REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ALVARO ELOY AYALA PEREZ
REF.EXPEDIENTE: 110013331004201000062-01
ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
FALLO Nº: 094
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012, y PSAA13-9897 del 30 de abril de 2013 y remitido con informe secretarial del 22 de mayo de 2013 de la Subsecretaría Común del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá (Fls. 321-336 Cdno. Ppal.) mediante la cual se dispuso:
¡°PRIMERO: negar las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTAILLADO DE BOGOTÁ S.A E.S.P, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, remitir el expediente al Juzgado de origen para que disponga lo pertinente para la devolución del título constitutivo de la póliza judicial y realice la liquidación de los gastos del proceso devolviendo los remanentes a la parte demandante, como también para que se proceda al archivo de las diligencias.”
PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fls. 2-3 Cdno. Ppal.):
¡°1. Que se declare nula la Resolución N° SSPD 20098140150655 del 28 de septiembre de 2009 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se deje en firme el acto administrativo Nº S-2009-239961 del 29 de julio de 2009, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado - E.S.P. de Bogotá D.C.
3. Que de conformidad con las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene y condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P, la suma de dinero que ordenó descontar a la cuenta contrato Nº 10550738 del usuario por valor de CIENTO SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($106.792) M/CTE, mas los intereses moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos.
4. Que se liquiden las anteriores condenas mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajusten dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor , conforme a lo ordenado por el artículo 178 del C.C.A. esto es, que la suma resultante de la liquidación deberá ser indexada y actualizada a la fecha de la sentencia definitiva, de conformidad con las fórmulas de matemática financiera y los índices aceptados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.
5. Que para el cumplimiento de la sentencia se ordene dar aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
6. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho.”
HECHOS
Se presentaron los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan (Fls. 3-4 Cdno. Ppal.):
2.1. El 8 de junio de 2009 el señor Jesús Cecilio León Castillo radicó ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá una petición solicitando la revisión de la factura del 29 de marzo al 28 de mayo de 2009.
2.2. El 30 de junio de 2009, la actora expidió la decisión No. S-2009-194616 por la que dio trámite a la reclamación del usuario confirmando lo facturado, informó que se llevó a cabo un cambio de medidor junto con el resultado del chequeo técnico y el costo del mismo.
2.3. El 13 de julio de 2009, el quejoso interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra tal decisión, en virtud del que manifestó su inconformidad basada en que el 6 de marzo de 2009 pretendieron hacer el cambio del medidor pero que no lo permitió porque no conocía ninguna carta informativa al respecto. Que el 12 de marzo de 2009 llegó el escrito donde le informaban del retiro provisional, hecho sobre el cual estuvo en desacuerdo.
2.4. Afirmó que el 29 de julio de 2009, a través del acto administrativo No. S-2009-239961, se reiteró lo expuesto en la resolución anterior.
2.5. Aseveró que mediante la Resolución No. 20098140150655, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar la decisión de la empresa y ordenar la re liquidación.
2.6. Se realizó la Conciliación extrajudicial el 1 de marzo de 2010 por el Procurador Ochenta y Uno Judicial I, declarándose fallida por ausencia de ánimo conciliatorio. (Fls. 85-87 Cdno. Ppal.)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 4 Cdno. Ppal.):
Constitución Política: Artículos 29, 84
Ley 142 de 1994: artículos144, 145, 146, 149 y 150
Resolución CRA 151 de 2001
Decreto 302 de 2000
Decreto 229 de 2002.
3.2 Concepto de Violación.
Con la expedición de la Resolución SSPD-2009 8140 0150655 del 28 de septiembre de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incurrió en los siguientes cargos:
Primer cargo: "Infracción a las normas en que debía fundarse"
La demandante afirmó que la EAAB el 2 de febrero de 2009 ejecutó visita previa a la facturación, mediante aviso Nº 8012539654, en la que se concluyó: “revisión interna sin fugas, medidor Nº L114709, funciona vivienda…”.
Por lo tanto, al ser detectada tal inconsistencia en el funcionamiento del medidor, la Empresa facultada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, decidió retirar temporalmente el medidor para verificar su estado en el Laboratorio, situación que se comunicó al usuario, advirtiéndole que si salían bien las pruebas le sería reinstalado o en caso contrario se le pondría uno nuevo.
Adujo que una vez practicadas las pruebas se encontró que el mismo se encontraba “subregistrando” con un porcentaje de desviación del -76 % por lo cual no fue apto para el predio del suscriptor.
Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos desconoció el procedimiento administrativo llevado a cabo por parte de la Empresa para efectuar el retiro del medidor.
Segundo cargo: “Falta de Competencia de la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios"
La EAAB adujo que la demandada carece de competencia para exigir procedimientos relacionados con las desviaciones significativas porque dicha facultad no le ha sido atribuida ni constitucional ni legalmente.
Arguyó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha conculcado el principio de legalidad y el debido proceso, ya que la empresa realizó la actividad comercial de acuerdo con lo consagrado en la ley.
Tercer cargo: "Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa"
Indicó que se vulneraron los principios constitucionales del debido proceso y legalidad.
Mencionó que la accionada cambió los procedimientos legalmente constituidos al haber exigido requisitos adicionales o actuaciones previas a la expedición de la factura que cobraba consumos no registrados.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ SSPD- 2009 8140 150655 del 28 de septiembre de 2009 (Fl. 65-69 Cdno. Ppal.) proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se notificó a la parte actora mediante edicto desfijado el 26 de octubre de 200, la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 4 de marzo de 201, admitida por auto calendado el 8 de marzo de 201, notificado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliario por aviso el 4 de junio de 2010, quien dentro del término de fijación en lista contestó la demanda (Fls. 202-213 Cdno. Ppal.) oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones.
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fls. 202-213 Cdno. Ppal.):
A través de apoderada judicial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adujo que en ningún momento se exigieron procedimientos no previstos en la normatividad.
Propuso los siguientes argumentos de defensa:
Frente al primer cargo de la demanda formuló la excepción de legalidad, y expuso la forma establecida en la norma comparándolo con el supuestamente realizado por la demandante, concluyendo que la Superintendencia en ningún momento ha exigido uno diferente al que contiene la normatividad propia de los servidores públicos, por cuanto sus actuaciones se ajustaron completamente a la legalidad.
Afirmó que la empresa demandante no cumplió con los presupuestos procesales que la ley impone, toda vez que si el legislador determinó unos pasos especiales fue con el objeto de evitar irregularidades en el proceso y proteger a la parte más vulnerable de la relación contractual, el usuario.
Para el segundo cargo expuso, que la SSPD en ningún momento dispuso una reglamentación diferente a la consagrada en el artículo 149 de la ley 142 de 1994, referente a las desviaciones significativas y por lo tanto no le ha impuesto obligaciones diferentes a las que establece la ley a las E.S.P.
Agregó que tampoco la entidad exigió actuaciones especiales para que las empresas puedan entrar a facturar los servicios, por cuanto es la ley quien impone ciertos procedimientos en el cambio de medidor, no la SSPD.
Respecto del tercer cargo, reiteró que la Superintendencia en ningún momento ha conculcado el principio de legalidad y prueba de ello es que en sus actos administrativos esbozó claramente las disposiciones consagradas que regulan la actividad propia de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y que es en virtud del debido proceso que se persigue por parte de la SSPD que la EAAB cumpla con todas las ritualidades del proceso, garantizándole de esta manera al usuario el derecho de defensa y de contradicción, por cuanto la prueba que no es controvertida por el usuario se convierte en sumaria y mal haría al entrar a decidir por cuanto no constituye plena prueba, vulnerando entonces el debido proceso del suscriptor.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quince (15º) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en providencia del 31 de octubre de 2012 (Fls. 321-336 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones:
El A-quo advirtió que la modificación de la providencia tomada por la EAAB se hizo con fundamento en que la misma no había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 "Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo" el cual establece que tratándose de cualquier visita de carácter técnico, el prestador deberá dar aviso al suscriptor o usuario con una antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y momento del día.
En este orden de ideas, adujo que aún cuando la Ley 142 de 1994 no haya previsto un procedimiento administrativo y técnico para ser tenido en cuenta a efectos del cambio del medidor, es indiscutible que en estos casos como en cualquier actuación que conlleve a la toma de una decisión que pueda afectar al suscriptor, se debe respetar el debido proceso cuando éste es la parte débil en la relación contractual con la empresa y es quien finalmente resultará afectado por dicha medida.
De tal suerte que para el Despacho, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para exigir el respeto al debido proceso, sin que de ello pueda afirmarse que la entidad demandada haya asumido facultades que no le fueron conferidas legalmente al momento de resolver el recurso de apelación presentado por el cliente.
Consideró que la SSPD no está exigiendo un procedimiento especial distinto al establecido por la ley, sino que propugnó por el respeto de lo dispuesto en la Constitución Política en su artículo 29, esto es, el Derecho de defensa y debido proceso en sus actuaciones, como también el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y la resolución CRA 413 de 2006.
Encontró probado que la actora, durante inspección efectuada al domicilio del suscriptor, inmueble ubicado en la Cra. 72N 37 Sur 7, detectó inconsistencias en las lecturas que registraba el medidor instalado en dicho predio.
En efecto, revisados los antecedentes administrativos que obran en el proceso, concluyó que la EAAB S.A. E.S.P. realizó visita previa a facturación el día 02 de febrero de 2009, según consta en el acta de inspecciones externas y revisiones internas, obrante a folio 56 del expediente, en donde se consignaron entre otros los siguientes hallazgos “Revisión interna sin fugas, Medidor registra pausadamente…”.
Ante la inconsistencia detectada en el medidor de consumos de agua, la EAAB decidió retirarlo temporalmente con el fin de determinar si funcionaba correctamente, instalando uno nuevo de manera provisional, informando dicha decisión mediante comunicación S-20Q9060740 fechada el día 12 de Marzo de 2009, cuya copia obra a folio 58 del plenario, ejecutándose el día 24 de Marzo de ese mismo año, según consta en el acta que reposa a folio 57.
Ahora bien, el anterior hecho fue objeto de cuestionamiento por parte de la SSPD al resolver el recurso de apelación presentado por el usuario, considerando que la EAAB no se probó el cumplimiento a lo establecido en el artículo 12 de la Resolución No. 413 del 22 de Diciembre de 2006, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por lo que en consecuencia resolvió modificar la decisión de la empresa.
Para el Despacho fueron de recibo las consideraciones expuestas por la parte demandada, ya que no se encuentra en el plenario prueba alguna que demuestre que la demandante haya cumplido con lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, evidenciándose la omisión de la EAAB en su obligación de cumplir con lo preceptuado en la norma citada, que ordena comunicar al suscriptor con una antelación de dos (2) días hábiles, la fecha de la operación del cambio del medidor e igualmente, la suscripción del acta por parte de dos testigos en el evento que el suscriptor se niegue a firmarla.
De otro lado sostuvo, que si bien la accionante afirmó que en la ejecución del cambio de medidor se contó con la presencia de un testigo quien luego se negó a firmar el acta de la diligencia, no compartió dicha justificación en cuanto que la normativa exige para estos casos la presencia del quejoso y, en el evento en que no se cuente con él, esta situación debe consignarse en el acta la cual deberá firmarse por dos testigos.
Adicionalmente, en las pruebas arrimadas al proceso no se observa que la empresa hubiera dado previo aviso al usuario sobre las visitas de Inspección realizadas los días 2 de Febrero y 24 de Marzo de 2009, esto en cumplimiento de los términos estipulados en los artículos 12 y 13 de la Resolución CRA 413 de 2006, toda vez que no se aportó prueba que demostrara el recibo o tan siquiera el envío de notificación alguna, obstruyendo así la oportunidad que tiene el usuario de contar con el acompañamiento de un técnico independiente versado en el tema que le asesorara, ejerciendo aquel su derecho a conocer y verificar el los pasos de la revisión de los equipos de medida de consumos del predio, circunstancia esta que afecta la legalidad del procedimiento realizado por la Empresa prestadora de Servicios Públicos. Se configuró entonces con la omisión a dicho mandato, la violación al derecho constitucional al debido proceso del quejoso, no advirtiéndose la existencia de material probatorio que demuestre lo contrario.
Por tanto, negó las pretensiones de la demanda.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de primera instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación (Fl. 340-344 Cdno. Ppal.), el cual fue concedido el 8 de febrero de 2013 y admitido el 13 de marzo de 2013. (Fl. 350 Cdno. Ppal.)
7. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá encuentra que el fallo de primera instancia proferido por el Juez Quince Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, es contrario a derecho, por no haber tenido en cuenta el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio, al igual que interpretó de forma indebida la Ley 142 de 1994, por las razones que se sintetizan a continuación.
Agregó que no comparte la decisión adoptada, toda vez que, acogió los mismos argumentos que esbozó para fallar el ente de control, en lo relacionado con la aplicación del artículo 144 de la Ley 142 de 1.994 y artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, sin entrar a estudiar concienzudamente los aspectos relevantes y contundentes que se derivan de la visita efectuada como revisión previa, que, al contrario de lo expresado por el juez a-quo si consistió en una investigación técnica, suficiente para confirmar el consumo registrado por el inmueble objeto de este pronunciamiento.
En el caso en concreto se evidenció que, respecto al nuevo medidor, la EAAB informo los motivos del cambio mediante el Acto No. S-2009-071641 del 25 de marzo de 2009, adicionalmente la prestadora le hizo conocer al suscriptor por Acto No. S-2009-111095 del 23 de abril de 2009, el resultado del chequeo técnico y sobre el costo del aparato de medición.
Por tanto, no encontró la prestadora razón alguna de tipo legal o técnico para que el usuario sea exonerado del cobro del instrumento de medida que fue suministrado por la Empresa.
Lo anterior de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Condiciones Uniformes, Cláusula Décima Primera. Obligaciones del Suscriptor o Usuario: "En virtud del presente CSP el suscríptor o Usuario se obliga a: 2.- Pagar el valor facturado por concepto de la prestación de los servicios y demás obligaciones pecuniarias a su cargo autorizadas legalmente, dentro de los plazos establecidos en las respectivas facturas.".
Solicitó que se declarara que la Empresa informó previamente al usuario sobre el cambio, quien por lo tanto tenía pleno conocimiento de cual iba a ser la actividad desplegada por la accionante y no manifestó al momento del retiro de medidor, la intención de estar acompañada de un técnico, situación que hubiera originado el aplazamiento del cambio.
Así las cosas, no resulta relevante para el caso en concreto lo relacionado con la inspección de fecha 04 de noviembre de 2008, toda vez que lo que se discute no es lo que llevó a cabo la Empresa en el caso de una desviación significativa del consumo, pues en este caso el objeto de la litis, es el procedimiento en el cambio del aparato, que además encuentra su soporte en lo establecido en el artículo 19 del Decreto 302 de 2000, modificado parcialmente por el Decreto 229 de 2002:
"Cuando a juicio de la empresa el medidor no registre adecuadamente el consumo, la empresa podrá retirarlo temporalmente para verificar su estado. Si como resultado de esta actuación se determina una falla en el instrumento de medida, se dará al suscriptor o usuario la opción de repararlo, si técnica y económicamente esta resulta procedente."
Entonces, en este caso la Empresa consideró procedente la necesidad del retiro del instrumento de medida para ser llevado al laboratorio y así lo hizo saber al usuario, por lo que no se entiende la posición del Juez de Primera instancia al manifestar falencias en el procedimiento adelantado frente al cambio y posterior cobro del medidor.
Por otra parte, anotó que el ente de control no valoró el acervo probatorio de fondo; ya que sólo tuvo a consideración el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, referente al principio de la carga de la prueba, otorgando así en sus fallos un beneficio exclusivo al suscriptor del servicio público domiciliario.
Solicitó sea revocada la sentencia del Fallador de Primera Instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto proferido el día 17 de abril de 2013 (Fl. 324 Cdno. Ppal.), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual no se presentaron alegaciones ni concepto del Ministerio Público.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y sin existir causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
9.1 Problema Jurídico
9.2 Apelante único
9.3 Análisis de la impugnación
10. Costas
9.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 31 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, según lo manifestado por el recurrente, el A-quo dictó un fallo contrario a derecho por omitir el análisis al fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio, por aceptar que el ente de control se fundara solamente en el artículo 177 del CP
para determinar si el procedimiento en el cambio de contador se ajustó a lo señalado en la ley para la vigencia del 29 de marzo al 28 de mayo de 2009, es decir incurrió en indebida interpretación de la Ley 142 de 1994, al no haber declarado la nulidad del acto administrativo a pesar de que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado sí cumplió con las obligaciones contenidas en los Artículos 144 y 145 de la ley de servicios públicos, y en efecto debe concederse el restablecimiento del derecho?
9.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.
La Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por indicación del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145
del C.P.C, la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
9.3. Análisis de la Impugnación
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que {}{}la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Conforme a lo expuesto, precisa la Sala que el problema a resolver dentro del presente, se concreta en determinar si el procedimiento en el cambio del contador efectuado por la EAAB, se ajustó a lo señalado en la ley para la vigencia del 29 de marzo al 28 de mayo de 2009.
9.3.1. Del procedimiento observado en el cambio del contador.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a revisar la actuación surtida respecto de la investigación a fin de estudiar la inconformidad del apelante en razón a decretar si cumplió lo preceptuado en la normatividad con referencia al cambio en el equipo de medición del predio ubicado en la Carrera 72 Nº 37-75 sur de Bogotá, identificado con la cuenta contrato No. 10550738.
Se destaca, que el capítulo IV de la ley de servicios públicos, trae la regulación de de los instrumentos de medición de consumo en sus Artículos 144 y 145 que disponen:
“ARTÍCULO 144. DE LOS MEDIDORES INDIVIDUALES. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
Sin embargo, en cuanto se refiere al transporte y distribución de gas, los contratos pueden reservar a las empresas, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores. ( Subrayado pro fuera del texto)
ARTÍCULO 145. CONTROL SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MEDIDORES. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado.”
Adicionalmente, el Decreto 229 de 2002 consagra en su Artículo 7
“Artículo 7°. Cambio de medidor. La Entidad Prestadora de los Servicios Públicos, podrá cambiar el medidor cuando éste no tenga el diámetro adecuado para el servicio que se presta. En tales casos, el suscriptor o usuario pagará a la Entidad Prestadora de los Servicios Públicos, según la diferencia entre el valor del medidor nuevo y el valor del medidor retirado, a los precios vigentes, así como de los materiales derivados de tales obras, a los precios vigentes, sea en su contra o a su favor en un plazo máximo de seis (6) meses.
Cuando a juicio de la empresa el medidor no registre adecuadamente el consumo, la empresa podrá retirarlo temporalmente para verificar su estado. Si como resultado de esta actuación se determina una falla en el instrumento de medida, se dará al suscriptor o usuario la opción de repararlo, si técnica y económicamente esta resulta procedente.
En caso de requerirse el cambio del medidor, el suscriptor o usuario tendrá la opción de adquirirlo a quien a bien tenga, evento en el cual si éste reúne las características técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes, la empresa deberá aceptarlo, o la empresa podrá suministrarlo previa autorización del suscriptor.
En todo caso, cuando el medidor sea retirado para su reemplazo, éste será entregado al suscriptor, en su condición de propietario del mismo, salvo indicación expresa de éste en contrario.”
De otro lado la Resolución CRA 413 de 2006, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable ha descrito en su Artículo 13:
Retiro del medidor. Cuando se retiren temporalmente los medidores para verificar su estado, en los términos del artículo 145 de la Ley 142 de 1994, se advertirá al suscriptor del derecho consagrado en el artículo anterior y se le prevendrá sobre la facultad del prestador, consagrada en el artículo 144 de la misma ley, de reemplazar o reparar los medidores cuando el suscriptor o usuario no tome las acciones necesarias para el efecto durante un período de facturación. De igual forma se procederá cuando se instale un medidor provisional como consecuencia del retiro del permanente.
En caso de no instalarse el medidor provisional como consecuencia del retiro del medidor, será aplicable la previsión del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, una vez vencido el término consagrado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, para efectos del reemplazo o reparación de los medidores, sin que el prestador hubiere tomado las medidas allí establecidas, tal situación se considerará falta de medición por omisión del prestador.
Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación y, una vez se lleve a cabo la misma, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo, la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras, copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.
Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.
En todo caso el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el resultado del laboratorio debidamente acreditado.
Si como resultado de la revisión técnica, se concluye la necesidad de reemplazar el medidor, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado del laboratorio que lo hubiere revisado.
Cuando se concluya la necesidad de reparar el medidor, se comunicará tal situación al suscriptor o usuario con la certificación correspondiente y se le dará la oportunidad de repararlo. Si la reparación la realiza alguien diferente del prestador, una vez reparado, el suscriptor deberá enviarlo a este, para que, a cargo del suscriptor o usuario, lo calibre y proceda a instalarlo.
El prestador será responsable de la conservación de las condiciones técnicas del equipo retirado e n el estado que conste en el acta de retiro, documento en el que el suscriptor o usuario tendrá la posibilidad de consignar las observaciones que considere pertinentes respecto de la forma en que el prestador procedió a colocar el aparato de medición en el vehículo que lo transportará. El prestador deberá registrar las actividades de manejo y transporte de las evidencias físicas involucradas en su actuación, a fin de conservar el estado real del equipo de medición al momento del retiro.
Parágrafo.
En caso de ser necesaria la revisión técnica o la calibración del medidor, esta deberá realizarse en un laboratorio acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, igual requisito deberán cumplir los medidores provisionales.”
De la regulación anterior, se deduce que los pasos a seguir en el trámite de sustitución del contador son los siguientes:
Cuando el equipo no registre adecuadamente la prestadora podrá retirarlo.
Si es necesario proceder al retiro, se comunicará al suscriptor, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación y, una vez se lleve a cabo la misma, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo, la forma como se procedió a su retiro.
La empresa de acueducto y alcantarillado, le realizará un estudio en un laboratorio acreditado y deberá entregar el resultado dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro.
Si se concluye la necesidad de reemplazar el medidor, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado del laboratorio que lo hubiere revisado.
En tal caso, los suscriptores podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
Ahora, descendiendo al caso concreto, obra en el acervo probatorio, inspección a la cuenta contrato No. 10550738 de fecha 2 de febrero de 2009 (Fl. 56 Cdno Ppal), en la que se informó que “medidor registro en prueba de llaves pausadamente” razón por la cual la EAAB mediante escrito S-2009-060740 del 12 de marzo de 2009, procedió a informarle al suscriptor que debido a que el medidor podía estar dañado o trabado, tenía que ser retirado temporalmente, y mientras tanto se le instalaría uno nuevo provisionalmente. (Fl. 58 Cdno. Ppal.)
Posteriormente se vislumbra el resultado del chequeo del medidor (Fl. 61 Cdno. Ppal.) de fecha 23 de abril de 2009, en virtud del cual se le hizo saber al suscriptor que el aparato de medida se encontraba subregistrado, sin embargo no se observa una constancia que permita inferir que se le notificó al señor Jesús Cecilio León Castillo.
No encuentra la Sala documento alguno que soporte el cambio de medidor retirado, ni la marca.
La norma exige que cuando sea necesario proceder al retiro, se comunicará al suscriptor, con una antelación no inferior a dos días hábiles a la fecha de la operación y una vez se lleve a cabo la misma, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que estaba el equipo, la forma como se procedió a su retiro, circunstancias que no fueron acreditadas fehacientemente dentro del plenario.
No hay prueba alguna, del escrito enviado a la suscriptora en la que se le informara sobre dicho trámite, ni en el acta se indica que el estado del aparato de medición.
Al continuar con el análisis de la actuación por parte de la EAAB, se observa en el expediente comunicación No S- 2009-060740 el día 12 de marzo de 2009 (Fl. 61 de Cdno Ppal), donde se informa sobre el resultado del chequeo del equipo, indicando que estaba subregistrando y que por ello no permite el conteo adecuado del servicio y además le plantea las opciones al usuario para proceder al cambio del mismo.
Resalta la Sala que si bien obra el mencionado documento, no se evidencia prueba alguna de la notificación del mismo, por tal razón el usuario estuvo en desacuerdo con la decisión final de la actora.
Destaca la Sala que es obligación de la demandante, probar que efectivamente se cumplió con todo lo exigido de conformidad con el Artículo 17
del Código de Procedimiento Civil, para desvirtuar la validez del acto administrativo enjuiciado.
Por lo anterior, colige esta Corporación que en el trámite adelantado por la EAAB, no observó las normas que regulan en cambio en el instrumento de medida, vulnerando el debido proceso del señor Jesús León Castillo, al no observar a las formas propias de cada juicio como lo dispone Artículo 29 del Ordenamiento Constitucional lo consagra expresamente “para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”.
En materia administrativa esta garantía se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación que se adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administración debe respetar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución.
Por lo anterior se debe observar que los procesos adelantados se realicen de manera completa respetando las formalidades que prevé la ley o en el evento de haberlas cumplido le asiste probar los hechos que alega a su favor para la consecución de su derecho.
Por lo expuesto se afirma que la accionada al modificar con la Resolución No. SSPD 20098140150655 de 28 de septiembre de 2009 el Acto Administrativo No. S-2009-239961 de 29 de julio de 2009 (Fl. 65-69 Cdno. Ppal.) no aplicó de manera indebida la Ley 142 de 1994 ya que no era procedente efectuar el cobro del consumo sin haber aclarado la causa que originaba la desviación.
Precisa la Sala analizados los antecedentes administrativos (Fls. 33-172 Cdno. Ppal.) que la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB el realizar uno u otro procedimiento para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub examine por lo que no se evidencia afectación al patrimonio público.
Por las razones expuestas y revisado el fallo de primera instancia se deduce, que el A quo no desconoció el acervo probatorio que reposa en el expediente el cual fue analizado de acuerdo a las reglas de la sana critic , así como tampoco interpretó indebidamente la Ley 142 de 1994.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en {}{}la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.
10. COSTAS
Pese a no resultar avante el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 31 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del veintisiete (27) de mayo de 2013 según acta Nº 029
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARIA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
