REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 110013331003201000151-01 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 87 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012,y PSSA13-9897 de 30 de abril de 2013, ingresado al Despacho el 29 de abril de 2013 según Constancia de la Subsecretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión (fl 270 Cdno ppal).
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls. 195-221 Cdno Ppal) mediante la cual se dispuso:
¡°PRIMERO: SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDA: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: SE ACEPTA LA RENUCIA AL PODER, presenta por la Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera, como apoderada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (folios 166)
Para continuar con la representación judicial de la entidad demandante, se reconoce personería al Dr. Carlos Alirio Barbosa Castillo, abogado en ejercicio, en los términos del poder conferido(folios 183-193)
CUARTO. Se reconoce personería a la Dra. Socia Guzman Múñoz, abogada en ejercicio, para continuar con la representación judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos del poder conferido (folios 179-181)
QUINTO. De existir remanentes en la suma aportada para gastos ordinarios del proceso, una vez en firme esta providencia, por Secretaría, procédase a su liquidación y entrega a la parte interesada.
SEXTO. Cumplido lo anterior, y en firme esta providencia, por Secretaria procédase al archivo definitivo del expediente.(…)... ¡±
PRETENSIONES
La actora solicitó como pretensiones (Fl.64-65 Cdno. Ppal.):
¡°Que se declare nula la Resolución No. SSPD 20098140011295 del 01 de Febrero de 2009, proferida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el usuario señor GONZALO HARKER RODRIGUEZ, respecto del predio situado en la TV 73 A No. 82C – 16 de la Ciudad de Bogotá , que hace pare de la Zona 2 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se dejen en firme el acto administrativo No. S-2009-414975 del 26 de noviembre de 2009, proferido por la Empresa de Acueducto y alcantarillado – E.S.P. de Bogotá D.C.
3. Que de conformidad con las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene y condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá D.C. – E.S.P. , la suma de dinero que ordenó descontar a la cuenta contrato No. 10222722 del usuario por valor de CIENTO TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($103.370) M/CTE, más los intereses moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos.
4. Que se liquiden las anteriores condenas mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajusten dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo ordenado por el artículo 178 del C. C.A. esto es, que la suma resultante de la liquidación deberá ser indexada y actualizada a la fecha de la sentencia definitiva, de conformidad con las fórmulas de matemática financiera y los índices aceptados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.
5. Que para el cumplimiento de la sentencia se ordene de la sentencia se ordene dar aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.-
6. Que se Condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho.
Pretensión Subsidiaria:
En caso de no acogerse las pretensión del numeral 3º de este acápite, de manera respetuosa se solicita que se declare a título de restablecimiento del derecho que en el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no nos cancele a favor del a Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. – E.S.P. la suma de dinero que ordenó descontar a la cuenta contrato –no. 10222722 del usuario por valor de CIENTO TRES MIL TRECIENTOS SETENTA PESOS ($103.370) M/CTE, más los interese moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos, se ordenen el cobro de dicha suma de dinero con cargo a la cuenta contrato No. 10222722 del usuario GONZALO HARKER RODRÍGUEZ, y correspondiente al predio ubicado en la TV 73 A No. 82C – 16 de la Zona 2 de la Ciudad de Bogotá.”
HECHOS
La accionante expresó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fls. 65-66 Cdno. Ppal.):
2.1. La EAAB presta sus servicios al inmueble ubicado en la TV 73 A No. 82C-16 identificado con la Cuenta Contrato No. 10222722.
2.2. Con escrito No. 38198 de 17 de noviembre de 2009 el señor Gonzalo Harker Rodríguez formuló reclamación por el consumo liquidado en el mes de septiembre de 2009 y solicitó una nueva revisión.
2.3. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá respondió en Acto Administrativo No. S-2009- 399714 del 18 de noviembre de 2009, en el decidió confirmar el valor cobrado para la vigencia de 8 de julio a 6 de septiembre de 2009, al considerar que se facturó de acuerdo a la diferencia de las lecturas registradas por el medidor y tomando en cuenta la revisión previa efectuara el 7 de septiembre de 2009.
2.4. Contra la anterior decisión el consumidor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en escrito radicado No. E- 2009-399714 donde expresó, su inconformidad y manifestó que no era normal el incremento presentado.
2.5. La accionante resolvió el recurso a través de Decisión No. S-2009- 414975 de 26 de noviembre de 2009 que reafirmó el acto recurrido y concedió la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
2.6. Por medio de la Resolución No. 20108140011295 la accionada desató la impugnación ordenando lo siguiente;
“Artículo Primero: MODIFICAR la decisión No. S-2009-414975 del 26 de noviembre de 2009 proferido por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, en el sentido de ordenar la reliquidación de la factura 23509143113, período de 08 de julio al 06 de septiembre de 2009, cuenta contrato 10222722 para la cual la prestadora del servicio, única y exclusivamente podrá cobrar el consumo promedio de los tres (3) períodos anteriores esto es de 55m3 debiendo reiterar el excedente liquidado y cobrado, en aplicación del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 que corresponde a 29m3, mediante los ajustes y/o descuentos a que haya lugar, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución …(….)…(Fl 66 Cdno Ppal)
Decisión notificada a la Empresa de Acueducto por edicto DTC- RAP No. 01958 del 15 de febrero de 2010 desfijado el 26 del mismo mes y anualidad (Fl. 54 cdno ppal) con la que quedó agotada la vía gubernativa.
2.7 La accionante acató lo ordenado por la Superintendencia demandada a través de los actos administrativos No. S- 2010 116594 y S- 2010-116595 de 1 de marzo de 2010.
2.8 La actora solicitó el 11 de mayo de 2010 ante la Procuraduría General de la Nación conciliación, realizada el 21 de junio de 2010 declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. (fl 61 cdno Ppal)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas y concepto de violación (fl 66 – 78 cdno ppal)
La demandante manifestó, que al expedirse el acto acusado la Superintendencia desatendió los consagrado en los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, la Resolución No. CRA 151 de 2001, el Decreto 302 de 2000 y el Decreto 229 de 2002.
Aunado a lo anterior señaló los siguientes cargos:
3.1.1 “Infracción a las normas en que debía fundarse”
Argumentó, que para el caso en concreto en la vigencia de 8 de julio de 2009 al 6 de septiembre del mismo año ante la desviación significativa llevó a cabo revisión previa el 7 de septiembre de 2009, con aviso No. 8013963889, así como repitió la inspección el 18 de noviembre de 2009 en la que confirmó los resultados del consumo.
Afirmó, que la Superservicios desconoció la indagación efectuada por parte de la prestadora del servicio como consecuencia del incremento en el uso del agua.
Aclaró, que la normatividad vigente que rige la materia exigió como obligación para la EAAB E.S.P. en caso de un alto gasto en el líquido el efectuar una revisión a las redes del predio, actividad que aconteció para el sub judice.
Adujo, que el trámite adelantado fue acorde a los elementos que la técnica para revisión de instalaciones hidráulicas y la experiencia del personal calificado que la compañía dispone para estos casos
Indicó, que si cumplió con su deber de investigar las causas de la desviación significativa, que para el caso en examen se realizó inspección el 7 de septiembre de 2009 en la que se efectuó prueba a las instalaciones hidráulicas internas y el instrumento de medida, las cuales no se valoraron por parte del ente de control.
Dijo, que no se quebrantó el derecho al debido proceso del suscriptor, ya que la revisión previa al cobro se atendió por parte del señor Gonzalo Harker Rodríguez en su calidad de beneficiario de los servicios públicos de acueducto con las garantías para ejercer el derecho de contradicción.
10.1.2 “Incompetencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
Expresó, que la accionada carece de competencia para determinar procesos no previstos en la ley, toda vez que los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los artículos 154 y 159 de la misma y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002 no le han otorgado a potestades para crear procesos especiales como lo realizó en el acto demandado.
10.1.3. “Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa”
Expuso, que la propia Ley 142 de 1994 indicó el trámite y debido proceso de cómo los usuarios pueden controvertir el acto jurídico de facturación no solo en sede de empresa sino en vía jurisdiccional, por consiguiente al desconocer los lineamientos legalmente constituidos o exigir requisitos adicionales previos a la expedición de la factura como lo hizo la demandada vulneró el principio de legalidad y el artículo 29 de la Carta Magna.
Razones por las que la demandante solicitó la nulidad de la resolución acusada.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 28 de junio de 201, admitida con auto calendado el 23 de agosto de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 10 de diciembre de 2010 y al señor Gonzalo Harper Rodríguez como tercero interesado el 12 de enero de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl.128-141 Cdno ppal)
La demandada contestó la demanda el 23 de marzo de 2011, en la que expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tuvieran en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en los actos demandados y agregó, que la accionada en ningún momento ha señalado que para efecto de investigar las desviaciones significativas las prestadoras desarrollen trámites no previstos en la ley.
Afirmó, que la Superintendencia no exigió actuaciones diferentes a las contenidas en la normatividad aplicable, por cuanto sus actuaciones se ajustaron a derecho.
Expresó, que no se determinó la verdadera causa de la desviación, ya que si bien la misma actora sostuvo que se presentaron no dio explicación lógica y coherente para explicar el porque de ese incremento de un período para otro.
En relación a la falta de competencia manifestó, que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 indicó claramente que dentro de las funciones de la demanda están las de resolver los recursos interpuestos por los usuarios, con sus correspondientes efectos jurídicos.
Aunado a lo anterior agregó, que el numeral 1 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002 dispuso de manera expresa la facultad de las Direcciones Territoriales para resolver los recursos de apelación formulados por los consumidores.
En cuanto al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa adicionó, que la Superintendencia no le impidió a la demandante el cobró de los valores correspondientes, solo que este hecho estaba supeditado a una condición que era el detectar la causa o motivo del incremento, es decir el ceñimiento a los presupuestos contenidos en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Frente a la transgresión al artículo 84 de la Carta Magna expresó, que los procedimientos no se quebrantaron ni hubo aplicaron de trámites distintos, ya que la accionada siguió los lineamientos fijados por las normas de servicios públicos como ente de control, inspección y vigilancia.
Argumentos por los que solicitó sean negadas las súplicas de la demanda.
4.2 Tercero Interesado.
El señor Gonzalo Harper Rodríguez no se pronuncio en esta etapa procesal.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 10 de diciembre de 2012 (Fl.195-221 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
Del análisis a los medios probatorios allegados al expediente el A quo concluyó que la actora no adelantó en debida forma el proceso administrativo aplicable a este tipo de actuaciones, como quiera que los comunicó a la persona afectada de la existencia de la desviación significativa, ni la apertura del proceso surtido con motivo de indagar sus causas, negándole la posibilidad de rendir descargos y de solicitar la práctica de pruebas.
Resaltó, que la comunicación de apertura del trámite analizado tuvo como finalidad dar publicidad a la actuación administrativa el cual al ser omitido para la EAAB no solo desconoció la garantía de defensa y contradicción del suscriptor implicado, sino en general el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Precisó, que al finalizar el respectivo trámite la actora no emitió una decisión administrativa que esbozara los fundamentos jurídicos y fácticos que la llevaron a atribuir al suscriptor la desviación de consumo presentada.
Adujo el Juez de Primer Grado, que hubo una falta de soporte de la accionante para expedir la factura definitiva del servicio ya que por mandato del artículo 149 de la ley 142 de 1994 ello se supeditó a la determinación del origen del incremento y al no ponerse en conocimiento del afectado con la antelación requerida esta actuación no puede ser fuente de derechos a favor de la prestadora.
Agregó, que pese a que el señor Gonzalo Harker Rodríguez estuvo presente en las revisiones técnicas esto no acreditó el acatamiento de los presupuestos del artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, ya que al no indicársele la fecha de su realización se le negó la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción a través de un profesional que conociera de las implicaciones y actuaciones atinentes a las revisiones efectuadas a las instalaciones hidráulicas de su inmueble.
Por otro lado manifestó, que en el caso en concreto no se identificaron las causas de la desviación significativa de consumo a pesar de que la EAAB estaba obligada a adelantar el trámite señalado por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 el cual debió agotarse en la etapa de preparación de las facturas.
Expresó en relación al derecho de audiencia y de defensa que al haberse detectado la existencia y congruencia de los presupuestos fácticos y jurídicos que sirvieron de fundamento a la decisión de la accionada, concluyó que con la expedición del acto acusado no se quebrantó el debido proceso a la actora.
En cuanto a las costas el Juez de Primera Instancia citó los artículos 171 del C.C.A. y el 74 del CPC de los que coligió que no encontró conducta alguna de las partes que ameritara la imposición de una condena en costas en esa instancia.
En razón a lo anteriormente señalado el A quo consideró, que la resolución demandada se emitió por autoridad competente, con base en las disposiciones legales aplicables y con fundamento en el material probatorio allegado por la demandante y por el consumidor implicado, motivos por los que negó lo pretendido en la demanda.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación el 21 de enero de 2013 (Fl. 224-228 Cdno. Ppal.), concedido a través de proveído de 28 de enero de 2013 (Fl. 230 cdno ppal) admitido por esta Corporación mediante el auto calendado el 27 de febrero de la misma anualidad (Fl. 234-236 Cdno ppal).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones:
Expresó que el A quo llegó indebidamente a la conclusión que la accionada es competente para revocar los actos de la actora toda vez, que por el contrario esta no cuenta con tal potestad, ya que no existe normatividad alguna que así lo indique por lo que indicó que la jurisprudenci a expuesto que la demandada no es superior funcional de la actora, y el revocar directamente sus actos no se encuentra dentro de las facultades a ella otorgada
Resaltó que la accionante actuó bajo los lineamientos del debido proceso y la buena fe el cual consistió en que los actos y actuaciones se ajustaron no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales, garantizando en todo momento el correcto ejercicio de la administración a través de la emisión de decisiones no arbitrarias.
Del mismo modo solicitó al A quem se detenga en todos y cada uno de los argumentos expuestos por la EAAB en el líbelo de la demanda, los cuales hacen alusión a la vulneración en las normas en que debió fundarse, toda vez que se le exigió un proceso distinto al consagrado en la ley, a la vulneración del derecho de defensa y a la carencia de competencia por parte de la accionada para proferir el acto acusado
Razones por las que solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el día 20 de marzo de 2013 (Fl. 238 Cdno ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (fl 239-242 cdno ppal)
La actora reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación y citó respecto a la competencia de la demandada la sentencia de 11 de octubre de 2007 radicado No. 25000232400020030057102 del H. Consejo de Estado con ponencia del DR. Rafael Osteau de Lafont Planeta y agregó, que el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 obliga a realizar una investigación sobre las desviaciones en forma previa a la facturación y de conformidad con el artículo 146 de la misma ley se procederá al cobro cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles al interior del inmueble por lo que al ser estas descartadas la empresa estaba legitimidad para reclamar el pago mas aun al encontrarse que el medidor estaba registrando perfectamente y el usuario confirmó no tener escapes, confirmando una eficaz, oportuna y responsable indagación frente al incremento del consumo.
8.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios. (fl 243-250 cdno ppal)
La accionada reafirmó lo argumentos expresados en la contestación de la escrito introductoria de la acción.
9. Concepto del Ministerio Público:
El Señor Procurador 135 Judicial II Administrativo rindió concepto de fondo en que trajo en mención los artículos 79 de la Ley 142 de 1992 y 5 del Decreto 990 de 2002 de los que coligió que la demandada tuvo plena competencia para conocer de los recursos de apelación propuestos contra los actos administrativos proferido por la prestadoras de servicios públicos domiciliarios por expresó señalamiento de la ley.
Expresó, que según el acervo probatorio existente y de las actuaciones administrativas adelantadas determinó que la investigación por desviación significativa que le correspondió llevar a cabo a la actora en los términos de la Ley 142 de 1994 no se realizó de acuerdo a lo previsto en los artículos 146 y 149 íbidem al efectuar la inspección al inmueble sin utilizar instrumentos técnicos de verificación y medición sino a través de la prueba de llaves y mediante la simple diferencia de lecturas, circunstancia que por si sola no arrojó certeza sobre las causas motivantes del incremento en el uso del liquido.
Adujo, que la ley de servicios públicos consagró la necesidad de efectuar por parte de la accionante una verdadera investigación previa con oportunidad para solicitar pruebas por el usuario afectado.
El Ministerio Publico señaló, que los actos demandados no se dictaron con indebida aplicación de la ley, toda vez, que fue evidente que la Superintendencia ordenó la modificación de las decisiones emitidas por la EAAB en el sentido de corregir la facturación realizada, con fundamento en las normas habilitantes en materia de servicios públicos.
El Procurador solicitó sea confirmada en todas sus partes la sentencia de primera instancia.
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 10 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda por cuanto el A quo debió considerar que: i) La accionada carece de competencia para emitir la Resolución No. SSPD-20108140011295 de 1 de febrero de 2010, ii) La EAAB cumplió con la normatividad al momento de efectuar la revisión previa a la facturación No.23509143113 para la vigencia de 8 de julio a 6 de septiembre de 2009, así como implemento las pruebas técnicas necesarias a fin de determinar la causa del incremento, III) Se vulneró el derecho de defensa a la prestadora al exigirle un procedimiento no previsto en la ley toda vez, que por el contrario la apelante obró dentro de los lineamientos del debido proceso y la buena fe ?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte, que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 10 de diciembre de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que {}{}la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básico
la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fijó los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a revisar la actuación surtida en relación a los puntos objeto del recurso:
10.3.1. Competencia de la accionada para emitir la Resolución No. SSPD-20108140011295 de 1 de febrero de 2010:
En referencia a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es preciso citar el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que dice:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
“…1. vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados ; y sancionar sus violaciones siempre y cuando esta función no se a competencia de otra autoridad-
Resolver recursos de apelación que interpongan los usuarios confirme a lo establecido en el artículo 159 de la ley 142 de 1994”
Por su parte el artículo 5 del Decreto 990 de 2002 dispone:
ARTÍCULO 5o. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de ésta, las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
…(…)…
57. Resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo159 de la Ley 142 de 1994…. (…)…”
Disposiciones con las que se deduce, que la accionada esta facultada para ejercer labores de inspección, control y vigilancia sobre la actora en materia de la prestación del servicio publico, así como para resolver los recursos de apelación que contra las decisiones de la misma se interpongan.
Téngase en cuenta en relación a la providencia de 11 de octubre de 2007 del expediente No. 2500232400020030057102 emitida por la Sección Primera del H. Consejo de Estado con ponencia del Dr. Rafael E. Osteau de Lafont Pianeta a la que hace alusión el apelante en la alzada respecto de la que resalta el siguiente aparte:
“Al efecto, conviene advertir que la competencia asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para conocer del recurso de apelación contra las decisiones en comento, es una situación jurídica excepcional y, por ende, extraña a la regulación común de ese recurso, más cuando tal competencia está dada a un organismo de inspección y vigilancia del sector de los servicios públicos domiciliarios, lo que la hace partícipe de las decisiones de sus vigiladas, estructuras que por demás tienen el carácter de persona jurídica autónoma, pública o privada, situación que implica que quien controla también interviene en decisiones del sujeto o ente controlado, lo cual no es aceptado en la ciencia de la administración”.
Al respecto estima la Sala debe considerarse que dicha decisión no indica la carencia de competencia de la accionada para modificar los actos de la prestadora de servicios públicos cuando se ha interpuesto un recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por el contrario esta providencia también señala:
El carácter excepcional y restringido del aludido recurso de apelación fue precisado por la Sala en reciente sentencia, proferida por un caso similar y entre las mismas partes al del sub lite, en términos que conviene retomar para que no quede duda sobre el particular, a saber: “...el recurso de apelación previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1995 constituye una forma exótica y muy excepcional de regular ese recurso, tanto que a diferencia de la regulación común no puede interponerse directamente, sino que se debe interponer de manera subsidiaria al recurso de reposición, lo cual indica a las claras que el legislador ha querido que antes de impugnar el acto ante el superior funcional el interesado debe hacerlo ante la misma autoridad o funcionario que decidió su petición o reclamo; amén de que frente a esos recursos opera el silencio administrativo positivo. Por lo tanto, su normativa por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos”. De modo que aparte de no ser procedente la solicitud de revocación directa que presentó la interesada, por cuanto había hecho uso de la vía gubernativa, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios había agotado su competencia funcional especial en dicha vía gubernativa, luego no podía revivirla como lo ha pretendido en este caso, cuando el asunto ya estaba decidido en sede administrativa para los interesados en el mismo, la usuaria y CODENSA S.A.; circunstancia en la cual, además, debía por lo menos obtener el consentimiento expreso y escrito de los interesados en la decisión, puesto que la Superintendencia no tiene carácter de superior de CODENSA S.A. sino únicamente para efectos del recurso de apelación, esto es, se trata de una jerarquía o superioridad funcional restringida, y no orgánica como dicha entidad erróneamente lo ha entendido al equiparar la situación con la se da en las distintas instancias de la estructura orgánica del Estado, y en pretender extender dicha competencia especial a una figura muy distinta a la de la vía gubernativa y que por lo mismo tiene su propia regulación.
De lo citado se deduce, que si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene la potestad para revocar de manera directa los actos expedido por las prestadoras, de manera excepcional puede conocer del recurso de apelación propuesto en subsidio de reposición contra las decisiones de las mismas dada la competencia funcional especial que le asiste, en consecuencia es acertado el Juez de primera instancia al determinar que la Superintendencia cuenta con la potestad para conocer el recurso de apelación contra las decisiones emitidas por la EAAB ESP.
Por lo expuesto se afirma, que la accionada al modificar con la Resolución No. SSPD -20108140011295 de 1 de febrero de 2010 la Decisión No. S-2009-414975 de 26 de noviembre de 2009 proferida por la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá ESP (Fl.41-46 cdno ppal) lo hizo con la facultad que la ley le otorga, por consiguiente el argumento de la alzada referente a la falta de competencia de la demandada no será declarado prospero.
10.3.2. La EAAB cumplió con la normatividad en materia de servicios públicos domiciliarios al efectuar la revisión previa a la facturación No.23509143113 para la vigencia de 8 julio de 2009 a 6 de septiembre del mismo año, así como implemento las pruebas técnicas necesarias a fin de determinar la causa del incremento:
Estima la Sala que a fin de estudiar la inconformidad del apelante en razón a determinar si cumplió lo preceptuado en la normatividad con referencia a la desviación significativa, procede a relacionar lo observado en el expediente como pruebas, de las que resalta:
- Factura No. 23509143113 de la cuenta contrato No. 10222722 del inmueble ubicado en la TV 73 A # 82 C – 16, clase de uso residencial con lectura actual de 1346, lectura anterior de 1262, consumo de 84 m3 del período correspondiente a julio 8 de 2009 a septiembre 6 de la misma anualidad, consumos anteriores determinados así: “63 NOV-ENE, 58 ENE-MAR, 59 MAR- MAY, 47 MAY-JUL”, cuya fecha de pago oportuno era septiembre 23 de 2009 y con límite de pago hasta el 28 de igual mes y año (fl 39 cdno ppal)
- Acta de Inspección de Consumo Gestor Zona 2 No. 0150049 de 8 de noviembre de 2009 donde se informa: “Medidor Registra al hacer pruebas de llaves. Revisión Interna: Sin escapes. Usuario: Afirma que el consumo bajo, pero aun así esta muy alto, No hay razón para el alto consumo, No ha aumentado personas” (fl 36 Cdno Ppal)
- Acta de Inspecciones Externas y Revisiones Internas No. 2056639 de 7 de septiembre de 2009 en la cual se observó “El usuario afirmo no hubo fugas medidor registra a la prueba de llaves (Fl. 35 Cdno ppal).
De los anteriores documentos se colige la presencia de una desviación significativa en el inmueble del señor Gonzalo Harker, así como la investigación previa adelantada por la actora los días 7 septiembre y 8 de noviembre de 2009 en la cuales no encontró la presencia de fugas.
No obstante precisa la Sala que debe tenerse en cuenta que el artículo 14
de la Ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Por su parte frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 impone la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
De lectura a las disposiciones en comento aplicado al caso sub examine se colige el deber de la prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de la factura No. 23509143113 de la vigencia de 8 de julio al 6 de septiembre de 2009 en la Cuenta Contrato No. 10222722, y mientras la causa se determina el cobro a efectuar era de 55m3 así:
| Periodo cobrado | Consumo facturado en M3 |
| Enero – Marzo | 58 |
| Marzo – Mayo | 59 |
| Mayo – Julio | 47 |
| Promedio: (58+59+47/3)= | 55 |
Luego revisado el referido documento de cobro (fl 39 cdno ppal) se advierte que el consumo facturado fue de 84 M3, es decir mayor al que debió recaudarse, toda vez que las actas de 7 de septiembre y 8 de noviembre de 2009 (fl 35-36 cdno ppal) si bien se realizaron de manera anterior a la expedición de la factura, no se cumplió con el procedimiento fijado para las desviaciones significativas, dado que no se identificó la causa del aumento en el líquido implementados los mecanismos que la norma exige para detectarlo.
Aunado a lo anterior estima la Sala que la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa en el período de facturación correspondiente en los aumentos o las disminuciones en el uso que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para usuarios con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para usuarios con un promedio de consumo menor a 40m3.
Para el Sub lite se advierte que el promedio era de 55 m3 y el valor cobrado de 84 M3 el cual equivale una diferencia del 5%.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 establece:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se colige que la fuga imperceptible es detectable solo mediante los instrumentos apropiados (geofono) luego no basta la mera experiencia del personal clasificado para identificarlas es necesario implementar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos, luego las visitas adelantadas por la EAAB S.A. E.S.P. no cumplieron con lo referido en la mencionada normatividad, toda vez, que no implementó los mecanismos a fin de descartar la presencia de escapes en el predio como lo es la utilización del geofono.
Una vez claro lo anterior en necesario estudiar lo expuesto por el A quo en relación al procedimiento adelantado pro la prestadora (fl 216 vto- 217 cdno ppal):
“Al analizar los documentos que dan cuenta de la realización de las revisiones del 07 de septiembre y del 18 de noviembre de 2009, con base en las cuales la empresa prestadora sostiene que detectó la causa de la desviación significativa, se tiene que estas actuaciones, al igual que todo el procedimiento, se encuentran viciadas pues para su realización no se observaron los parámetros consagrados en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que señala las actuaciones en las que es aplicable el aviso previo, que para el efecto, según el tenor literal de la norma corresponde a los siguientes: i) revisiones, ii) retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso norma de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida , iii) cambio de medidor y iv) visitas técnicas.
…(..)..Pese a que el señor Gonzalo Harper Rodríguez estuvo presente en las revisiones técnicas, tal hecho no da por acreditado el cumplimiento de los presupuestos del artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, ya que al no comunicársele la fecha de su realización, se le negó la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, a través de un profesional que conociera de la implicaciones y procedimientos atinentes a las revisiones técnicas realizadas a las instalaciones hidráulicas de su inmueble, tal y como lo dispone el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006.(..)…se concluye que las revisiones técnicas realizadas 017 de septiembre y el 18 de noviembre de 2009, fueron practicadas con violación al debido proceso del suscriptor interesado, porque en su práctica no se observaron los presupuestos consagrados en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006.
…por otro lado sumado a las irregularidades que se presentaron en el desarrollo del procedimiento general y en la práctica de pruebas, se tiene que en el caso concreto no se determinaron las causas de la desviación significativa de consumo, a pesa de que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP estaba obligada a adelantar el procedimiento señalado en el artículo 149 de la ley 142 de 1994, el cual debió agotarse en la etapa de preparación de las facturas..(..)…
Tampoco puede afirmarse que en el caso examinado, esté acreditada la inexistencia de fugas imperceptibles, pues no se aplicaron las pruebas con elementos técnicos como el geofono..(..)..”
Así las cosas se comparte lo expuesto por el Juez de Primer Grado en el sentido de indicar que revisados las inspección adelantadas los días 7 de septiembre y 18 de noviembre de 2009 por la accionante no dan cumplimiento a lo previsto en la ley de servicios públicos por cuanto no se hizo uso de los instrumentos necesarios para identificar el origen de la desviación.
En igual medida se afirma, fue acertado el A quo al determinar que la accionada actuó conforme a derecho en cumplimiento de las disposiciones que rigen la materia al establecer que la actora vulneró el debido proceso al suscriptor frente a la detección de desviaciones significativas por cuanto el artículo 1
de la Resolución No. 413 de 2006 contempla el deber de comunicar la fecha en que se llevaran a cabo las visitas y al no hacerlo infringe el derecho que le asiste al suscriptor.
Por lo tanto al no demostrar la accionante que el beneficiario tuvo conocimiento de las programación de la inspección ya que no se encontró aviso que lo probara, siendo un deber de la recurrente del cual no esta eximida, impidió que el usuario se pudiera asesorar de una persona experta en el tema para participar de manera efectiva en el informe técnico.
De lo que se infiere, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no exigió un procedimiento no previsto en la Ley o la Constitución a la EAAB S.A. E.S.P, por lo que se expresa que el Juez de Primera Instancia fue acertado al determinar la vulneración al debido proceso del suscriptor por cuanto al usuario se le facturó la totalidad del consumo sin haber dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 de la Resolución No. CRA 413 de 2006 a fin de que conociera de manera previa la realización de la inspección, así como tampoco se dio acatamiento al trámite a surtir por parte de la prestadora ante la presencia de desviaciones significativas lo que produjo la modificación de las decisiones atinentes a la factura No. 23509143113
De conformidad con lo señalado no se avizora que con la emisión de la Resolución SSPD se hubiera vulnerado las normas en las que debía fundarse, por consiguiente no se declara prospero lo manifestados por la recurrente en este cargo.
10.3.3. Se vulneró el derecho de defensa a la prestadora al exigirle un procedimiento no previsto en la ley toda vez, que por lo contrario la apelante obró dentro de los lineamientos del debido proceso y la buena fe.
En referencia a este punto se reitera lo expuesto para el numeral 10.3.2. y se agrega, que revisado el expediente (fl 1-270 cdno ppal y 1-41 de Antecedentes administrativos) no se observa que la accionada hubiese desconocido el procedimiento establecido por la Ley 142 de 1994 vulnerando el principio de legalidad y con ello el debido proces
toda vez, que por el contrario en el caso en concreto como ya se expresó la Resolución acusada se emitió al considerar que la demandante no siguió los lineamientos previos al cobro de la factura de acueducto No. 23509143113 de vigencia 8 de julio a 6 de septiembre de 2009 (fl 39 cdno ppal).
En relación este tema él A quo manifestó:
“Con fundamento en lo decidido en el cargo precedente, debe decirse que no está llamado a prosperar el analizado, considerando que es la misma Ley 142 de 1994, el Decreto 302 de 2000, el Decreto 229 de 2002 y la Resolución CRA 1|51 de 2001, las normas que regulan el procedimiento que debe seguir las empresas prestadoras de servicios públicos, frente a los consumos clasificados como desviaciones significativas del consumo.
Así las cosas, y en vista de que se ha determinando la existencia y congruencia de los presupuestos fácticos y jurídicos que sirvieron de fundamento a la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se concluye que con la expedición del acto administrativo que hoy se cuestiona, no se vulneró el debido proceso al a Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP….” (fl 221 cdno ppal)
Al respecto aclara la Sala que el debido proceso, se constituye como una garantía de derechos mínimos del individuo, con el cual se logra la promoción de la prosperidad general y la efectividad de los derechos y deberes en la Carta Política, principio que implica que la autoridad, debe dar aplicación al debido proceso con respecto del derecho de defensa con motivo de ejercer el poder estatal, para evitar la arbitrariedad, observando y cumplimiento con las etapas y tramites legalmente previstos.
Conforme a lo anterior precisa esta Corporación que analizados los antecedentes administrativos (cdno 1-41 cdno antecedentes.) que la demandada no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otra actuación para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas, por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub examine, en consecuencia el argumento propuesto en la alzada no prospera.
Así las cosas se concluye que en la Resolución No. SSPD 20098140011295 del 1 de febrero de 2010, existe congruencia entre los presupuestos fácticos, jurídicos y en todo momento se respetó el debido proceso de la actora, ya que en las decisiones adoptadas expuso las razones que sustentaban la liquidación el cobro del consumo reclamado con lo que ejerció su derecho de defensa, además el procedimiento aplicado por la Superintendencia fue el consagrado en la normatividad que rige la materia.
Aunado a lo anterior se precisa que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumen en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas de conformidad con el artículo 84 de la Carta Magna no obstante esta circunstancia no exime a la actora de su cumplimiento a lo dispuesta en la ley en materia de servicios públicos.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala observa que en la decisión administrativa cuya nulidad se solicita, se garantizó los derechos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, por lo que con la emisión del acto acusado no quebrantó el debido proceso ni la buena fe de la accionante, toda vez que esta se encontraba sujeta a lo expuesto por la normatividad en manera de servicios públicos.
En este orden de ideas, de conformidad con expuesto anteriormente, se colige que el ente de control no exigió nuevos trámites, sino que atendiendo a sus facultades consagradas en la ley, entró a resolver el recurso de apelación interpuesto en la cual de acuerdo a las pruebas de los presupuestos fácticos, decidió modificar la disposición adoptada por encontrar que se liquidó el consumo y de adelantó el procedimiento respecto a la investigación de la desviación significativa sin tener en cuenta las obligaciones consignadas en la ley.
Por las razones expuestas y revisado el fallo de primera instancia se deduce, que el A quo no llegó indebidamente a la conclusión en relación a los cargos propuestos contra el acto demandado toda vez, que es clara la facultad que le asiste a la accionada para conocer de los recursos de apelaron propuestos por los consumidores actuación enmarcada dentro de los postulados consagrados en {}{}la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados por la recurrente no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expresado se confirmará la sentencia de 10 de diciembre de 2012 proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 10 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5¡Æ) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia
TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta Nº 026.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
