REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ALVARO ELOY AYALA PEREZ
REF.EXPEDIENTE: 11001-33-31-005-2010-00051-01
ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
FALLO Nº: 116
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012, y PSAA13-9897 del 30 de abril de 2013 y remitido con informe secretarial del 26 de junio de 2013 de la Subsecretaría Común del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 21 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Primera - (Fls. 214-239 Cdno. Ppal.) mediante la cual se dispuso:
¡°PRIMERO. SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. De existir remanentes en la suma aportada para gastos ordinarios del proceso, una vez en firme esta providencia, por Secretaría, procédase a su liquidación y entrega a la parte interesada en su devolución.
CUARTO. Cumplido lo anterior, y en firme esta providencia, por Secretaría procédase al archivo definitivo del expediente.”
PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fls. 71-72 Cdno. Ppal.):
¡°1. Que es nula la Resolución No. 20098140167655 del 26 de octubre de 2009 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Territorial Centro, la cual se resolvió del recurso de apelación interpuesto por la usuaria señora María Myriam Bustos de Escobar, respecto del predio situado en la Calle 52ª No. 28-19 Local 1 Zona 2 de la ciudad de Bogotá D.C., por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho declare que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe, indemnizar a la EAAB, cancelando el valor de los perjuicios causados por la demandada, que se demuestren en el desarrollo del presente proceso, con ocasión de la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20098140167655 del 26 de octubre de 2009.
2.1 Segunda Subsidiaria: en caso de no acogerse la anterior pretensión, se declare que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero por consumo registrado de agua del periodo comprendido del 29 de mayo de 2009 al 27 de julio de 2009, por valor de DOSCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($213.870) M/CTE. Más los intereses moratorios más altos a cargo de María Myriam Bustos de Escobar, usuario del predio ubicado en la Calle 52ª No. 28-19 Local 1 de la Zona 2 de la ciudad Bogotá, dejando en firme el acto administrativo No. S-2009-291790 del 08 de septiembre de 2009, proferido por la empresa de Acueducto y Alcantarillado – E.S.P. de Bogotá D.C.
3. Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
4. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso.”
HECHOS
Se presentaron los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan (Fl. 72 Cdno. Ppal.):
2.1. La empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP, presta sus servicios al inmueble ubicado en la Calle 52ª No. 28 – 19 Local 1, de Bogotá D.C., identificado en el Sistema de Información Comercial con la Cuenta Contrato No. 11020291.
2.2 Adujo que el 11 de agosto de 2009 la señora María Myriam Bustos de Escobar formuló petición No. E-2009-062793 solicitando a la actora, revisión de la factura del periodo comprendido entre el 29 de mayo al 27 de julio de 2009, por no corresponder al promedio histórico y porque generalmente el inmueble permanece desocupado.
2.3. Mediante decisión No. S-2009-26067878 del 13 de agosto de 2009, la empresa resolvió la mencionada petición confirmando el consumo liquidado para el ciclo en discusión.
2.4. El 24 de agosto de 2009 la quejosa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra tal decisión, en virtud del que manifestó su inconformidad basada en que no había justificación para el incremento de los usos facturados, ya que el medidor funcionaba adecuadamente y no se habían detectado fugas.
2.5. La demandante confirmó la actuación recurrida mediante decisión S-2009-291790 del 08 de septiembre de 2009 y remitió el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios para surtir el recurso de apelación.
2.6. La demandada a través de la Resolución No. SSPD – 20098140167655 del 26 de octubre de 2009, resolvió la alzada en el sentido de modificar el acto administrativo de la empresa y ordenó la reliquidación de la cuenta de cobro del ciclo de consumo comprendido desde el 29 de mayo al 27 de julio de 2009 con base en el promedio histórico.
2.6. Se realizó conciliación extrajudicial el 03 de marzo de 2010 en presencia del Procurador Doce Judicial Administrativa, declarándose fallida porque el apoderado del ente de control no presentó formula de acuerdo según acta del comité del 15 de febrero de 2010 (Fls. 2-3 Cdno. Ppal.)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 4 Cdno. Ppal.):
Constitución Política: Artículos 29, 84
Ley 142 de 1994: artículos 14 numeral 14.8, 79 numerales 29 y 31, 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159
Decreto 990 de 2002: artículo 20 numeral 18
Decreto 229 del 2002
Código Contencioso Administrativo: artículo 267
Concepto de Violación.
Con la expedición de la Resolución No. SSPD - 20098140167655 del 26 de octubre de 2009, la accionada incurrió en los siguientes cargos:
Primer cargo: "Falta de competencia de la SSPD"
Sostuvo que la parte pasiva carecía de competencia para establecer y exigir determinados procedimientos o actuaciones administrativas, toda vez que dicha competencia no le ha sido atribuida ni constitucional ni legalmente.
Comentó que corresponde al ente regulador, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y no a la SSPD fijar los trámites en relación con las desviaciones significativas de consumo, por tanto la accionada exige actuaciones que no están consagradas en la ley ni han sido objeto de regulación violando el principio de legalidad y el debido proceso.
Reiteró que se vulneró no sólo los numerales 29 y 31 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los Artículos 146, 149 154 y 159 de la misma, el numeral 18 del Artículo 20 del Decreto 990 de 2002, y el Articulo 84 de la Constitución Política, toda vez que ninguna de estas normas le otorga competencia a la Superintendencia para exigir requisitos a las actuaciones que adelanta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P.
Segundo cargo: “Infracción a las normas en que debía fundarse”
Señaló que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad pues se está desconociendo el orden jurídico que prevé la conducta de los órganos y agentes estatales, quebrantando el principio de legalidad.
Manifestó que el ente de control desatendió lo consagrado en los artículos 146, 149, 150, 152, y 154 de la Ley 412 de 1994, Resolución CRA 151 de 2001, Decreto 302 de 2000 y Decreto 229 de 2002.
Indicó que el artículo 146 de la mencionada ley establece el derecho que tienen el usuario y la empresa a que se midan los consumos y que éste sea el elemento principal del precio, razón por la cual la demandante debe liquidar con base en la diferencia real de las lecturas registradas.
Por otra parte expresó que el artículo 149 de la misma ley, dispone la obligación por parte de la prestadora de investigar las desviaciones significativas y mientras se define la causa, el documento de cobro se hará con referencia a los periodos anteriores o en la de suscriptores en circunstancias semejantes o mediante aforo individual.
Narró que el día 8 de julio de 2009, a través de aviso No. 8013539156, la prestadora realizó revisión previa a la facturación de la vigencia comprendida entre 29 de mayo al 27 de julio de 2009, en la cual se determinó que el medidor no registraba fugas perceptibles ni imperceptibles; en igual sentido se efectuó visita los días 12 y 13 de agosto de 2009 por medio de aviso No. 8013830589, con lo cual consideró que se dio estricta aplicación a lo ordenado en la normativa vigente que rige la materia.
Informó que en las inspecciones no se usó el geófono por ser un instrumento que se utiliza para detectar fugas imperceptibles en las instalaciones internas de los inmuebles.
Explicó que en relación a las afirmaciones hechas por la SSPD sobre la violación al debido proceso por incumplimiento del artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, no es cierto, ya que este postulado sólo se aplica en los casos en que se investigan anomalías no imputables a la accionante, ni generadas por el uso normal del medidor, ni por los bienes que hacen parte de la conexión inalámbrica.
Comentó sobre el debido proceso desde el ámbito doctrinal y jurisprudencial y señaló que en la normativa vigente sobre servicios públicos, no se establece trámite alguno para estimar la causa de una desviación significativa, por tanto los métodos utilizados por la prestadora corresponden a la aplicación de las normas jurídicas y técnicas existentes y no como lo dijo la demandada que se presentó un “incumplimiento ilegal”.
Por último la EAAB, reveló que restándole importancia a los Artículos 146, 149, la Resolución CRA 151 de 2001, Decretos 302 de 2000 y 229 de 2002, el ente controlador vulneró el debido proceso de la actora, exigiendo un procedimiento totalmente distinto al creado en la ley, así las cosas, las normas en que debía fundarse el acto administrativo no contenía los requerimientos de la accionada, por lo que declaró su nulidad.
Tercer cargo: “Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”
Sostuvo que la consecuencia del acto acusado es una clara violación al debido proceso, toda vez que el procedimiento exigido por la Superintendencia de Servicios Públicos para la investigación por desviación significativa, no ha sido definido a nivel legal; ha sido la Ley 142 de 1994 la encargada de dar los preceptos, sobre como los usuarios pueden controvertir la facturación no solo ante la empresa, sino también en vía jurisdiccional.
Por último señaló que, exigir requisitos adicionales o actuaciones previas a la expedición de la factura, que cobra consumos debidamente registrados, es una violación al principio de legalidad y con ellos al debido proceso.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ SSPD - 20098140167655 del 26 de octubre de 2009 (Fls. 46-58 Cdno. Ppal.) proferida por el ente de control, se notificó a la parte actora mediante edicto desfijado el 24 de noviembre de 200, la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 10 de marzo de 201, admitida por auto calendado el 12 de abril de 201, notificado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliario
por aviso el 25 de agosto de 2010, quien dentro del término de fijación en lista contestó la demanda (Fls. 168 - 175 Cdno. Ppal.) oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones.
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fls. 168 - 175 Cdno. Ppal.):
La apoderada de la Superservicios se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, realizó un recuento de los hechos base de este proceso y planteó la excepción de legalidad frente a los cargos expuestos en el escrito introductorio de la acción.
Propuso los siguientes argumentos de defensa:
En relación con el primer cargo de falta de competencia, resaltó que la entidad cuenta con potestades suficientes para conocer los recursos de apelación presentados, contra las decisiones administrativas de las Empresas de Servicios Públicos, para tal fin explicó el artículo 50 del C.C.A., artículos 79 y 159 de la Ley 142 de 1994.
Señaló en atención a que no se llevó a cabo el procedimiento como lo establece la norma y para evitar cobrar mal al usuario una serie de consumos que no pudieron ser esclarecidos por la misma empresa, al no encontrarse las causas de la desviación significativa que se presentó en el inmueble, se modificó la decisión de la demandante; además la parte actora omitió efectuar la revisión técnica del medidor en el laboratorio debidamente autorizado.
Resaltó que existió una irregularidad en el incremento de consumo, frente a la cual, no se realizó la revisión previa a la facturación, ya que no obra en el proceso ninguna prueba que dé cuenta del cumplimiento de esto.
En cuanto a la infracción a las normas en que se fundó, expresó su inconformidad frente al cobro, ya que no se cobró en los términos que impone la ley.
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994, instaura el deber que tiene la prestataria de investigar las desviaciones significativas frente a los usos anteriores y mientras se define la causa, el recibo se hará con base en la de facturas previas o teniendo en cuenta a usuarios en circunstancias semejantes, presupuesto que no se dio en el presente caso, pues de las revisiones ejecutadas no fue posible inferir un aumento de los habitantes en el inmueble, como tampoco un cambio en los hábitos de usufructo.
Indicó que en las inspecciones a la propiedad de la suscriptora no se utilizó el geófono, ni se sometió el medidor a prueba de laboratorio para verificar su adecuado funcionamiento, por tanto, de los trámites adelantados por la empresa no se pudo determinar el origen del incremento en el cobro.
Consideró que frente al tercer cargo, no hay vulneración del derecho de audiencia y defensa, ya que la demandada como ente de control, en ejercicio de sus funciones valoró los elementos probatorios puestos a su disposición para fundar su decisión.
Adujó que la empresa no puede argumentar simplemente que lo facturado era lo correcto y cuantificar el valor con base en las diferencia de lecturas registradas en el equipo de medida, olvidando que debió cobrar de conformidad con el promedio histórico.
Por último verificó que en virtud de la Circular Interna SSPD 006 del 2 de mayo de 2007, se incurre en violación al debido proceso, en razón de cobrar el servicio a pesar de haberse identificado una desviación significativa y no efectuarse la investigación previa, lo cual da lugar a que pierda lo liquidado por encima del promedio, por lo que está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, gozando de plena obligatoriedad.
4.2 Tercero interesado (Fls. 176-178 Cdno. Ppal)
El Curador ad-litem solicitó que se nieguen todas las pretensiones de la demanda.
Explicó que al no haberse presentado fugas ni mal funcionamiento del medidor, lo que existió fue una mala lectura, por tal razón la prestadora debe ejecutar las acciones necesarias con el fin de que sus funcionarios tomen adecuadamente la lectura del servicio de agua.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 21 de febrero de 2013 (Fls. 214 - 239 Cdno. Ppal.), negó las súplicas de la demandante y se pronunció sobre las excepciones propuestas, bajo las siguientes consideraciones:
El A-quo realizó un análisis jurisprudencial sobre las normas que rigen la materia de los servicios públicos, en especial con lo relacionado al procedimiento que debe seguir la prestadora en casos de incrementos no previstos, con el fin de verificar el trámite desplegado por la actora en el caso bajo estudio.
Sostuvo que de la lectura detallada de los escritos de súplica allegados al proceso, se puede colegir, que se propusieron excepciones, no obstante advirtió que son los mismos argumentos de defensa, que pretende defender la legalidad del acto demandado, en ese sentido decidió resolverlas implícitamente en el fondo del asunto.
Así las cosas, los cargos propuestos por la demandante, consideró que no existió una falta de competencia en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al proferir la Resolución No. SSPD-20098140167655 de 26 de octubre de 2009, ya que su finalidad no fue la de reglamentar los procesos de investigación de desviaciones significativas, sino que se encargó de cuestionar los procedimientos previamente establecidos, para así solucionar en favor de la usuaria el recurso de apelación interpuesto en vía gubernativa.
Estudió las competencias legales de la Superservicios y señaló que el acto administrativo cuya nulidad se invoca, goza de plena validez, toda vez que la accionada actuó dentro del marco de sus atribuciones legales, además se expidió con observancia del principio de congruencia de las decisiones administrativas.
Sobre a los efectos pecuniarios que la decisión de la demandada tuvo frente a la empresa, expresó que no configuran una sanción, pues el acto no se ejecutó con base en la facultad de vigilancia sino por el agotamiento de la etapa administrativa.
Por último enfatizó en el hecho que el ente de control tiene potestad para pronunciarse respecto del caso en concreto, y tramitó de conformidad con la ley de servicios públicos y el Código Contencioso Administrativo, como quiera que no pretendió regular la prestación del servicio ni exigió requisito alguno a la empresa para desarrollar su objeto social.
En cuanto al cargo de infracción a las normas en que debía fundarse, la primera instancia hizo un recuento doctrinal sobre el artículo 84 del C.C.A., en el que estableció que se trata de una irregularidad que vicia el acto administrativo, que afecta su validez, y en ese sentido se presenta por la confrontación directa del acto con el ordenamiento jurídico, por tanto esta causal de anulación toca directamente el principio de legalidad.
Con respecto a los artículos 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, consideró que no se observa vulneración de esta norma, pues la usuaria podía oponerse a la facturación del servicio como lo hizo, adujó que no se observó ninguna irregularidad que afectara el trámite dado en vía gubernativa a la petición que dio inicio a la actuación administrativa; por otra parte manifestó que estos preceptos no guardan relación con el cargo de infracción a las normas en que debía fundarse, ya que no establece ningún trámite relacionado con la investigación de la desviación significativa, sino que regula el agotamiento de la vía gubernativa.
En lo relacionado con los Decretos 302 de 2000 y Decreto 229 de 2002, advirtió que la demandante no especificó los artículos que considera vulnerados, en consecuencia analizó aquellos que tienen injerencia con el tema objeto de controversia.
El A-quo señaló que para el ciclo comprendido entre el 29 de mayo al 27 de junio de 2009, se verificó una alza del 1333%, anomalía en la prestación del servicio. Para el efecto, las actuaciones adelantadas previas a la factura corresponden al 01 de junio, 08 y 30 de julio de 2009, sin embargo éstas fueron adelantadas para la investigación del periodo entre el 28 de marzo y el 29 de mayo de 2009.
Precisó que la revisión del 12 de agosto de 2009 realizada al predio, no la tuvo en cuenta ya que fue practicada de forma extemporánea, por lo que no cumple los requisitos de tiempo, modo y lugar, en consecuencia la única procedimiento realizado con antelación a fin de investigar la causa de la desviación significativa de que trata este proceso es la efectuada el 30 de julio de 2009.
Resaltó que del análisis de los medios probatorios allegados al expediente, concluyó que la empresa no adelantó en debida forma el procedimiento administrativo de investigación de la desviación significativa de conformidad con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, pues no obra prueba que permita inferir que la suscriptora fue notificada de la desviación, ni de los trámites surtidos con el fin de investigar sus causas, negándole así la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.
Advirtió que en el presente caso el presunto origen del alto consumo no fue puesto en conocimiento de la suscriptora, es clara su oponibilidad, de donde se determina que no puede tenerse como fuente de derechos a favor de la demandante y de obligaciones a cargo del usuario del servicio.
Declaró que no se le informó a la peticionaria la existencia de una irregularidad para vigencia del 29 de mayo al 27 de junio de 2009, lo que significa que la usuaria conoció de este suceso y de su inspección sólo hasta que la empresa resolvió la reclamación presentada el 11 de agosto de 2009.
Por otra parte estimó que en la revisión que se efectuó el 30 de julio de 2009, no se realizó según lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 y en consecuencia, a la interesada afectada no se le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, por medio de una persona que tuviera conocimientos sobre los métodos aplicables en la revisión de instalaciones hidráulicas.
Adujo que ningún elemento permite descartar, con certeza para el periodo objeto de reclamación, la inexistencia de fallas técnicas en el medidor y por tal razón la accionante incurrió en una serie de irregularidades que conllevaron a desestimar las pretensiones, considerando que la investigación adelantada no se ejerció bajo los parámetros procedimentales y constitucionales pertinentes.
Aunado a lo anterior la prestadora no estaba facultada para cobrar el servicio con fundamento en la diferencia real de lecturas, debió hacerlo con base en el promedio de consumo, como lo decidió la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En cuanto al último cargo por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, la primera instancia manifestó que los derechos y principios que componen el debido proceso, deben armonizarse con los postulados de la función administrativa.
Señaló que es la disposición superior, la que orienta todo el ordenamiento jurídico y con base en ella debe interpretarse cualquier precepto, de allí que toda autoridad este obligada a aplicar el debido proceso para garantizar el derecho de defensa, razón por la cual no está llamado a prosperar el analizado, considerando que es la Ley 142 de 1994, el Decreto 302 de 2000, el Decreto 229 de 2002, la Resolución CRA 151 de 2001, las disposiciones que se encargan de regular el procedimiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Concluyó afirmando que la expedición del acto administrativo que se cuestiona, no vulneró el debido proceso a la actora, ya que se emitió por la autoridad competente, con base en las disposiciones legales aplicables al caso y con fundamento en el material probatorio allegado.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de primera instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación (Fls. 241-247 Cdno. Ppal.), el cual fue concedido el 18 de marzo de 2012 y admitido el 22 de abril de 2013. (Fl. 5 Segundo Cdno. Ppal. de Segunda Instancia)
7. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá encuentra que el fallo de primera instancia proferido por el Juez Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Bogotá, debe ser revocado, ya que la demandante profirió sus decisiones teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos y fácticos.
Adujo que si se motivaron las respuestas dadas a la quejosa, tanto en la petición como en el recurso de alzada, pues explicó por qué se confirmó el consumo del predio, emitiéndose una contestación de fondo y cumpliendo el término respectivo de conformidad con lo solicitado por la suscriptora.
Manifestó, que se presentó una desviación significativa para el periodo de facturación del 29 de mayo al 27 de julio de 2009 y que en cumplimiento del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 la prestadora practicó la revisión previa al cobro del servicio, el día 1 de junio de 2009 encontrándose el inmueble deshabitado.
En consecuencia a través de comunicado No. S-2009-190111 del 26 de junio de 2009, se informó a la usuaria y se procedió a hacer una nueva visita el 31 de mayo de 2009, sin embargo también ocurrió lo anteriormente descrito, por consiguiente programó para el 8 de julio de 2009, en la que se confirmó el consumo.
Narró que el 12 de agosto de 2009 intentó realizar revisión interna del inmueble, pero no se llevó a cabo toda vez que se encontraba solo al momento de la diligencia, no obstante se logró comprobar que el medidor no presentaba ningún tipo de fugas.
Mencionó, que se dio una interpretación y aplicación equivocada al artículo ya relacionado, dado que en ninguna parte se estipula la obligación de detectar el sitio y la causa del alto consumo, pues el deber es de ayudar al suscriptor a encontrar el origen de la alteración, pero ésta, puede provenir de diferentes aspectos fácticos cuyo conocimiento es imposible para la empresa al momento de la investigación.
Por tanto se ignoró por completo los demás mecanismos implementados en la utilización de fugas y anomalías y descartando que el usuario haya recibido una visita, hubiera dejado la llave del agua abierta o utilizara más el servicio de lo normal, circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia.
Formuló la siguiente pregunta “¿Cómo puede un inspector al momento de la investigación previa sobre un alto consumo detectar con precisión las circunstancias como las descritas, que pueden resultar los únicos hechos que guarda relación de conexidad con el alto consumo? ( Fl. 244 Cdno. PPal).
Afirmó que el ente de control pretende obligar por vía administrativa a la empresa a efectuar una “prueba diabólica”, es decir demostrar que un hecho es la fuente, resultando imposible de probar.
Aclaró que con el solo hecho que un funcionario de la prestadora examine el medidor, ya se tiene la prueba necesaria e idónea para determinar si se está en presencia de alguna situación irregular en el servicio, razón por la cual no existe mérito para liquidar por promedio y perder el consumo facturado.
En relación con el geófono estimó que en este caso no se tenía que utilizar, como quiera que este instrumento sirve para evaluar las situaciones en las que se trate de verificar las filtraciones imperceptibles en las instalaciones internas del inmueble.
Anudado a lo anterior resaltó que lo que la ley busca es que se realice una investigación que logre descartar que se presentó un escape y en el evento en el que este se detecte, la empresa debe a ayudar al usuario a verificar su ubicación, pues en esta hipótesis es posible una prueba con geófono
Indicó que en el caso bajo estudio no hubo una violación al debido proceso de la suscriptora, ya que en la revisión efectuada el 8 de julio de 2009, estuvo presente una persona para atender la visita, respecto de la cual la cliente no hizo ningún pronunciamiento.
Por todo lo anterior concluyó que no había lugar a cumplir con las exigencias requeridas por la demandada, pues la empresa siguió el procedimiento legal al generarse una desviación significativa, sin encontrarse que el aumento en el consumo obedeciera a alguna filtración, razón por la cual debió relacionarse con un mayor dispendio por parte de la peticionaria para el periodo en reclamación.
Solicitó sea revocada la sentencia del Fallador de Primera Instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto proferido el día 20 de mayo de 2013 (obrante a Fl. 8 Cdno. Ppal. de Segunda Instancia), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual la parte demandante reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación ( Fls. 7 – 13 Cdno. Ppal. de Segunda Instancia).
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y sin existir causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
9.1 Problema Jurídico
9.2 Apelante único
9.3 Análisis de la impugnación
10. Costas
9.1 PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de esta Corporación se concreta en establecer si ¢¯debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 21 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, según lo manifestado por el recurrente, el A-quo no analizó el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio allegado al expediente y realizó una indebida interpretación de la normatividad, por lo que debió declarar la nulidad de la Resolución No. SSPD-20098140167655 emitida el 26 de octubre de 2009, por la Superintendencia de Servicios, ya que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá cumplió con el procedimiento técnico para investigar las desviaciones significativas del consumo del servicio en el predio de la peticionaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 y en efecto concederse el restablecimiento del derecho?
9.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.
La Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por indicación del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de un impugnante, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145
del C.P.C, la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
9.3. Análisis de la Impugnación
La Sala entrará a analizar cada uno de los motivos de impugnación propuestos por la parte demandante dentro del recurso de apelación.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
y 37 ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son las prestaciones domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de recurso hídrico potable, es la distribución municipal de H2O apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los mismo, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
establece que la intervención del Estado en las prestaciones públicos será conforme a las competencias que la Constitución le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar su calidad en el servicio, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso a ellas, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual se indican los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras, de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas.
En lo atinente a las desviaciones significativas el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras de agua, a saber:
¡°Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.¡± (Subrayado fuera de texto)
La normatividad en cita, le impone el deber de indagar la razón del alto cobro generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se determina se deberá cobrar con base en comparación de los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor según corresponda.
Procede la Sala a revisar de conformidad con el caso en concreto y con la norma transcrita sí en la actuación surtida respecto de la investigación la superintendencia obró en derecho, para tal fin se estudiaran los antecedentes administrativos que obran copia en el expediente:
-Copia de derecho del petición presentado El 11 de agosto de 2009, por la señora MARÍA MYRIAM BUSTOS DE ESCOBAR ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al considerar alto el consumo cobrado en la factura emitida durante el periodo comprendido entre 29 de mayo a 27 de julio de 2009 por (Fl. 18 Cdno. Ppal.)
- Copia de la decisión No. S-2009-260678 del 13 de agosto de 2009, en la que la demandante confirmó el dispendio facturado, antes mencionado (Fls. 19-21 Cdno. Ppal.).
- Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 24 de agosto de 2009 por la quejosa interpuso contra de la anterior decisión. (Fls. 26 - 28 Cdno. Ppal.).
- Copia del acto administrativo No.S-2009-291790 de fecha 08 de septiembre de 2009 en que la Empresa prestadora resolvió el recurso de reposición y decidió confirmar la resolución anterior. (Fls. 29-33 Cdno. Ppal.).
- Copia de investigación externa y revisión interna del 01 de junio de 2009 en la que encontró la vivienda sola (Fl. 39 Cdno. Ppal.) En el mismo sentido, la inspección del 8 y el 30 de julio de 2009 (Fls. 40-41 Cdno. Ppal.).
- Copia de diligencia de inspección de consumo del 12 de agosto de 2009, (Fl. 42 Cdno. Ppal.)
- Copia de la factura No. 31122086916 correspondiente al periodo facturado entre el 29 de mayo de 2009 y el 27 de julio del mismo año (Fls. 44 – 45 Cdno. Ppal.).
-Copia de la Resolución No. SSPD 20098140167655 del 26 de octubre de 2009 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que concedió el recurso de apelación y ordenó modificar la factura con base en el consumo promedio.
De los anteriores documentos relacionados, se puede inferir que la apelante, identificó la presencia de una fuga y realizó las inspecciones al inmueble para determinar la causa de la filtración, sin embargo en las visitas efectuadas el predio se encontraba solo, razón por la que no pudo llevar a cabo todas las pruebas necesarias para establecer la irregularidad.
Así las cosas, se comparte lo sostenido por el A-quo en el sentido de que la parte recurrente no logró establecer la causa del aumento en el consumo y por ende no le era dable realizar el cobro, toda vez que no es suficiente que las visitas al inmueble sean antes de la fecha de facturación y que en la copia de las actas de las mismas se afirme que se realizó una investigación técnica para confirmar los registros, porque lo que debe demostrar la empresa prestadora del servicio es que producto de las visitas o actuaciones realizadas, se identificó las causas de la desviación significativa
Aunque es claro que la accionante sí ejecuto la investigación antes de enviarle a la usuaria el documento de cobro, no es razón suficiente para justificar la omisión de su deber de detectar el origen de la desviación, en consecuencia queda claro que la actuación de la Superservicios fue ajustada a derecho y según lo exigía el caso en concreto.
Por otra parte Precisa la Sala que el artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio usado, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impone la siguiente obligación a cargo de EAAB S.A.ESP, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le fija el deber a proveedora de indagar la razón del alto usufructo generado antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se define, el cobro será realizado con base en comparación de los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia de los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa los aumentos o las disminuciones que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a 40m3 y el 65% para suscriptores con el mismo menor a 40m3.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 precisa:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se colige que la fuga imperceptible es detectable sólo mediante las herramientas apropiadas (geófono) luego no basta la mera experiencia del personal clasificado para identificarlas es necesario implementar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos.
Se Advierte que no se crea una “prueba diabólica” por parte de la accionada y del A-quo al exigirle la realización de una investigación exhaustiva a fin de determinar el sitio y origen de la fuga, ya que es claro que de acuerdo a lo contemplado en artículo anteriormente transcrito, para llegar a la conclusión de la no existencia de una fuga imperceptible era necesario la utilización del geófono.
Por otra parte, en respuesta a la pregunta efectuada por el recurrente “¿ Cómo puede un inspector al momento de la investigación previa sobre un alto consumo detectar con precisión las circunstancias como las descritas, que pueden resultar los únicos hechos que guarda relación de conexidad con el alto consumo.?” (fl 244 cdno ppal) la Sala considera que el inspector puede desechar la idea de la presencia de fugas perceptibles a través de los sentidos e imperceptibles por medio de la implementación de mecanismos como el geófono a fin de descartar quien debe asumir el valor por la alza del servicio.
En cuanto al cumplimiento de los avisos de conformidad con el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, se precisa que la empresa expidió comunicado No. S-2009-190111 del 26 de junio de 2009 en donde informó la fecha de la Inspección por desviación significativa y por medio de aviso No. 8013539156 de 08 de julio del mismo año (Fl. 40 del Cdno. Ppal) realizó la revisión, no obstante no obra en el expediente prueba que permita inferir el recibido de dicha notificación por parte de la usuaria
En lo que se refiere a las inspecciones efectuadas el 01 de junio y el 30 de julio, no cumplieron su cometido ya que el predio se encontraba solo al momento de la revisión, por tanto no se adelantó el procedimiento administrativo en debida forma de investigación de la desviación significativa.
Así mismo, revisadas las actuaciones ya mencionadas, se colige que sí fueron previas a la expedición de la factura del periodo bajo estudio, sin embargo la comunicación de las mismas no fue notificada en debida forma, ya que no permite inferir que el consumidor conoció de todo el procedimiento que se adelantaba.
En consecuencia la prestadora, no estaba habilitada para inscribir el uso con base en la des acumulación, hasta tanto no se determinara la causa de la desviación significativa, no obstante expidió las facturas correspondientes a los ciclos de consumo alegados por la suscriptora,
Por lo tanto, no se esclareció la causa del alto consumo, siendo ésta la finalidad esencial de la revisión técnica, por lo tanto la prestadora debió cobrar con base en el promedio histórico, y no con base al consumo arrojado por el medidor como lo hizo en el presente caso.
Por lo que revisada la Resolución demandada se observa, que ésta resolvió modificar la decisión emitida por la actora mediante Acto Administrativo No. SSPD-20098140167655 del 26 de octubre de 2009, ordenado corregir el documento de cobro correspondiente a la vigencia de 29 de mayo a 27 de julio de 2009 del predio cuenta contrato No. 11020291 facturando con promedio en 3m3. (Fl. 49 Cdno ppal.), actuar acorde a la ley 142 de 1994, así que se afirma, que el recaudo debió hacerse con sustento en el histórico de otros períodos y no endilgárselo al usuario.
Se señala que de existir alguna causa que generara el aumento que llevara a cargar el al usuario con un mayor valor en su factura, esta situación debió ser probada por el actor de acuerdo a lo contemplado en el artículo 177 del C.P.C. el cual es quien tiene la carga de la prueba en esta acción.
Precisa además que analizados los antecedentes, la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub examine.
En consecuencia de lo anterior, se estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en {}{}la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá.
10. COSTAS
Pese a no resultar avante el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está considerada de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 21 de febrero de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Bogotá, - Sección Primera por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del veintiocho (28) de junio de 2013 según acta Nº 036
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARIA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
