REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 11001333100220100018801 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 073 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012 y remitido con informe secretarial del 8 de abril de 2013 (fl.241) de la Subsecretaria Común del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls. 181-198 Cdno Ppal) mediante la cual se dispuso :
¡°PRIMERO.- Se niegan las pretensiones principales y subsidiaras de la demanda.
SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.…. (…)... ¡±
PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fl. 65-66 Cdno. Ppal.):
¡°1. Que se declare nula la resolución No. SSPD 20108140027645 el 5 de marzo de 2010, proferida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recursos de apelación interpuesto por el usuario señor JOSÉ RODRÍGO BENITES, respecto del predio situado en la Carrera 72 A No. 71-58 de la Ciudad de Bogotá, que hace para de la Zona 2 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P., por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, semejen en firme los actos administrativos No. S-2009-410279 del 24 de noviembre de 2009 y No. S-2009-441754 del 11 de diciembre de 2009, proferidos por la Empresa de Acueducto y alcantarillado – ESP, de Bogotá D.C.
3. Que de conformidad con las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene y condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. – E.S.P. la suma de dinero que ordenó descontar de la cuenta contrato No. 10051964 del usuario por valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($454.450) m/cte, mas los interese moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos.
4. Que se liquiden las anteriores condenas mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajusten dichas condenas tomando como base en índice de precios al consumidor, conforme a lo ordenado por el artículo 178 del C.C.A. esto es, que la suma resultante de la liquidación deberá ser indexada y actualizada a la fecha de la sentencia definitiva, de conformidad con las fórmulas de matemática financiera y los índices aceptados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.
5. Que para el cumplimiento de la sentencia se ordene dar aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
6. Que se condenen a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho.
Pretensión subsidiaria:
En caso de no acogerse la pretensión del numeral 3º de este acápite, de manera respetuosa se solicita, que se declare a título de restablecimiento del derecho que en el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no cancele a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. – E.S.P., la suma de dinero que ordenó descontar a la cuenta contrato No. 10051964 del usuario por valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($454.450)m/Cte, más lo intereses moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos, se ordene el cobro de dicha suma de dinero con cargo a la cuenta contrato No. 10051964 del usuario JOSÉ RODRÍGO BENITES, y correspondiente al predio ubicado en la Carrera 72 A No. 71-58 de la Zona 2, de la Ciudad de Bogotá.”
HECHOS
La accionante expresó como fundamentos fácticos de la demanda (Fls. 66 Cdno. Ppal.):
2.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presta el servicio público de acueducto al inmueble ubicado en la Carrera 72ª No. 71 -58 identificado con la cuenta contrato No. 10051964.
2.2 El señor José Rodrigo Benítez el 23 de noviembre de 2009 bajo el Radicado No. E-2009-094364 formuló derecho de petición ante la actora en el que manifestó su inconformidad por el cobro realizado en la factura No. 39676748 del período de 3 de septiembre de 2009 al 31 de octubre de la misma anualidad.
2.3. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá respondió en Acto Administrativo No. S-2009-410279 del 24 de noviembre de 2009, en la que decidió confirmar el consumo facturado.
2.3. Contra la anterior decisión el señor José Rodrigo Benítez formuló recurso de reposición y en subsidio apelación en escrito radicado No. E- 2009-099201 del 9 de diciembre de 2009 en el que expresó, su inconformidad y reiteró su solicitud inicial.
2.4. La actora dio respuesta al recurso propuesto mediante la Decisión No. S-2009-441754 de 11 de diciembre de 2009 que confirmó el acto recurrido y concedió la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
2.5. Por medio de la Resolución No. SSPD-20108140027645 del 5 de marzo de 2010 la accionada desató el recurso de apelación ordenando lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO- Modifica, la decisión No. 441754 del 11 de Diciembre de 2009, proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.S.P. en el sentido de corregir la facturación de la Cuenta Contrato 10051964 para el período del 3 de Septiembre de 2009 al 31 de octubre de 2009 con base en el consumo promedio de 10 m3, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución …(….)…”(Fl 66 vto Cdno Ppal)
2.7 La accionante solicitó el 9 de junio de 2010 ante la Procuraduría General de la Nación conciliación, declarada fallida el 2 de agosto de 2010 por inasistencia de las partes. (Fl 62-63 cdno Ppal)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados (Fl. 67-80 Cdno. Ppal.):
Artículo 29 y 84 de la Constitución Política
Numerales 29 y 31 del artículo 79, 144, 145,146, 149, 150, 152, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994
Resolución No. CRA 151 de 2001
Decreto 302 de 2000
Decreto 229 de 2002
3.2 Concepto de Violación.
Como motivos por los cuales debe ser declarado nulo el acto acusado señaló los siguientes cargos:
3.2.1. Primer Cargo: “Infracción a las normas en que debía fundarse”
Manifestó, que la prestadora del servicio mediante aviso No. 8014345131 realizó una revisión previa el 1 de noviembre de 2009 en la que se confirmó la lectura del medidor y que el aparato registraba sólo al exigirlo, por lo que procedió a reafirmar el consumo facturado.
Anotó que de manera previa a través de aviso No. 8014298672 del 23 de octubre de 2009 la accionante revisó las instalaciones internas del predio en la que informó que “existió fuga después del medidor dentro de Cajilla” escape que tuvo su origen en el consumo habitual de las persona que habitan el predio, sumando a ello la presencia de un escape perceptible.
Agregó, que al ser una huida observable a simple vista no le era aplicable lo previsto en el inciso segundo del artículo 146 de 1994 pues este solo se utiliza para las imperceptibles.
Adujo, que tampoco le fue exigible la implementación de la Resolución No. 413 de 2006 toda vez, que por tratarse de una huida perceptible, era de aquellas cuya responsabilidad de detección recaía en el usuario, razón por la que no se necesitó que la Empresa agotara una serie de procedimientos para determinar las anomalías.
Detalló, que la accionante dio estricto cumplimiento a la normatividad vigente que rige la materia, llevando a cabo la investigación para detectar las causas del alto consumo, no vulnerándose el debido proceso al usuario.
3.2.2 Segundo Cargo “: Falta de Competencia de la SSPD”
La EAAB ESP expresó, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia para determinar procedimientos que no están contemplados en la ley, con lo que violó los numerales 29 y 31 del articulo 79 y los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002, ya que ninguna de estas normas le han otorgado facultades para exigir o adicionar requisitos a las actuaciones adelantadas por la prestadora del servicio.
3.2.3 Tercer Cargo. “Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa.”
Afirmó la demandante, que la Ley 142 de 1994 fijó el debido proceso para que los suscriptores pudieran controvertir el acto jurídico de facturación tanto en sede de la empresa como en vía jurisdiccional.
Mencionó, que la demandada vulneró este derecho al exigir el adelantamiento de un trámite para la investigación por desviación significativa no contemplado por la normatividad.
Razones por las que la actora solicitó la nulidad de las resoluciones acusadas.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 4 de agosto de 201, admitida con auto calendado el 9 de agosto de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 16 de septiembre de 2009 y al señor José Rodrigo Benítez como tercero interesado el 22 de octubre de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl.94-113 Cdno ppal)
La accionada contestó la demanda el 6 de diciembre de 2010, en la que expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones y solicitó, se tengan en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el acto demandado.
Agregó, que en el sub judice se presentó una desviación significativa para el período del 3 de septiembre al 31 de octubre de 2009, siendo el consumo promedio histórico igual a 10m3 y el de la vigencia fue de 95m3, por lo que se verificó un incremento equivalente a 850% muy por encima del consagrado en el artículo 1.2.20.6 título I capitulo II de la resolución No. CRA 151 de 2001.
Expresó, que la EAAB no dio cumplimiento a lo previsto en el numeral 12 de la Resolución No. CRA 413 de 2006 ya que no informó al usuario la fecha y hora de la practica de la visita para que ejerciera el derecho a la asesoría de un técnico particular o de cualquiera que verificara el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas.
Señaló, que la desviación significativa resultó incompleta al no definir las causas de la huida, pues tenía el deber de retirar el medidor para su análisis con el fin de determinar su calibración y la posible existencia de daños internos y externos que afectar el normal registro del consumo.
Indicó, que la demandada no desconoció el derecho del usuario y la empresa a que se mida el uso del liquido y que este sea el elemento principal del precio, ni impuso obligaciones excesivas o un trámite ilegal a la prestadora.
Citó el artículo 12 de la Resolución No. CRA 413 de 2006 y el 149 de la Ley 142 de 1994 para colegir, que la norma es clara al exigirle a las empresas que antes de expedir las facturas se investiguen las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, obligación que es legal, no se suple, ni se satisface, con revisiones posteriores a la preparación del documento de cobro, ni con revisiones que en nada contribuyeron a encontrar las causas del aumento en el uso del líquido.
Concluyó, que la accionada no quebrantó el derecho de defensa de la actora, ya que no le exigió actuaciones diferentes a las señaladas en la ley mas aun cuando se demostró que la EAAB no cumplió con el deber impuesto por la ley para realizar la investigación de las causas de la desviación previamente a la emisión de la factura.
Solicitó sea decretada de oficio cualquier excepción que resulte probada de conformidad con el artículo 306 del C.P.C de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 164 del C.C.A.
Razones por las que solicitó sean negadas las súplicas de la demanda.
4.2 Tercero Interesado
El señor José Rodrigo Benítez no se pronunció en esta etapa procesal
5. CONCEPTO EL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora 86 Judicial I administrativa rindió concepto de fondo el 6 de julio de 2010 citó los artículo 79 y 159 de la ley 142 de 1994 para deducir que, la accionada contó con plena competencia para adelantar el trámite de las actuaciones administrativas que sean puestas a su conocimiento, contando con la potestad para modificar, añadir, reformar o desvirtuar las decisiones tomadas por las entidades dependientes a su vigilancia y control con es el caso de la actora, no permitiendo de ninguna manera la extralimitación de funciones ni quebrantado el principio al debido proceso y de legalidad.
Expresó, que la EAAB no aportó prueba alguna de soporte técnico que evidenciara el correcto análisis del medidor, bajo los requerimientos exigidos en los artículos 144, 145, 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, que establecen diversas obligaciones en cabeza de la Empresas Prestadoras de Servicios, que a su vez se convierten en garantía de protección de los derechos del suscriptor.
Argumentos por los que solicitó no acceder a lo pretendido por la actora.
6. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 17 de septiembre de 2012 de 2011 (Fl. 181-198 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
El Fallador de Primer Grado citó los artículos 146, 149 de la Ley 142 de 1994, el artículo 1.3.20.6 de la Resolución No. CRA 151 de 2001 respecto de los que manifestó, que cuando se evidencia una desviación frente a consumos anteriores las acotadas disposiciones le exigen a la prestadora la obligación de investigar la causa, luego hasta tanto no se logre detectar la anomalía la factura deberá cobrarse con base en el promedio de las vigencias anteriores, pero una vez definida la diferencia frente a los valores recaudados será abonada o cargada al usuario.
En relación al caso concreto el A quo señaló, que los datos aportados en las actas de inspección son insuficientes para afirmar que se efectuó una investigación de las causas del alto desmedro del liquido, ya que no se detectó específicamente donde era la supuesta fuga, toda vez que el inspector se confirmó con plasmar los expuesto por la señora Angélica Bonilla, sin verificar con el rigor técnico la ocurrencia de la huida.
Agregó, que en el acta de visita no se anotó cuando la usuario encontró la desviación ni su duración información necesaria para identificar si la supuesta huida fue la real causa del huye del agua.
Infirió, que el caso bajo examen la actora no dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 146 y 149 de la ley 142 de 1994, ya que en las inspecciones realizadas por la misma no se hizo una valoración técnica adecuada a las instalaciones del beneficiario, identificando claramente el sitio donde ocurrió la posible fuga del liquido.
Advirtió, que el accionante infringió el debido proceso al consumidor pues pasó por alto la exigencia prevista en el artículo 12 de la Resolución No. CRA 413 de 2006, ya que no acreditó que hubiera avisado al usuario de la fecha y hora durante las cuales llevaría a cabo la visita.
Señaló el Juez de Primera Instancia, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente de acuerdo con lo contemplado en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 para decidir y estudiar el recurso de apelación interpuesto por el usuario en sede administrativa y analizó de forma acertada el caso concreto con base en los contemplado en los artículos 146 y 149 de la ley de servicios públicos.
Expresó, en relación a las pretensiones subsidiarias referentes a que se condene al usuario al pago de la suma de $454.450 resolvió negarlas en razón al hecho de no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto demandado.
En cuanto a las costas expuso el A quo, que no se presentaron los presupuestos del artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, por ello no procedió a su condena.
Por las razones expresadas negó lo pedido por la actora.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación el 26 de septiembre de 2012 (Fl. 203-2012 Cdno. Ppal.), concedido mediante proveído de 8 de octubre de 2012 (Fl. 214 cdno ppal) admitido por esta Corporación con auto calendado el 30 de enero de 2013 (Fl. 219-220 Cdno PPal).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de Primera Instancia debe revocarse por las siguientes razones:
Expresó, que la sentencia dictada por el A quo es contraria a derecho al no tener en cuenta el fundamento fáctico contenido en el acervo probatorio allegado al expediente y por interpretar indebidamente la Ley 142 de 1994.
Mencionó, que la EAAB ESP cumplió con su obligación de ayudar al usuario a detectar el origen de posibles huidas que puedan afectar el gasto en un momento determinado.
Señaló, que se demostró que la prestadora del servicio si realizó el procedimiento de investigación del motivo de la desviación significativa presentada, siendo equivocado indicar que en las revisiones previas practicadas por la accionante no se determinó con exactitud el motivo del aumento en el uso del agua, si en las mismas se dejó constancia que se había presentado en el predio una desviación de carácter perceptible.
Agregó, que la obligación de la accionante de investigar la causa del incremento, así indicó, que la prueba de las llaves es suficiente con el objeto de descartar cualquier daño, ya que es improcedente implementar la prueba del geófono dado que esta solo aplica en aquellos eventos cuando se efectúa la revisión interna total y no se detectan huyes perceptibles y cerrados todos los puntos de consumo el medidor continua registrando siendo este indicio de la existencia de una desviación imperceptible.
Indicó, no entender por que se castigó a la prestadora endilgándole el incumplimiento del deber de informar sobre la practica de la visita a fin de que el usuario estuviera pendiente de su realización, ya que la señora Angélica Bonilla estuvo presente en dos revisiones previas no existiendo razón para notificarle al usuario su ocurrencia.
Adujo, que la empresa si cumplió con lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 149 ibidem,
Solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el día 20 de febrero de 2013 (Fl. 22 cdno ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (fl 223-232 cdno ppal)
La actora reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación.
8.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios. (fl 234-240 cdno ppal)
La demandada reafirmó lo manifestado en la contestación de la demanda.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer:
¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 17 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda por cuanto no analizó el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio aportado al expediente, interpretando indebidamente de la Ley 142 de 1994, ya que, la Resolución No. SSPD 20108140027645 del 5 de marzo de 2010 reviste de nulidad dado que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota ESP cumplió con la normatividad al momento de efectuar la revisión previa a la facturación No. 3667674817 en la cuenta contrato No. 10051964 para el período de 3 de septiembre de 2009 al 31 de octubre de 2009 y así como al comunicar a la práctica de las visitas al consumidor e implemento las pruebas técnicas necesarias a fin de determinarla?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 17 de septiembre de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
[8] .
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
El artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido de acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
En relación a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le atribuye el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se establece la factura será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básico
la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le compete fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
De Igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III señala que será entendida por desviación significativa en la vigencia de facturación correspondiente en los aumentos o las disminuciones en la utilización del líquido que comparadas con el histórico de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes de el 35% para consumidores con un promedio de uso mayor o igual a 40m3 y el 65% para suscriptores con un acumulado de gasto menor a 40m3.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 establece:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se colige, que la fuga imperceptible es detectable solo mediante los mecanismos apropiados (geofono), ya que es necesario implementar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a revisar el acervo probatorio que reposa en el expediente a fin de estudiar la inconformidad del apelante en razón a aclarar si cumplió lo preceptuado en la normatividad con referencia a la desviación significativa, por lo que se relaciona lo observado como pruebas, de las que resalta:
- Factura No. 3967674817 de la cuenta contrato No. 10051964 del inmueble ubicado en la Cra. 72 A # 71 -58 con clase de uso comercial con lectura actual de 619, lectura anterior de 524, consumo de 95 m3 del período corresponderte a septiembre 3 de 2009 a 31 de octubre de la misma anualidad, cuya fecha de pago oportuno era 18 de noviembre de 2009 y con límite de pago de 23 de noviembre de 2009. (fl 58 cdno ppal)
- Acta de Inspección de Consumo No. 0129320 de 23 de octubre de 2009 donde se informa estado de la acometida normal, medidor en buen estado, y como “OBSERVACIONES: se verifica lectura medidor registra solo al exigirlo con prueba de llaves. Revisión sin fugas perceptibles e imperceptibles existió fuga después del medidor dentro de cajilla sin rebose bodega maderas” (fl 128 Cdno Ppal)
- Acta de Inspecciones Externas y revisiones internas No. 2141594 4 de 1 de noviembre de 2009 se observó (Fl. 127 Cdno ppal):
“Alto consumo confirmado, medidor registra al exigirlo con prueba de llaves,
Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles.. usuaria afirma que hubo escape delante del medidor… atendió revisión Angélica Bonilla…(..)..”
De los mencionados documentos infiere la Sala, la presencia de una desviación significativa motivo por el que la actora efectuó las inspecciones al inmueble a fin detectar el origen del escape, no obstante se observa que en la primer se indica “Revisión sin fugas perceptibles e imperceptibles existió fuga después del medidor dentro de cajilla sin rebose bodega madera” y en la segund se señala “Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles.. usuaria afirma que hubo escape delante del medidor”
Aunado a lo anterior se advierte, que si bien la actora efectuó inspecciones previas al cobro no estableció el origen de la huida en las visitas adelantadas no identificó el sitio de la desviación mas aun cuando en la segunda inspección se limitó a registrar lo manifestado por la usuaria respecto al escape sin realizar la adecuada investigación a fin de identificarlo.
Una vez revisado el fallo objeto de impugnación (fl 193 cdno ppal) se encuentra que el A quo señaló:
“..(..). conforme a lo anterior se logra establecer , que:
La empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá practicó dos visitas previamente a la expedición de la factura.
En tales inspecciones se determinó que no habían fugas perceptibles e imperceptibles y que el medidor registraba al exigirle con prueba de llaves.
Como la persona que recibió la última visita había mencionado la existencia de una fuga, de ello la actora dedujo la existencia de una fuga perceptible.
Así el Despacho considera que los datos aportados en las actas de inspección son insuficientes para determinar que se realizó una investigación de las causas del alto consumo de agua, pues allí no se estableció específicamente dónde había sido la supuesta fuga, ya que el inspector se conformó con plasmar lo expuesto por la señora Angélica Bonilla, sin verificar y especificar con el rigor técnico requerido el lugar de la ocurrencia de la fuga…(..)..”
De la normatividad citada, de las pruebas ya referidas y del análisis hecho por el A quo deduce la Sala que el razonamiento del fallador de primera instancia es acertado al colegir la no realización de la debida investigación respecto a la desviación significativa surtida dentro del inmueble ubicado en la Cr 72 # 71-58 para la vigencia de septiembre 3 de 2009 a 31 de octubre de la misma anualidad ante el excesivo incremento en el consumo del líquido, ya que a pesar de contar con los mecanismos y el personal calificado para detectar escapes se limitó a registrar en la primera inspección la inexistencia de huidas perceptibles e imperceptibles así como manifestó que “existió fuga después del medidor dentro de cajilla sin rebose bodega madera”
En la segunda visita solo estableció que no habían huyes perceptibles e imperceptibles, sin embargo también registró que la “usuaria afirma que hubo escape delante del medidor” empero no se infiere siquiera que se haya evidenciado la aludida fuga por parte del funcionario que registro la inspección, por lo que se agrega la Sala que esta clase de indagaciones no puede llevarse a cabo partiendo de supuestos de los usuarios por el contrario es necesario acatar lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas estima la Sala que estudiados los actos emitido por la actora, la factur objeto de reclamo y las inspeccione llevadas a cabo al predio que yacen dentro del expediente es viable indicar, que la prestadora vulneró el derecho al usuario por cuanto cobró el servicio de acueducto aun observando la diferencia entre los centímetros cúbicos de los consumos anteriores sin haber adelantado la adecuada investigación para detectar la causa que produjo el incremento a fin de establecer el motivo y origen de la desviación antes de proceder a endilgárselo, ya que no verificó de manera efectiva en que radicó el escape.
De acuerdo a lo anterior se afirma, que la accionante incumplió su deber de investigar lo que ocasionó la desviación dado que aunque las visitas hechas al predio del suscriptor informa el alto uso del agua e indica la no presencia de fugas perceptibles ni imperceptibles para luego plasmar que la usuaria informó la presencia de una huida dando por hecho que el incremento en el uso del líquido se presentó en razón a ello.
Precisa la Sala analizados los antecedentes administrativos (fl 1-49 cdno ppal.) que la Superintendencia de Servicios Públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para identificar la presencia de huyes, sino que por el contrario consideró que la accionante al observar la existencia de la desviación debió implementar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por consiguiente no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley ya que la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub examine.
Ahora en cuanto al cumplimiento de los avisos de las inspecciones en el sub judice se observa que el A quo señaló (fl 195 cdno ppal):
“Se logra advertir que la accionante en la investigación de la desviación significativa, infringió el debido proceso del señor José Rodrigo Benites, pues pasó por alto la exigencia determinada en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, ya que no acreditó que hubiera avisado al usuario de la fecha y la hora durante las cuales se realizarían las visitas.”
Por su parte se observa que el acto acusado al respecto indicó (fl 20 cdno ppal):
“En este punto es importante tener en cuenta que además que el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006..(..).. establece que tratándose de cualquier visita de carácter técnico, el prestador deberá dar aviso al suscriptor o usuario con una antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante la cual se realizará la visita.
Para el caso en comento no existe soporte probatorio alguno que permita determinar que la empresa haya dado cumplimiento a esta disposición, encontrándose en consecuencia configurado la violación al debido proceso del usuario en el procedimiento de investigación de las causas de la desviación significativa…(..)..”
Examinado a lo anterior, estima la Sala que de acuerdo al artículo 1
de la Resolución No. CRA 413 de 2006 de la Comisión de Regulación de Agua potable y saneamiento básico se observa que si bien la empresa efectuó las visitas al predio en el que se percibió la desviación y hubo quien le atendió (Angélica Bonilla) también es claro que sobre esta, tal y como lo previó el A quo, no reposa en el expediente prueba alguna que permita inferir que se acató la referida norma en armonía con el derecho al debido proceso que le asiste al consumidor respecto a la realización de las acotadas inspecciones.
Se expresa que en referencia a lo manifestado por la recurrente en relación a que suscribir las actas al inmueble por parte de la señora Angélica Bonilla se surtió la notificación por conducta concluyent 33 estima la Sala que no resulta viable hacer tal afirmación, toda vez, que para la época de las mismas (1 de noviembre y 23 de octubre de 2009) la señora Bonilla no estaba autorizada por el suscriptor para este efecto, motivo por el que no puede expresarse dicha configuración.
No obstante aclara la Sala que el acto demandado modificó la decisión de la prestadora del servicio al considerar que la actora no investigó a cabalidad las causas de la desviación significativa lo que constituyó un accionar contrario a lo previsto en la Ley 142 de 1994 circunstancia corroborada al revisar el acervo probatorio de yace en el plenario.
Por los argumentos expuestos y revisado el fallo de Primera Instancia se deduce, que el Juez Segundo Administrativo del Circuito no desconoció el acervo probatorio que yace en el expediente el cual fue analizado de acuerdo a las reglas de la sana critic , así como tampoco interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que la razones endilgadas no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de Primera Instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de 17 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 17 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado Segundo (2¡Æ) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia
TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta Nº 22.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
