio el consumo de 21m3.
Aunado a lo anterior manifestó, que para la vigencia de 25 de julio a 23 de septiembre de 2009 la accionante en vista de la lectura arrojada por el medidor efectuó dos visitas al predio el 22 de agosto y 24 de septiembre de 2009, pero en estas no se encontró anomalía que explicar el incremento presentado.
El A quo afirmó, que de las actas de inspección calendadas el 25 de julio, 22 de agosto y 24 de septiembre de 2009 no se logró determinar que la demandante haya usado todos los elementos pertinentes para investigar la causa del exceso, ya que las anotaciones cumplidas en ellas son insuficientes, toda vez, que no identificaron de manera idónea el motivo que la produjo.
Expresó, que la actora no dio cumplimiento a lo estipulado en el articuló 146 de la Ley de servicios públicos, así como no logró establecer que los metros facturados fueron realmente los consumidos por la suscriptora, razón por la que no le estaba permitido cobrar dichos valores al no tener certeza del consumo, argumentos con los que concluyó que el cargo correspondiente a la vulneración de las normas en las que deberían fundarse no tenía vocación de prosperidad.
En cuanto a la falta de competencia de la accionada y desconocimiento del derecho de defensa manifestó el A quo, que de lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política y de la apreciación del contenido del acto acusado así como de las pruebas aportadas al proceso estimó, que la demandada se ajustó a la facultad otorgada por el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 dado que decidió y estudio el recurso de apelación interpuesto por la usuaria con base en lo señalado por los artículos 146 y 149 de la ley de servicios públicos domiciliarios.
Precisó, que no se vulneró el debido proceso, el principio de legalidad ya que la empresa no puede desconocer el deber que tenía de investigar y definir la causa de la desviación antes de realizar el respectivo cobro.
En relación a la tacha expuesta por la accionada contra el testigo Luís Alberto Forero Cortés estimó, que este no aportó ningún elemento nuevo a los que reposan en los antecedentes administrativos de los actos enjuiciados, por lo que indicó, que no ameritó contrastarlo con otros medios probatorios y en los términos de los artículos 217 y 218 lo encontró innecesario.
Afirmó, que la pretensión subsidiaria que persigue la condena a la usuaria al pago de la suma abonada que asciende a noventa y cinco mil ochocientos sesenta y seis pesos ($95.866.) debía ser negada al no desvirtuarse la legalidad de la resolución demandada.
En relación a las costas expuso el A quo, que no se presentaron los presupuestos del artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, por ello no procedió a su condena.
Por las razones expuestas negó las pretensiones de la demandante.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación el 11 de septiembre de 2012 (Fl. 238-246 Cdno. Ppal.), concedido mediante proveído de 24 de mismo mes y anualidad (Fl. 248 cdno ppal), admitido por esta Corporación con auto calendado el 10 de diciembre de 2012 (Fl. 252 Cdno de Ppal).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante expresó, que el fallo de Primera Instancia debe revocarse por las siguientes razones:
Señaló, que la sentencia dictada por el A quo es contraria a derecho, toda vez, que la aplicación de las normas en las que sustentó la providencia apelada provienen de una interpretación que no se ajustó al espíritu de las disposiciones que rigen la materia de servicios públicos domiciliarios en especial lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Mencionó, que la EAAB ESP que el Juez de Instancia no estudio concienzudamente los aspectos relevantes y contundentes que se derivaron de la visita efectuada como revisión previa la que contrario a lo expresado en el fallo objeto de recurso la prestadora si determinó realmente una investigación técnica, suficiente para confirmar el uso de agua registrado en el inmueble.
Advirtió que el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 estableció una excepción a la norma cuando no se de el presupuesto legal en ella estipulado, el cual se refiere a que estando la empresa en la obligación de investigar la fuga y no lo hace se debe aplicar lo previsto en el artículo 146 de esta misma normatividad, es decir llevarse a cabo el cobro con base en los consumos anteriores.
Afirmó el recurrente, que el Sistema de Información Comercial de la empresa determinó que para la vigencia entre el 29 de marzo al 28 de mayo de 2009 la prestadora a través de aviso No. 013700031 efectuó revisión previa a la facturación el 25 de julio de agosto de 2009 donde señaló que el predio estaba solo, razón por la que el 22 de agosto de 2009 ejecutó visita en la que observó “Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles con geofono” (fl 240 cdno ppal).
Aunado a lo anterior agregó, que dio cumplimiento al artículo 12 de la Resolución No. 413 de 2006 encontrándose legitimada para cobrar al usuario los consumos medidos las vigencias reclamadas, toda vez, que la facturación por promedio es temporal mientras se determina la causa de la desviación.
Indicó el recurrente, que el A quo desconoció que las pruebas realizadas en el predios son consideradas de carácter técnico y efectuadas por personal calificado, siendo claro que el fallo de primera instancia desestimó el valor probatorio de las inspecciones sin contar con elementos validos para desvirtuar su veracidad.
Además el apelante aclaró (fl 243 cdno ppal):
“Es necesario precisar que en el caso en concreto al momento de realizarse las inspecciones técnicas del 22 de agosto de 2009, se efectuó la denominada prueba de llaves, evidenciándose que el medidor solo registrada diferencia de lecturas, al activarse algún punto de consumo (llaves, lavamanos, duchas, etc).
Así las cosas en la mencionada inspección técnica se descartó la existencia de fugas perceptibles al interior de inmueble y la necesidad del uso del GEOFONO, advirtiéndose que dicha prueba solo se hace necesaria una vez se determina que el medidor registra diferencia de lecturas a pesar de que los puntos de consumo se encuentren cerrados.”
Adujo, que debe tenerse en cuenta por parte del A quem que el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 no establece la obligación de “detectar” sino de “ayudar” al suscriptor a determinar la causa de la alta utilización del líquido, pues ésta no siempre es ocasionada por una huida perceptible o imperceptible o por el aparato de medida, ya que puede provenir de diferentes aspectos fácticos cuyo conocimiento es imposible para la actora al momento de efectuar la investigación.
Expresó que tanto la accionada como el A quo crearon una prueba “caprichosa” para detectar el alto consumo de un predio obligado a la EAAB a la implementación del geófono cuando no se presenten indicios de la existencia de desviaciones imperceptibles, desconociendo y restando fuerza a otros mecanismos utilizados para su detención descartando otras causas no imputables a la prestadora y que hace referencia a hábitos de uso del agua en el predio como las visitas, trabajos de remodelación, aumentos en el número de habitantes, desperdicios del recurso hídirco por descuidos.
La actora cuestionó:
“¿Como puede un inspector al momento de la investigación previa sobre un alto consumo detectar con precisión las circunstancias como las descritas, que pueden resultar los únicos hechos que guarda relación de conexidad con el alto consumo?”(fl 245 cdno ppal)
Concluyó la sustentación de la impugnación al manifestar, que la posición asumida por la demandada y adoptada por el Juez de Primera Instancia desbordó lo dispuesto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 al desconocer su finalidad y extralimitar la relación de un serie de pruebas técnicas llevadas a cabo y advertir la falta de una investigación exhaustiva que no esta legal ni técnicamente detallada en la sentencia.
Por lo argumentos anteriormente expuestos la accionante afirmó que la nulidad pedida esta soportada en la defensa del patrimonio de la Ciudad y del interés jurídico general y no en razones económicas privadas por los solicitó sea declarado nulo el acto demandado.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el día 30 de enero de 2012 (Fl. 256 Cdno Ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (fl 26-34 cdno ppal)
La actora reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación, en el escrito introductorio de la acción y agregó que la empresa cumplió con su obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las posibles fugas.
Por lo que solicitó la revocatoria fallo de Primera Instancia.
8.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios.
La demandada reafirmó los argumentos expresados en la contestación de la demanda (Fl. 257-267 Cdno ppal)
9. Ministerio Público
El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer:
¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda, ya que como lo afirma la recurrente el A quo no analizó el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio aportado al expediente, interpretando indebidamente de la Ley 142 de 1994, por cuanto, la Resolución No. SSPD- 20098140201785 de 17 de diciembre de 2009 reviste de nulidad, dado que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota ESP cumplió con la normatividad al momento de efectuar la revisión previa en la cuenta contrato No. 10017815 para el período de 27 de mayo de 2009 al 24 de julio de 2009 y de 25 de julio a 23 de septiembre el mismo año, así como implementó las pruebas técnicas necesarias a fin de determinarla?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 17 de agosto de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que {}{}la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 fija las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fijó los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a revisar la actuación surtida respecto de la investigación a fin de estudiar la inconformidad del apelante en razón a determinar si cumplió lo preceptuado en la normatividad con referencia a la desviación significativa, por lo que se relaciona lo observado en el expediente como pruebas, de las que resalta:
- Factura No.30425081012 de la cuenta contrato No. 10114369 del inmueble ubicado en la Cl 38 A sur 78I – 29 estrato 3, con lectura actual de 803, lectura anterior de 782 y un consumo de 21 m3, con fecha de pago oportuno el 12 de agosto de 2009 y limite de pago el 18 del mismos mes y año en la que se facturó el período de 27 de mayo a 24 de julio de 2009, cuyos últimos registros para las vigencias de septiembre a noviembre de 2008, noviembre de 2008 a enero de 2009, enero a marzo y marzo a mayo de 2009 señala 13, 17, 22, 25 metros cúbicos respectivamente. (fl 41 cdno ppal)
- Factura No. 3271630414 de indica (fl. 43 cdno ppal):
“cuenta contrato 10114369 .. lectura actual 856 … lectura anterior 819 .. consumo (m3) 37 Últimos consumos m3.. NOV- ENE 17 … ENER- MAR .. 22 .. MAR- MAY ..25 .. MAY-JUL ..37 fecha de pago oportuno OCT/13/2009 fecha límite de pago para evitar suspensión OCTE/16/2009 .. Período facturado JUL/25/2009 – SEP/23/2009
- Acta de Inspección Externa y Revisiones Interna No. 1998870, Aviso No. 008013700031 de 25 de julio de 2009 donde se informa “No se pudo efectuar o ejecutar revisión…OBSERVACIONES Medidor no Registra en visita” (fl 45 cdno ppal)
- Acta de Inspección Externa y Revisiones Internas No. 2045911 de 22 de agosto de 2009 en la que se observó (Fl. 48 Cdno ppal):
“..(..).. No hay escapes…alto consumo confirmado…. OBSERVACIONES Medidor registra al hacer prueba de llaves. 2º piso deshabitado. No hay razón para el alto consumo…(..)..”
- Acta de Inspección Externa y Revisiones Internas No. 2086734 de 24 de septiembre de 2009 en la que la EAAB determinó (fl 49 cdno ppal):
“ (..).. alto consumo confirmado … sin fugas .. Medidor registra solo al exigirle .. no sabe motivo de alto consumo … requirió prueba de geofono.. no….(..)..”
De los mencionados documentos infiere la Sala, la presencia de una desviación significativa motivo por el que la actora efectúo las inspecciones al inmueble a fin determinar la causa de la fuga, no obstante se observa, que en la primer el “Medidor no registra en visita”, en la segund se señala “Medidor registra al hacer la prueba de llaves” y la tercer informa “Medidor registra al exigirle” así como indica que no es necesaria la prueba del geófono.
Aunado a lo anterior encuentra la Sala que la EAAB S.A. ante la desviación significativa de la vigencia de 27 de mayo a 24 de julio de 2004 al no poder establecer el origen de la fuga cobró por promedio como se infiere de la lectura de la factura 30425081012 (fl 41 cdno ppal) de 21 m3.
Respecto a la apreciación de las actas el A quo señalo (fl 233 cdno ppal):
“ … (..).. de las actas de inspección calendadas el 25 de julio, el 22 de agosto y el 24 de septiembre e 2009 (fls 36, 39 y 40 C2) no se logra determinar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP haya hecho usos de todos los elementos pertinentes para investigar la causa de la desviación significativa en el predio de la usuaria. Pues las anotaciones “Medidor no registra en visita”, Medidor registra sólo al exigirle”, “No hay razón para el alto consumo”, “No sabe motivo alto consumo”, resultan insuficientes, toda vez, que no identifican de manera idónea la causa de la desviación…(..).. “
Apreciación que es compartida por la Sala, ya que del estudio de las acotadas acta tampoco infiere que estas sean suficientes para comprobar el origen del escape del líquido como se explica a continuación:
Se precisa que el artículo 14
de la Ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 impone la siguiente obligación a cargo de las prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le fija el deber a la entidad que proporciona el servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se determina la factura será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa en la vigencia de facturación correspondiente en los aumentos o las disminuciones en el uso que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes de el 35% para suscriptores con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para usuarios con un promedio de consumo menor a 40m3.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 establece:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se extrae, que la fuga imperceptible es detectable solo mediante los instrumentos apropiados (geofono) luego no basta la mera experiencia del personal clasificado para identificarlas es necesario implementar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos.
Así mismo, examinadas la actas relacionadas con anterioridad, se encuentra que hubo un error en el procedimiento adelantando por la actora, ya que, que no cumplió con su deber de ayudar al beneficiario a investigar las causas que originaron el aumento en el usufructo no siendo viable efectuar la totalidad del cobro sino hasta que estableciera el sitio u origen de la filtración, circunstancia con no fue percibida por la accionante al hacer las acotadas visitas, máxime si se advierte que no implementó el uso de los mecanismos necesarios a fin de descartar una escape imperceptible como lo es la implementación del geofono.
De la decisiones contenidas en los actos No. S- 2009-34424 de 14 de octubre y la No. S-2009-38727 de 11 de noviembre de 2009 y de la investigación realizada por la actora (fl 15-53 cdno ppal) se tiene que la EAAB ESP no efectuó una investigación exhaustiva con el propósito de ayudar a detectar la procedencia de la desviación, ya que se limitó efectuar el cobro dado que como ya se explicó al evidenciarse el aumento en el uso del agua la empresa debió implementar los instrumentos (geofono) necesarios a fin de fijar el sitio y origen de la desviación, así como el seguir cobrando sobre el promedio, toda vez que no utilizó todos los medios con los que contaba a fin de identificar el escape y al no llevarlo a cabo vulneró el debido proceso al suscriptor.
Revisada la Resolución No. SSPD-20098140201785 de 17 de diciembre de 2009 se observa, que esta resolvió modificar la decisión emitida por la actora mediante Acto Administrativo No. S- 387274 de 11 de noviembre de 2009 en el sentido de corregir la facturación de la cuenta contrato No. 10114369 para el período del 27 de mayo de 2009 al 24 de julio de 2009 con base en el consumo promedio de 21m3 y del 25 de julio de 2009 al 23 de julio de 2009 con soporte en el histórico de 22 M3 (Fl. 59-65 Cdno ppal) actuar acorde a la Ley 142 de 1994, por lo que se agrega, que el cobro del exceso en el uso del líquido no debió endilgársele al suscriptor hasta tanto no hacer uso de los medios idóneos para verificar la causa de la huida.
Advierte la Sala que no se crea una prueba “caprichosa” por parte de la accionada y del A quo al exigirle la práctica de una investigación exhaustiva a fin de detectar el sitio y origen de la desviación, ya que es claro que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 para llegar a la conclusión de la no existencia de una fuga imperceptible era necesario la utilización del geófono.
Ahora en referencia a lo cuestionado por el recurrente “Como puede un inspector al momento de la investigación previa sobre un alto consumo detectar con precisión las circunstancias como las descritas, que pueden resultar los únicos hechos que guardan relación de conexidad con el alto consumo?”(fl 245 cdno ppal)La Sala responde que claro esta en las consideraciones ya manifestadas el Inspector logra desechar la idea de la presencia de desviaciones perceptibles a través de los sentidos e imperceptibles por medio de la implementación de mecanismos como el geófono a fin de descartar quien asume el valor por la desviación significativa.
Aclara la Sala que no basta enviar avisos y hacer las visitas también es necesario utilizar los mecanismos idóneos para la detección del origen de la desviación, motivo por el cual tanto la accionada como el A quo la emitió y no declaró la nulidad del acto cuya nulidad se pretende, respectivamente.
En cuanto a lo expresado por el recurrente, en relación a que no se tomó en cuenta la existencia de otros presupuestos fácticos que pudieron originar la fuga, señala la Sala que de existir alguna causa que generara el aumento del consumo que llevara a cargarlo al usuario, esta situación debió ser probada por la accionante de acuerdo a lo contemplado en el artículo 177 del C.P.C. el cual es quien tiene la carga de la prueba en esta acción.
Estima la Sala que analizados los antecedentes administrativos (cdno 1-61 Cdno No. 2l.) que la demandada no le exigió a la actora efectuar uno u otro procedimiento para identificar la desviación significativa, sino que por el contrario determinó que la EAAB S.A. E.S.P. al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar de manera previa lo contemplado en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por consiguiente se afirma, que no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso bajo examen no evidenciándose afectación al patrimonio público de la Ciudad.
Por las razones expuestas y revisado el fallo de objeto de recurso se concluye, que el A quo no desconoció el acervo probatorio que reposa en el expediente el cual fue estudiado de acuerdo a las reglas de la sana critic , así como tampoco interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994, siendo la providencia apelada acorde a lo establecido en el artículo 17 del CPC ya que se basa en las pruebas aportadas de manera oportuna al proceso.
En consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuadra dentro de los postulados contenidos en {}{}la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al sub judice, de manera que los argumentos endilgados en el recurso no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de 17 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 17 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2¡Æ) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia
TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta Nº 13.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
Las anteriores firmas pertenecen a la sentencia de 11 de marzo de 2013 dentro del proceso de la referencia que confirmó el fallo de primera instancia.
