REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veintiuno (24) de junio de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ALVARO ELOY AYALA PEREZ
REF.EXPEDIENTE: 110013331005201000084-01
ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
FALLO Nº: 112
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012, y PSAA13-9897 del 30 de abril de 2013, correspondió por reparto el 02 de abril de 2013 (Fl. 3 Cdno Ppal de Segunda Instancia) y reingresó con informe secretarial del 19 de junio de 2013 de la Subsecretaría Común del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 14 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Bogotá – Sección Primera - (Fls. 183-195 Cdno Ppal.) mediante la cual se dispuso:
¡°PRIMERO. DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. De existir remantes en la suma aportada para gastos ordinarios del proceso, una vez en firme esta providencia, por Secretaría, procédase a su liquidación y entrega a la parte interesada en su devolución.
CUARTO. Cumplido lo anterior, y en firme esta providencia, por Secretaría procédase al archivo definitivo del expediente, por intermedio de la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C.”
PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fls. 67-75 Cdno. Ppal.):
¡°1.Que es nula la Resolución No. 20098140165935 del 26 de octubre de 2009 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Territorial Centro, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la usuaria señora Ruby Rojas Macias, respecto del predio situado en la calle 41G Sur No. 78JH-34 Apto. 1 de la Zona 2 de la ciudad de Bogotá D.C., por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley;
2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho declare que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe, indemnizar a la EAAB, cancelando el valor de los perjuicios causados por la demandada, que se demuestren en el desarrollo del presente proceso, con ocasión de la Expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20098140165935 del 26 de octubre de 2009;
2.1 Segunda Subsidiaria: En caso de no acogerse la anterior pretensión, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero generada por consumo registrado de agua, por el periodo comprendido entre el 3 de junio al 1° de agosto 2009, liquidado por valor TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($336.830) M/cte. Más los intereses moratorios más altos a cargo de Rubi Rojas Macias, usuario del predio ubicado en la calle 41G Sur No. 78JH-34 Apto. 1 de la Zona 2 de la ciudad de Bogotá, dejando en firme el acto administrativo No. S-2009-291788 del 08 de septiembre de 2009, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado – E.S.P. de Bogotá D.C.;
3. Qua la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
4. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso.”
HECHOS
Se presentaron los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan (Fls. 68 del Cdno. Ppal.):
2.1. La empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP, presta sus servicios al inmueble ubicado en la calle 41G Sur 78H 34 PI 1, de Bogotá D.C., identificado en el Sistema de Información Comercial con la Cuenta Contrato No. 11327871.
2.2 Adujo que el 13 de agosto de 2009 la señora Rubi Rojas Macias, formuló petición solicitando revisión de la factura emitida entre el 3 de junio al 1 de agosto de 2009, por no corresponder al promedio histórico, ya que el predio es habitado por 3 personas que salen de él a las 7:00 am y regresan a las 7:00 pm.
2.3. Mediante decisión No. S-2009-265019 del 18 de agosto de 2009, la empresa resolvió la mencionada súplica confirmando el consumo liquidado para el periodo en discusión.
2.4. El 24 de agosto de 2009, la quejosa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra tal decisión, en virtud del que manifestó su inconformidad basada en que no había justificación para el incremento de los usos facturados, ya que el medidor funcionaba adecuadamente.
2.5. La demandante confirmó la actuación recurrida mediante acto administrativo S-2009-291788 del 8 de septiembre de 2009 y remitió el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios para surtir el recurso de apelación.
2.6. La demandada a través de la Resolución No. 20098140165935, resolvió la alzada en el sentido de modificar lo dicho por la empresa y ordenó la reliquidación de la factura del periodo en discusión.
2.6. Se realizó conciliación extrajudicial el 24 de marzo de 2010 en presencia del Procurador Sexto Judicial Administrativo, declarándose fallida porque la SSPD no presentó formula de acuerdo conciliatorio (Fl. 66 del Cdno. Ppal.)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 69 del Cdno. Ppal.):
Constitución Política: Artículos 29, 84
Ley 142 de 1994: artículos 79 numerales 29 y 31, 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159
Resolución CRA 151 de 2001
Decreto 302 de 2000
Decreto 229 de 2002
Decreto 990 de 2002
Concepto de Violación.
Con la expedición de la Resolución No. 20098140165935 del 26 de octubre de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incurrió en los siguientes cargos:
Primer cargo: "Falta de competencia de la SSPD"
Sostuvo que la demandada carecía de competencia para establecer y exigir determinados procedimientos o actuaciones administrativas, toda vez que dicha facultad no le ha sido atribuida ni constitucional ni legalmente.
Comentó que corresponde al ente regulador, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y no a la accionada fijar los trámites en relación con las desviaciones significativas de consumo, por tanto la Superservicios exigió actuaciones que no están consagradas en la ley ni han sido objeto de regulación, violando el principio de legalidad y el debido proceso.
Reiteró que se vulneró no sólo los numerales 29 y 31 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los Artículos 146, 149, 154 y 159 de la misma y el numeral 18 del Artículo 20 del Decreto 990 de 2002, y el Articulo 84 de la Constitución Política, toda vez que ninguna de estas normas le otorga competencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para exigir requisitos a las actuaciones que adelanta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P.
Segundo cargo: “Infracción a las normas en que debía fundarse”
Señaló que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad pues se está desconociendo el orden jurídico que prevé la conducta de los órganos y agentes estatales, quebrantando el principio de legalidad.
Manifestó que la Superintendencia desatendió lo consagrado en los artículos 146, 149, 150, 152, y 154 de la Ley 412 de 1994, Resolución CRA 151 de 2001, Decreto 302 de 2000 y Decreto 229 de 2002.
Indicó que el artículo 146 de la mencionada ley establece el derecho que tienen el usuario y la empresa a que se midan los consumos y que este sea el elemento principal del precio, razón por la cual la prestadora debe liquidar con base en la diferencia real de las lecturas registradas.
Por otra parte expresó que el artículo 149 de la misma ley, dispone la obligación que tiene la demandante de investigar las desviaciones significativas y mientras se define la causa, la factura se hará con referencia a los periodos anteriores o teniendo en cuenta a suscriptores en circunstancias semejantes o mediante aforo individual.
Narró que el día 3 de agosto de 2009, a través de aviso No. 8013764444, la actora realizó revisión previa a facturación de la vigencia comprendida entre 3 de junio al 1 de agosto de 2009, en la que determinó que el medidor no registraba fugas perceptibles ni imperceptibles; demostrando así que para el caso en estudio se dio estricta aplicación a lo ordenado por la normativa vigente que rige la materia.
Resaltó que la demandada desconoció la investigación efectuada por la prestadora, exigiendo un procedimiento especial, que no está consignado en la norma, sino en los criterios e interpretaciones señalados por la misma.
Tercer cargo: “Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”
Advirtió que el acto acusado contiene una clara violación al debido proceso, ya que el trámite exigido por la Superintendencia de Servicios Públicos para la investigación por desviación significativa, no ha sido definida a nivel legal; por lo tanto al exigir actuaciones adicionales contraviene el principio de legalidad y con ello al debido proceso.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ SSPD- 20098140165935 del 26 de octubre de 2009 (Fl. 43-48 Cdno. Ppal.) proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se notificó a la parte actora mediante edicto desfijado el 24 de noviembre de 200, la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 28 de abril de 201, admitida por auto calendado el 31 de mayo de 201, notificado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliario
por aviso el 25 de agosto de 2010, quien dentro del término de fijación en lista contestó la demanda (Fls. 92-102 Cdno. Ppal.) oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones.
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fls. 92-102 Cdno. Ppal.):
El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, realizó un recuento de los hechos base de esta acción y planteó la excepción de legalidad frente a los cargos expuestos en la demanda.
Propuso los siguientes argumentos de defensa:
En relación con el primer cargo de falta de competencia, resaltó que la entidad cuenta con potestades suficientes para conocer los recursos de apelación presentados, contra las decisiones administrativas de las Empresas de Servicios Públicos, para tal fin explicó el artículo 50 de del C.C.A., artículos 79 y 159 de la Ley 142 de 1994.
Señaló que debido a que no se llevó a cabo el procedimiento como lo señala la norma y para evitar cobrar mal al usuario una serie de consumos que no pudieron ser esclarecidos por la misma empresa al no definir las causas de la desviación significativa que se presentó en el inmueble, se modificó la decisión de la actora; además percibió que también omitió efectuar la revisión técnica del medidor en el laboratorio autorizado.
Por lo tanto la corrección de la facturación de los periodos reclamados con base en el usufructo promedio, no vulneró las disposiciones de la ley, por el contrario las aplicó en forma correcta.
En cuanto a la infracción a las normas en las que debía fundarse, expresó que la imputación de la actora carece de sustento, ya que de conformidad con lo dispuestos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa tiene la obligación legal de medir los consumos y el usuario tiene derecho a que lo facturado sea lo realmente cobrado y registrado, según artículo 145 de la misma ley.
Por otra parte el artículo 149 ibídem instaura el deber que tiene la prestataria de investigar las desviaciones significativas frente a los ciclos anteriores y mientras se define el origen, la factura se hará con base en los documentos de cobro previos o de suscriptores en circunstancias semejantes.
Señaló que en el caso bajo estudio está demostrada la desviación significativa, pero no obra soporte probatorio que permita aclarar que la accionante haya dado cumplimiento del aviso al peticionario de la visita de carácter técnico, según lo previsto en al artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006; por lo tanto la demandada ordenó modificar la decisión de la EAAB, por no encontrarse ajustada a derecho.
Frente al tercer cargo de desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, no se ha violado el principio de legalidad, ya que como puede observarse sus actos se encuentran sustentados en la ley, la cual es la encargada de definir el método que se tiene que adelantar en estos casos.
Concluyó diciendo que no se aplicaron procesos distintos, ya que se ha ceñido a la norma de los servicios públicos, en el sentido que como ente de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, su objetivo es velar porque estas cumplan con lo establecido en las disposiciones superiores.
4.2 Tercero interesado
La señora Rubi Rojas Macías, en su condición de tercera interesada en el proceso, guardó silencio frente a la demanda presentada, a pesar de habérsele notificado en debida forma (Fl. 91 Cdno. Ppal).
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Primera, en providencia del 14 de diciembre de 2012 (Fls. 183-195 Cdno. Ppal.), declaró probada la excepción de inepta demanda, cuyos cimientos al estudiar cada uno de los cargos propuestos fueron:
El A-quo indicó que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa fue instituida para juzgar los actos que la administración, señaló que una de las características es la de ser rogada, por ende los actos administrativos que se demandan deben estar plenamente individualizados, de conformidad con lo consagrado en el artículo 138 del C.C.A.
Precisó el despacho que del estudio de la actuación administrativa, encontró que el acto que se acusa de nulidad fue objeto de revocatoria parcial mediante las Resoluciones No. SSPD-20108140025835 del 2 de marzo de 2010 y SSPD-20108140085565 del 24 de junio de 2010.
Por lo expuesto, afirmó que se omitió formular la proposición jurídica completa, es decir el acto principal y aquellos que en la vía gubernativa lo modificaron, revocaron o confirmaron, así las cosas la primera instancia se inhibió a fallar de fondo por presentarse una ineptitud sustantiva de la demanda
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de primera instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación (Fls. 197-203 Cdno. Ppal.), el cual fue concedido el 18 de febrero de 2012 (Fl. 205 Cdno. Ppal) y admitido el 17 de abril de 2013. (Fls. 5-7 Cdno. Ppal de Segunda Instancia).
7. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Afirmó que en las pretensiones de la demanda no solicitó la declaratoria de la nulidad de la Resolución No. SSPD- 20108140025835 del 2 de marzo de 2010, como quiera que en el momento en que fue instaurada la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el día 3 de febrero de 2010, la misma no existía y aunque en el momento de presentación de la demanda ya había nacido a la vida jurídica, no podían modificarse las pretensiones esbozadas en el acuerdo, pidiendo la nulidad de un acto que no fue objeto de pronunciamiento.
Por tal razón, las suplicas de la demanda fueron las mismas de la conciliación, ya que no podían ser modificadas, so pena de no entenderse agotado el requisito de procedibilidad en debida forma.
Señaló que el acto administrativo que fue proferido con posterioridad al demandado, solo corrigió un aspecto meramente formal más no sustancial, por ende no se entiende porque se adujó ineptitud de la demanda.
En relación con la Resolución No. 20108140085565 del 24 de junio de 2010, tampoco había lugar a solicitar su nulidad en la demanda, toda vez que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no accedió a la aclaración; y como consta en el acta individual de reparto, la acción fue presentada el 28 de abril de 2010 y la aludida Resolución data del mes de junio del mismo año.
Adicionalmente solicitó que al realizar el estudio de fondo, se tenga en cuenta que, documentalmente se probó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., cumplió lo estipulado en la Ley 142 de 1994 artículo 146 y siguientes, respecto de las obligaciones para con el usuario; en consecuencia que la prestadora efectuó la revisión previa la facturación, con ocasión de la desviación significativa presentada.
Afirmó que la prestadora ayudó al usuario a detectar el sitio y las posibles fugas, por cuanto con el solo hecho que el funcionario examine el medidor, ya se tiene la prueba necesaria e idónea para determinar la existencia de alguna situación irregular en el servicio y si hay lugar a más investigaciones.
Insistió que en el caso no se tenía que utilizar el geófono, como quiera que este instrumento solo se necesita en los casos en que se trate de verificar fugas imperceptibles en las instalaciones internas de los inmuebles.
Destacó que en cuanto a las afirmaciones hechas por la demandada, sobre el incumplimiento del deber de informar la práctica de la visita a fin de que estuviera pendiente el usuario, de conformidad con lo estipulado en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, no es cierto, pues en las dos inspecciones realizadas por la empresa estuvo una persona que las atendió en razón a que no era necesario notificar al suscriptor.
De conformidad con lo anterior, señaló que no existió violación alguna al debido proceso de la señora Rubi Rojas Macias, ya que estuvo presente el señor Hernando Ordoñes tanto en la revisión previa como en la verificación posterior ejecutada por la actora, con las garantías para ejercer el derecho de contradicción que le asistía, aspecto respecto del cual la usuario no hizo ningún pronunciamiento.
Por todo lo anterior, consideró no se encuentra sustento alguno para que la Juez se hubiera declarado impedida para fallar y en consecuencia solicitó se revoque el fallo de primera instancia y acoger de manera más favorable las pretensiones de la demanda.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto proferido el día 14 de mayo de 2013 (Fl. 8 Cdno. Ppal de Segunda Instancia.), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual solo la parte actora presentó escrito (Fls. 9-15 Cdno. Ppal de segunda Instancia) bajo los siguientes argumentos:
Reiteró que no hubo lugar para que el A-quo considerara que se evidenció una ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que no se solicitó la nulidad de la Resolución No. SSPD 20108140025835 del 2 de maro de 2010, comoquiera que en el momento en que fue instaurada la solicitud de conciliación prejudicial, ante la Procuraduría General de la Nación el 3 de febrero de 2010 la misma no existía y aunque al momento de presentación de la demanda la resolución ya había nacido a la vida jurídica no se podían modificar las pretensiones esbozadas en las súplicas del acuerdo, pidiendo la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que no fue objeto de pronunciamiento.
Igualmente señaló que lo que solicitó fue una aclaración respecto de la Resolución No. SSPD 20098140165935 del 26 de octubre de 2009, más no la revocación, pues el ente de control carece de competencia para revocar en acto de contenido particular, en tales condiciones se trataron de errores del ente de control de forma y no de fondo.
Tampoco tuvo lugar a pedir dentro de las súplicas de la demanda que fuera declarada la nulidad de la Resolución No. SSPD 20108140085565 del 24 de junio de 2010, por cuanto no accedió a la solicitud de aclaración formulada y por otra parte porque la demanda fue presentada el 28 de abril de 2010 y la resolución expedida en junio del mismo año.
De manera adicional insistió que en lo que atañe al fondo del asunto se debe considerar todas las pruebas allegadas de forma oportuna al proceso, para que se defina que la empresa cumplió con la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las posibles fugas, por consiguiente no se abusó el debido proceso de la peticionaria, en consecuencia deberá revocarse el fallo proferido en primera instancia.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y sin existir causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
9.1 Problema Jurídico
9.2 Apelante único
9.3 Análisis de la impugnación
10. Costas
9.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 14 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró probada la excepción de inepta demanda, al no demandar en forma conjunta las Resoluciones No. SSPD- 20098140165935 del 26 de octubre de 2009, SSPD- 20108140025835 de 2 de marzo de 2010 y SSPD- 20108140085565 del 24 de junio de 2010. De no prosperar el anterior cuestionamiento deberá la Sala revocar el fallo bajo el entendido de que el A-quo no declaró la nulidad del acto administrativo demandado, aun cuando la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios actuó con falta de competencia, infringió las normas en que debía fundarse, desconoció el derecho de audiencia y defensa y está exigiendo prueba de notificación al usuario con fecha y hora de la práctica de la revisión técnica, sin tener en cuenta que estuvo presente una persona que atendió la inspección y respecto de la cual la suscriptora no hizo ningún pronunciamiento?
9.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.
La Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por indicación del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145
del C.P.C, la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
9.3. Análisis de la Impugnación
La Sala entrará a analizar cada uno de los motivos de impugnación propuestos por la parte demandante dentro del recurso de apelación.
Manifestó el recurrente que el A-quo no tenía razón para declarar probada la excepción de inepta demanda, por no incluir los actos administrativos que para el 28 de abril de 2010 fecha en la que se presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que con ellos se corrigió un aspecto formal más no sustancial.
Destaca la Sala que para ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, quien reclama debe individualizar con precisión, los actos que pretenda someter a control jurisdiccional, tal como lo dispone el artículo 138 del C.C.A309
; ya que se demandan los actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa y que constituyan una proposición jurídica completa.
El Consejo de Estad sobre este punto se ha manifestado de forma reiterada en el entendido que se deben demandar el acto objeto de recurso y todos aquellos que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica en particular, pero en el subjudice los actos motivo de este pronunciamiento no reformaron el fondo de la decisión:
La Resolución No. SSPD- 20108140025835 del 26 de octubre de 2009 admitió, que se cometió un error de transcripción al citar la dirección del predio en reclamación y el número de radicado con que se resolvió tal pronunciamiento, al respecto dijo (Fl. 64 Cdno. de Antecedentes Administrativos):
“Que en atención a lo expuesto y a que los errores de transcripción presentado no inciden de forma alguna en la decisión adoptada, este despacho de conformidad con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo “revocación de actos de carácter particular y concreto” que dispone: (…) además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Revocar Parcialmente la Resolución No. SSPD-20098140165935 del 26 de octubre de 2009, y en su lugar se aclara que la dirección del inmueble en reclamación es la Calle 41G sur No. 78H – 34 pi 1 de Bogotá y que el número de radicado con que se contestó la reclamación presentada corresponde al S-2009-265019 del 18 de agosto de 2009
ARTÍCULO SEGUNDO: los demás apartes de la resolución que no han sido modificados continúan incólumes.
(…)”
Posteriormente el Director de Acciones Legales del Gestor Aguazul de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., solicitó aclaración de la Resolución No. SSPD - 20098140165935 del 26 de octubre de 2010, fundamentó su petición en que la dirección de notificación de la peticionaria se encuentra errada (Fl. 96 Cdno. Antecedentes Administrativos).
“verificado el contenido del expediente remitido por la prestadora, (…) se tiene que la dirección informada por la peticionaria es Calle 41G sur No. 78 – 34 apto 1, es decir la misma informada en el artículo tercero de la resolución frente a la cual se solicita aclaratoria.
En atención a lo expuesto y dado que la dirección citada es la misma informada por la peticionaria en su escrito de reclamación, habrá que negarse la solicitud de aclaratoria presentada.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: no acceder a la solicitud de aclaratoria de la Resolución No. SSPD-20098140165935, de conformidad con lo expuesto en el presente acto administrativo.
(…)”
De lo anteriormente expuesto, resulta evidente que las Resoluciones No. SSPD - 20108140025835 del 2 de marzo de 2010 y No. SSPD - 20108140085565 del 24 de junio de 2010, al resolver las solicitudes presentadas lo que hicieron fue aclarar sobre la dirección del inmueble, es decir que no modificaron sustancialmente la decisión, ya que el contenido del acto demandado se mantuvo. Y además la parte considerativa de la primera resolución relacionada estimó que como se trataba de un error de transcripción no incidía de forma alguna en la decisión adoptada, por lo que considera la Sala que se trató de un error formal que no crea una nueva situación jurídica.
En consecuencia no se está en presencia de una proposición jurídica incompleta, razón por la cual debieron estudiarse los cargos propuestos por la actora en la demanda.
Habiendo prosperado lo manifestado por la demandante frente a la inepta demanda, la Sala revocará el fallo recurrido y entrará a verificar la legalidad de la Resolución No. SSPD-20098140165935 del 26 de octubre de 2009, con el fin de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y evitar un pronunciamiento inhibitorio de las pretensiones de la demanda.
Siendo así las cosas corresponde a esta Corporación precisar que el recurso de apelación se subsume a los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, de conformidad con lo establecido por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
y 37
ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas.
En lo ateniente a los temas a desarrollar, la Sala indica que van a tener el siguiente orden:
Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
De conformidad con el tenor de los artículos 7
y 1520
de la Ley 142 de 1994, la demandada cuenta con la facultad para conocer lo recursos de apelación interpuestos por los usuarios de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, bien sea para modificarlos o confirmarlos.
La Sala revisó las actuaciones realizadas por el ente de control que fueron allegadas al proceso y encuentra que siguieron los parámetros establecidos en la ley, así las cosas la accionada no extralimitó sus facultades, al verificar los procedimientos realizados por la empresa.
Infracción a las normas en que debía fundarse
La actora indicó que la demandada incumplió lo señalado en los artículos 144, 145, 146, 149, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994; Decreto 302 de 2000, Decreto 229 de 2002 y la Resolución CRA 151 de 2001.
La Sala advierte que la Superservicios no exigió ningún procedimiento diferente al contemplado en la ley, ni desconoció la investigación realizada por la recurrente, toda vez que como obra en el proceso, las visitas realizadas al inmueble para verificar las causas de la desviación significativa presentada en el periodo del 3 de junio al 1 de agosto de 2009, fueron previas a la expedición de la factura correspondiente; sin embargo la empresa no demostró haber informado al usuario la fecha y hora de las visitas, para que la señora Rubi Rojas Macias pudiera ejercer el derecho que le asiste de contar con la asesoría de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas, según artículo 12 de la Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006.
Para la Sala está demostrado que la prestadora no cumplió con su obligación de notificar a la suscriptora de las visitas para realizar la evaluación técnica al inmueble, impidiéndole hacer uso de su derecho de asesoría.
Desconocimiento del derecho de defensa y audiencia
Expresa la Sala que tampoco en este cargo le asiste razón al recurrente, ya que los actos administrativos proferidos por la Superservicios, se encuentran soportados en la ley y su objetivo como ente de control es velar porque las empresas prestadoras de servicios públicos cumplan con la normativa pertinente.
Se concluye que la expedición del acto administrativo que se cuestiona, no vulnero el debido proceso al accionante, ya que las garantías consagradas en el artículo 29 de Constitución Política, se materializaron en todas las decisiones que la demandada realizó con el fin que la accionate ejerciera su deber de ayudar al usuario a definir las causas de los altos consumos para el periodo entre el 3 de junio al 1 de agosto de 2009.
Por otra parte procede la Sala a estudiar la inconformidad del apelante, en razón a determinar si cumplió lo preceptuado en la normatividad con referencia a la desviación significativa, por lo que se relaciona lo observado en el expediente como pruebas de las que resalta:
-El 13 de agosto de 2009, la señora Rubi Rojas Macias presentó petición de rectificación ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al considerar alto el consumo cobrado en las facturas emitidas durante el periodo comprendido entre junio 3 a agosto 1 del 2009 por (Fl. 16 Cdno. Ppal.)
- El 18 de agosto de 2009, la demandante expidió la decisión No. S-2009265019, por medio del cual confirmó el consumo facturado (Fls. 17-19 Cdno. Ppal.).
- El 24 de agosto de 2010 la usuaria interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión. (Fl. 24 Cdno. Ppal.).
- El 08 de agosto de 2009, mediante el acto administrativo No.
S-2009-291788, la Empresa prestadora resolvió el recurso de reposición y decidió confirmar la resolución anterior. (Fls. 26-30 Cdno. Ppal.).
- El 4 de agosto de 2009 realizó acta de inspección externa y revisión interna. (Fl. 39 Cdno. Ppal)
- El 13 de agosto de 2009 se llevó a cabo inspección de consumo (Fl. 40 Cdno. Ppal)
Copia de la factura No. 6736230415 correspondiente al periodo facturado entre el 3 de junio y el 1 de agosto de 2009 (Fls. 41 – 42 Cdno. Ppal.).
En el caso sub-examine de los mencionados documentos se infiere que la actora estableció la presencia de una desviación significativa, motivo por el cual realizó las inspecciones al inmueble, a fin de aclarar la causa de la fuga.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa los aumentos o las disminuciones que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a 40m3 y el 65% para suscriptores con el mismo menor a 40m3.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 precisa:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se colige que la fuga imperceptible es detectable solo mediante las herramientas apropiadas (geófono) luego no basta la mera experiencia del personal clasificado para identificarlas es necesario implementar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos.
No obstante lo anterior, se concluye que no hay prueba que dé cuenta de la notificación en debida forma de estas actuaciones a la quejosa, para que pudiera ejercer el derecho que le asiste de contar con la asesoría de un técnico particular o cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas, según los postulados del artículo 12 de la Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006.
En referencia a los avisos correspondientes a las actas de inspección de 4 de agosto de 2009 y 13 de agosto del mismo año respectivamente no se encuentra en el expediente comunicación alguna al usuario de la realización de las referidas visitas a fin de determinar lo afirmado por la apelante en relación al acatamiento del artículo 12 de la CRA No. 413 de 2006, toda vez, que cualquier investigación con carácter técnico debe ser comunicada al suscriptor con antelación de tres días, situación que aquí no se evidencia.
Por lo expuesto se afirma que la accionada al modificar con la Resolución No. SSPD – 20098140165935 del 26 de octubre de 2009, el Acto Administrativo No. S-2009-291788 de 8 de septiembre de 2009 (Fls. 43-48 cdno Ppal) no aplicó de manera indebida la Ley 142 de 1994 ya que no era procedente efectuar el cobro del consumo sin haber aclarado la causa que originaba la desviación, así como tampoco desconoció la investigación efectuada por la actora solo que como ya se expresó al no efectuarse de acuerdo a los lineamientos demarcados en la ley a fin de establecer la desviación significativa originó la modificación de la mencionada decisión.
Precisa la Sala que la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB ESP ejecutar uno u otro procedimiento para establecer la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub judice.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la accionada se enmarca dentro de los postulados consagrados en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados en el recurso no tienen vocación de prosperidad, en la medida en que la actora omitió su deber de informar sobre la ejecución de la revisión previa a la facturación, a fin de que el peticionario estuviera presente, no ayudó al suscriptor a definir el sitio y las posibles fugas y ni siquiera utilizó las herramientas adecuadas para la gravedad del caso (geófono), por tanto existió una violación al debido proceso de la señora Rubi Rojas Macias y en ese sentido se debe fallar.
10. COSTAS
Pese a no resultar avante el recurso de apelación interpuesto y al haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: REVOQUESE la sentencia de Primera Instancia de fecha 14 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: DENIEGUESE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: DEVUELVASE a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del veintiuno (21) de junio de 2013 según acta Nº 035
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARIA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
