REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCION “C”
EN DESCONGESTION
Bogotá D.C., Veintiocho (28) de Febrero del dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: ANA MARIA CORREA ANGEL
Radicación: No. 11001-33-31-005-2010-00085-01
Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA D.C
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS.
Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Instancia: SEGUNDA INSTANCIA
Fallo No: 035
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De conformidad con el Acuerdo PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012 y Acuerdo PSAA12-9781 de 18 de diciembre de 2012, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C. (fls. 162 a 181 del cdno No. 1), mediante la cual se resolvió:
“PRIMERO.- Se niegan las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en el parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO.-De existir remanentes en la suma aportada para gastos del proceso, por Secretaria, liquídense y hágase su devolución.
CUARTO.- En firme esta providencia, por Secretaria, procédase al archivo del expediente, previas anotaciones de rigor. (fl. 181 cdno. No. 1. – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
I. ANTECEDENTES
A.- LA DEMANDA.
1.- PRETENSIONES.
A través de apoderado la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A ESP, interpuso demanda en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fls. 80 a 96 cdno. No. 1), con las siguientes pretensiones:
“1 . Que es nula la Resolución No 20098140180675 del 23 de noviembre de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Territorial Centro, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el usuaria Pablo Alfredo Velandia, respecto del predio situado en la Calle 67a No 72 B – 26 PL 2 de la ciudad de Bogotá D.C, por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley .
2. Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, declare que la Superintendencia de Servicios Públicos debe, indemnizar a la EAAB, cancelando el valor de los perjuicios causados por la demandada, que se demuestren en el desarrollo del presente proceso, con ocasión de la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20098140180675 del 23 de noviembre de 2009
2.1 Segunda Subsidiaria: En caso de no acogerse la anterior pretensión ,se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está facultada para cobrar la suma de dinero generada por el consumo registrado de agua , para los periodos comprendidos entre el 5 de mayo al 9 de julio de 2009 y del 04 de julio al 02 de septiembre de 2009, liquidado por valor DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL VEINTE PESOS($235.020). Más los intereses moratorios más altos a cargo del usuario Pablo Alfredo Velandia, del predio ubicado Calle 67a No 72 B – 26 PL 2 de la ciudad de Bogotá D.C, dejando firme la decisión No. S-2009-328807 del 05 de octubre de 2009, proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
3. Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes según el Artículo 177 del C.C.A desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
4. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso.( folios 65 -66 Cdno Ppal)
2.- HECHOS.
2.1 Explicó en su escrito que, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado – E.S.P., (en adelante EAAB) prestó sus servicios, al inmueble ubicado en la Calle 67 A 72B -26 PI 2, el cual se identifica con la Cuenta Contrato No.10109535.
2.2 El señor Pablo Alfredo Velandia, presentó la petición E-2009-073725 del 15 de
…..septiembre de 2009, en la que solicitó la revisión de los consumos facturados en las vigencias comprendidas entre el 5 de mayo al 3 de julio y del 4 de julio a 2 de septiembre de 2009
2.3 A través del Acto No S-2009-305787 del 17 de septiembre de 2009, la compañía resolvió la reclamación, confirmando el consumo liquidado para los períodos señalados.
2.4 El beneficiario por medio de comunicación E-2009-075714 del 22 de septiembre de 2009, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el mencionado pronunciamiento.
2.5. La EAAB, con acto No. S-2009-328807 de 25 de octubre resolvió el recurso de reposición, en el que confirmó la decisión, concediendo en subsidio apelación ante la Superintendencia para su resolución.
2.6 Mediante la Resolución No. 20098140180675, la Superservicios desató el Recurso de Apelación, ordenando en su artículo primero reliquidar los ciclos comprendidos entre mayo 5 al 3 de julio y de julio 4 al 2de septiembre de 2009.
2.7 El 27 de abril de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación Extrajudicial, ante la Procuraduría Octava Judicial Administrativa II, la cual se declaró fallida.
3. LOS CARGOS DE LA DEMANDA.
La solicitud de nulidad de las resoluciones referenciadas en el acápite de pretensiones de la demanda, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue sustentada en los siguientes cargos:
3.1. PRIMER CARGO: Falta de competencia de la superintendencia de servicios
….públicos domiciliarios.
Afirmó el ente de control no tiene competencia para exigir determinados tramites, máxime cuando exige la aplicación de un procedimiento que no está reglamentado la norma.
Comentó que ha sido la propia Ley 142 de 1994 la que ha fijado el procedimiento y el debido proceso como los usuarios pueden controvertir el acto jurídico de facturación y por lo tanto corresponde al ente regulador y no a la Superintendencia de Servicios Domiciliarios, fijar procedimientos en relación con los cobros a efectuarse. Por tanto, imponer a la prestataria del servicio, trámites como lo hace la SSPD, es una violación manifiesta al principio de legalidad, y con ello, al debido proceso.
Expresó que la Administración, al momento de exigir actuaciones como requisitos para que las empresas puedan facturar, no solo vulnera el Artículo 84, sino que es una clara extralimitación de funciones, pues dicha potestad no ha sido atribuida.
Agregó el actor, que para el caso en estudio la SSPD concluyó, que la conducta de la empresa con lleva a la violación del debido proceso de acuerdo a lo ordenado en el numeral 4.2 de la Circular Interna SSPD No. 006 del 2de mayo de 2007.
Ratificó que se vulneró el entonces no sólo los numerales 29 y 31 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los Artículos 146,149, 154 y 159 de la misma ley, el numeral 18 del Artículo 20 del Decreto 990 de 2002, el Artículo 84 de la Constitución Política, toda vez que ninguna de estas normas le otorga competencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para exigir requisitos a las actuaciones que adelanta La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P.
3.2 SEGUNDO CARGO: Infracción en las normas en que debía fundarse.
Expresó que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad, pues el orden jurídico prevé las funciones de los órganos y agentes estatales que ineludiblemente se desconocen, vulnerando el principio de legalidad.
La Superintendencia de Servicios Domiciliarios, desatendió lo consagrado en los artículos 144,145, 146,149, 152 y 154 de la ley 142 de 1994, Decreto 302 de 2000 Decreto 229 de 2002, Resolución No. 151 de 2001.
Indicó que Artículo 146 de la mencionada ley, consagra el derecho que tienen el usuario y la empresa a que se midan los gastos por ser el elemento principal del precio, razón por la que, la compañía debe liquidar el uso con base en la diferencia real de las lecturas registradas por el aparato de medición.
Por su parte el Artículo 149 de la misma ley, dispone que la empresa tiene la obligación de investigar las irregularidades frente consumos anteriores y mientras se encuentra la causa, la factura será, con base en los períodos anteriores o en la de suscriptores en circunstancias semejantes o mediante aforo individual.
Describió el actor que consultado el Sistema de Información Comercial antes de expedir la cuenta de cobro para la vigencia entre el 5 de mayo al 3 de julio, descartó la presencia de alteraciones toda vez que el promedio histórico el que ascendía a 80 m3.
Sostuvo que para este caso, la sociedad de Acueducto, si cumplió con lo ordenado en la normatividad vigente que rige la materia ya que deben tenerse en cuenta el promedio de los consumos normales de los tres ciclos anteriores, el cual fue 80 m3, excluyéndose los consumos aquí debatidos, en los que se presentó una irregularidad por bajo consumo, ya que se inscribieron 33 y 12 m3.
Reveló que la Superservicios, omitió la prueba referente al estado del contador Marca Iberconta serie No.020151IB008635, que fue retirado el 7 de junio de 2009 a
….. través de Aviso No. 8013564907 y después del análisis se encontró que estaba subregistrando, es por ello que al efectuarse el cambio del nuevo equipo este registro los consumos habituales del predio.
De acuerdo a lo anterior, comentó que está demostrado que el promedio para tener en cuenta la desviación es 80m3 y no 41 ni 29 m3 , ya que es el registro de los dispendios normales, hecho que se desconoció en la Resolución No. 20098140180675.
Por otra parte, en lo que refiere al derecho de defensa y debido proceso expuso el alcance del mencionado principio del que se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones, pedir y controvertir pruebas e impugnar los actos administrativos y en fin gozar de las garantías para su beneficio.
Afirmó que no es jurídico, ni legal, que se exija un procedimiento administrativo para la revisión previa, ya que la misma normatividad no lo instituye.
Aseguró que el ente el control, desconoció la investigación efectuada, lo que contradice el principio general en materia probatoria, al ser valoradas de acuerdo a la conducencia y pertinencia de la misma como lo consagra el Articulo 267del C.P.C
Por lo anterior, reiteró que el acto acusado es violatorio del Artículo 146 y 149 y siguientes de la Ley 142 de 1994, Resolución CRA 151 de 2001, Decreto 302 de 2002. Decreto 229 de 2002 y contrato de condiciones uniformes.
3.3 TERCER CARGO: desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Aseguró que se evidenció una clara violación al debido proceso, ya que resulta claro que el procedimiento exigido por la Superintendencia, no ha sido definido en la norma.
Por lo tanto cambiar los procedimientos legalmente constituidos o exigir requisitos
adicionales, es una violación manifiesta al principio de legalidad, pues la empresa realiza su actividad comercial de acuerdo con lo normado en la ley.
B.- CONTESTACION DE LA DEMANDA.
1.- TERCERO INTERESADO
El señor Pablo Alfredo Velandia a pesar de haber sido notificado personalmente (folios 79 Cdno Ppal), no presentó contestación de la demanda.
2-SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda (fls. 148 a 154 cdno. No. 1), hizo un recuento de los hechos base de la presente acción, respecto a la defensa de los actos administrativos demandados, los encontró ajustados a la Constitución y la ley y lo sustentó de la siguiente manera:
En cuanto a la falta de competencia de la Superintendencia destacó, que la entidad tiene
plena potestad para evacuar los temas relacionados con las funciones que la misma ley le otorga, de manera que para el caso en particular ha actuado conforme a derecho, atendiendo las normas de los servicios públicos.
Expresó que no se debe confundir en esta etapa del proceso la facultad sancionatoria que tiene la entidad en el Artículo 79 parágrafo 2 numeral 7 y la facultad de resolver los recursos de apelación conforme al numeral 29 y 31 ibídem, para especificar que en este caso, no existió ningún tipo de sanción, sino que se desató el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el Artículo 50 del Código Contencioso.
Citó los Artículos 79 y 159 de la Ley 142 de 1994, para fundamentar que la SSPD cuenta con la facultad de conocer de los procesos de apelación, interpuestos por los suscriptores dentro de las actuaciones administrativas adelantados por las empresas de servicios públicos, dándose el trámite indicado en el Código Contencioso Administrativo y modificar o confirmar la decisión.
De otra parte, reveló que el hecho que la decisión de la entidad cause un efecto económico a la empresa y al usuario, es un asunto que no tiene ninguna relevancia, ya que no se está imponiendo ningún tipo de sanción, sino que se modificó la decisión empresarial, resolviendo favorablemente por la vía gubernativa, un recurso de apelación en atención a que el prestador, no llevó a cabo el procedimiento que establece la norma.
Por último manifestó que el objeto de debate está relacionado con la violación del debido proceso, en el sentido que no realizó las comunicaciones debidas, respecto a las inspecciones previas.
En relación al cargo sobre la infracción de las normas en que debía fundarse, resaltó que el fundamento del acto enjuiciado es totalmente valido ya que se aplicó la normatividad vigente y legal en la materia de servicios públicos.
Puntualizó que el punto central de discusión, es si la EAAB cumplió a cabalidad con la regulación superior, particularmente con la Ley 142 de 1994.
Describió que el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, inciso 3°, indica que cuando se presenten huídas imperceptibles la empresa está en la obligación de ayudar al cliente a detectar el sitio y las causas del escape.
Además, expresó que la norma también estipula que el gasto podrá determinarse, con base en los tiempos anteriores, cuando se acredite la existencia de huyes imperceptibles, caso en el cual se desconoció por completo, porque si bien se
….realizaron las pruebas anteriores a la expedición de la visita, olvidaron que en estas se debe localizar el origen de la alteración.
Sostuvo que si bien es claro que el precio consagrado en la factura corresponde al consumo que registró el medidor, también lo es que el Artículo 149 de la ley de servicios públicos, indica que se aclare la causa de la desviación y no que se hagan suposiciones al respecto.
Enfatizó que la desviación presentada, estaba muy por encima de los gastos históricos, por lo que una simple prueba de llaves, no es un elemento suficiente para estipular el incremento desmesurado.
Describió que la norma es clara en requerir a la prestataria, que previa a la expedición de la factura, se investiguen las anomalías, porque es deber de ellas comprobar al usuario como le fueron valoradas y determinados sus consumos.
Indicó que los consumos liquidados, constituyen una irregularidad, según el Artículo 1.3.20.6. de la Resolución No. CRA 151 de 2001, ya que está demostrado que para ambos ciclos aumentó en un 59% y 179 por promedio histórico.
Observó que la EAAB, para el lapso de 5 de mayo al 3 de junio de 2009 registró el gasto por diferencia a de las lecturas, afirmación frente a la que precisó que por el hecho de que se cambiara el contador el 7 de julio de 2009 y se encontrara que estaba subregistrando, no significa que en las vigencias discutidas no sea valido fijar el promedio histórico, toda vez que debió adelantar las ordenes del Articulo 149 de la Ley 142 de 1994.
Resaltó, que si bien la prestadora realizó la visita antes de expedirse la factura, esta omitió, dar aviso previo al usuario informando la fecha y hora de la misma tal y como lo dispone el Artículo 12 de la Resolución 413 de 2006.
No existe evidencia que permita inferir que se haya dado cumplimiento a la precitada disposición encontrándose configurado la violación al debido proceso del beneficiario y además teniendo en cuenta que en ninguna revisión se efectuó un verdadero estudio al equipo de medida y a las instalaciones hidráulicas del inmueble, teniendo en que presentó una desviación del 751%.
Agregó que también incumplió con su deber de realizar un estudio previa a la entrega de la factura tal y como lo describe el Articulo 149 de la ley de servicios públicos.
La Superintendencia, manifestó que la prestadora, es a quien le compete la carga de la prueba de acuerdo a lo consagrado en el Artículo 177 del C.PC. Además, la Circular Externa No. 3 del 26 de febrero de 2004, establece que el expediente deber tener incorporado documentos tales como la factura objeto del recurso, actas de visita, de suspensiones, y demás soportes que se requieran en cada caso.
Frente al tercer y último cargo del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, expresó en ningún momento ha violado el principio de legalidad y prueba de ello es que en los actos administrativo se esboza claramente las disposiciones que regulan la actividad propia de las empresas de servicios públicos.
Concluyó que los tramites no fueron vulnerados, en el sentido de que la Superintendencia como ente de control, inspección y vigilancia, su objetivo es velar por que las empresas cumplan, las conductas que regulan las normas, de tal forma que en el caso concreto se evidenció que la empresa no aplicó la norma 146 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de cobrar unos consumos sin tener sustento legal para ello.
C.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C en providencia de 14 de septiembre de 2012 (fls. 162 a 181 cdno. No. 1), negó las suplicas de la demanda, cuyos cimientos de la decisión del Juez de primera instancia al estudiar cada uno de los cargos propuestos, fueron los siguientes:
1.- En primer lugar estudió el A quo, el marco constitucional, legal y jurisprudencia de los servicios públicos puntualizó que el tema de desviaciones significativas está regulado en el Artículo 146 y 149 de la Ley de servicios públicos, Decreto 302 de 2006, Resolución CRA 151 de 2001
2.- Para caso concreto, en cuanto a la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos, analizó las potestades legales que le han sido otorgadas de acuerdo con los Artículos 79, 154, 159 de la Ley 142 de 1994, Artículos 5, 20 del Decreto 990 de 2002 y coligió el Despacho que al resolver el recurso de apelación, la entidad está autorizada para aclarar, modificar o revocar las decisiones adoptadas por las prestadoras, función que la ejerce como superior funcional de aquellas y a través de las Direcciones Territoriales según lo dispuesto precitado decreto.
Agregó que el acto administrativo se expidió con plena observancia del principio de congruencia de las decisiones gubernativas de acuerdo a lo consagrado en el Artículo 59 del C.C.A.
El Despacho no observó infracción alguna del Artículo 79 de la ley de servicios públicos, ya que no hay prueba que permita deducir que en la decisión se ordeno la devolución de dinero alguno.
Tampoco evidenció vulneración del contenido del Artículo 159 ejusdem, por cuanto el recurso de apelación, se tramitó de conformidad a la norma, seguidamente advirtió que se descartó la vulneración del Artículo 84 Superior, teniendo en cuenta que con la resolución demandada no se pretendió regular la prestación del servicio,
….ni se exigió requisito alguno para que la empresa pusiera desarrollar su objeto social lo que excluye, la infracción del mandato constitucional.
Por lo anterior, no se desvirtuó la competencia para proferir la decisión administrativa.
3- En lo que refiere al cargo de infracción a las normas en que debía fundarse, manifestó que no se probó que los ciclos comprendidos entre enero y mayo de 2009, hubiesen sido cobrados en una factura provisional, ni tampoco se demostró que aun se estuviera en trámite el procedimiento de investigación.
A su turno para el período comprendido entre el 4 de julio y el 2 de septiembre, se inscribió un consumo de 81m3 configurándose una alteración significativa, por lo tanto expresó que no puede hablarse de vulneración a la Resolución CRA 151 de 2001 ya que el tantum del gasto alcanzo los límites requeridos para que la alteración se configure.
Estipulado lo anterior, se debió dar cumplimiento a lo ordenado en el Articulo 149 de la Ley 142 de 1994.
Destacó que el Despacho no pretende fomentar una cultura de no pago , sino lo que se busca garantizar la aplicación efectiva bajo el imperio del Artículo 29 Constitucional, de las disposiciones que rigen este tipo de servicios, pues nada obsta que una vez determinada la causa de la desviación y verificada la responsabilidad del beneficiario, la totalidad del servicios pueda ser cobrado por el prestador.
4.- Por último abordó el estudio del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y precisó que tanto el procedimiento aplicado por la SSPD, como la decisión demandada estuvieron fundamentados en los preceptos legales consagrados en la Ley 142 de 1994.
Insistió que la exigencia efectuada por el ente de control además de estar respaldada en lo dispuesto en la carta política, aboga por la garantía de los derechos fundamentales de los usuarios de la empresa accionante.
Concluyó el Juez de Instancia que la decisión contenida en el acto debatido, se profirió por la autoridad competente, con las disposiciones legales aplicables al caso y con fundamento en el material probatorio suministrado tanto por la empresa como por el suscriptor.
En consecuencia para el Despacho, ninguno de los cuestionamientos formulados tuvo vocación de prosperidad, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda
D.- RECURSO DE APELACIÓN.
La apoderada de la parte demandante, interpuso recurso de apelación (fl. 183 a 187 cdno. No. 1) contra el fallo de primera instancia, que sustentó en los siguientes términos:
Afirmó, que el fallo proferido por el A quo es contrario a derecho, puesto que la aplicación de las normas por medio de las que se sustentó la providencia, provienen de una interpretación, que no se ajustan al espíritu y sentido literal de la regulación de los servicios públicos domiciliarios, en especial lo dispuesto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
El recurrente, no estuvo de acuerdo con la decisión adoptada por el Juez de Instancia, ya que acogió los mismos argumentos del ente de control, en relación con la aplicación del mencionado artículo, sin entrar a estudiar los aspectos relevantes y contundentes que se derivan de la visita, efectuada como revisión previa, que si determina una investigación técnica suficiente para confirmar el consumo registrado.
Citó en el contenido de los Artículos 146 y 149 de la ley de servicios públicos, de los que coligió que el espíritu de la norma, va dirigido a facturar los consumos registrados por el contador, pero en los casos de una desviación significativa del gasto, que no sea posible culminar la investigación de la causa, deberá efectuarse en los promedio establecidos en la norma.
Reiteró lo esbozado en la demanda, en el sentido de aclarar que del sistema de información de la empresa se logró establecer que antes de expedir la factura de la vigencia entre el 5 de mayo al 3 de julio de 2009 se descartó la presencia de una desviación, teniendo en cuenta que el promedio histórico ascendía a 80 m3.
Insistió que, la sociedad de Acueducto, si cumplió con lo ordenado en la normatividad vigente que rige la materia ya que deben tenerse en cuenta los promedios de los consumos normales de los tres ciclos anteriores, el cual fue 80 m3, excluyéndose los gasto aquí debatidos, en los cuales se presentó una irregularidad ya que se inscribieron 33 y 12 m3.
Ratificó que la Superservicios, omitió la prueba referente al estado del contador Marca Iberconta serie No.020151IB008635, que fue retirado el 7 de junio de 2009 a través de Aviso No. 8013564907 y después del análisis se encontró que estaba subregistrando, es por ello que al efectuarse el cambio del nuevo equipo este registro los consumos habituales del predio.
Señaló que el A quo desconoció la aplicación de la Resolución CRA 151 de 2001, en tanto que para los periodos discutidos, la prestadora no se encontraba en obligación de efectuar indagación previa a la factura.
Así mismo manifestó que ente la sencillez e inteligibilidad del precepto, cobra aplicación exegética al tenor del Articulo 27 de Código Civil.
Expuso que es necesario estudiar la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá en el proceso 2007-00009, en la que se determinó que al no existir alteración en el servicio no había obligación de realizar investigación previa. En igual sentido citó sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en expediente 2008-00129.
Para finalizar concluyó que la posición asumida tanto por la Superintendencia como por el A quo, desbordo el precepto legal contenido en los Artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, en tanto desconoció su finalidad y lo extralimita por un lado
a la realización de una serie de pruebas adicionales que ni siquiera resultan claras , por cuanto se desestiman las pruebas técnicas efectuadas por la EAAB.
Sostuvo que por las razones esbozadas, el reclamo solicitado esta soportado en la defensa del patrimonio de la cuidad y del interés jurídico general, mas no en razones económicas privadas y por ello insistió en que la ley sea interpretada en su sentido literal y que sea tenido en cuenta el aspecto fáctico.
D.-ALEGACIONES CONCLUSORIAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA.
DEMANDANTE: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A ESP.
En esta etapa procesal, la apoderada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, allegó sus alegatos de conclusión (folios 200 a 208 Cdno Segunda Instancia), en los que insistió que no se presentó desviación significativa
Reiteró que la obligación no es “detectar” sino “ayudar”, por cuanto fácticamente, determinar el origen de un alto consumo está determinado por múltiples factores cuyo conocimiento, es imposible para la empresa al momento de realizar la investigación.
Por otro lado consideró que la prueba técnica, pertinente y conducente es la denominada prueba de llaves, ya que el mero indicio de que este no registre habiéndose detectado movimientos en las lecturas entre la fecha de medición y la fecha de revista, basta para descartar la existencia de un escape.
Por lo expuesto la empresa no facturó por promedio, ya que esto atenta contra el principio general según el cual nadie puede enriquecerse sin justa causa.
Declaró que en este estudio, no se utilizó el geófono ya que es un aparato que se emplea solo en caso de verificar la existencia de filtraciones imperceptibles.
Describió que el artefacto mencionado es un aparato de escucha de amplificador y transmisor, para detectar ruidos subterráneos u ondas sonoras que se propagan por el suelo, particularmente las sísmicas, pero también es realizado para la pre-localización y localización de las pérdidas de agua.
Relacionó en el cuadro No.1, las obligaciones y consecuencias del orden jurídico tanto para la empresa como para el usuario, conforme a la Ley 142 de 1994, Decreto 229 del 2002 y Resolución CRA 152 de 2000.
De lo anterior, reveló, que las empresas prestadoras, al preparar las facturas están en obligación de averiguar las causas del alto consumo pero la de, "ayudar al usuario detectar el sitio y causas de fugas", solo es obligación, en aquellos eventos donde se acrediten las imperceptibles.
2.- DEMANDADO: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por su parte la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en esta instancia no presentó sus alegatos de conclusión.
Por último, el tercero interesado y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
F.- ACTUACION SURTIDA EN SEGUNDA INSTANCIA.
Interpuesto el recurso de apelación por la parte actora, mediante auto de diez (10) de diciembre del 2012 (folios 189 Cdno Ppal) el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, concedió el recurso de apelación interpuesto en tiempo por la parte demandante, sometido a reparto el proceso a la Segunda Instancia, la Sección Primera Subsección “C” de Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, con auto del 23 de enero de 2013 (folios 194 a 195 Cdno Ppal) se admitió el recurso impetrado, según constancia secretarial ( folios 197 del Cd no Desglosado de Segunda Instancia), se suspendieron los términos procesales los días 11 de octubre hasta el 7 de diciembre de 2012 debido al paro judicial y el día 13 de febrero de 2013 ( folios 198 del Cd no Desglosado de Segunda Instancia), mediante auto se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, y vencido éste, por el mismo lapso, correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. Recibido el expediente proveniente de la Secretaria el día 26 de febrero de 2013; fecha a partir de la cual se tiene como entrado el presente proceso con el fin de proferir el fallo que en Derecho corresponda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A. objeto de la controversia y planteamiento del problema jurídico; B. análisis de la impugnación; C. condena en costas.
Sobre el punto, cabe advertir que dentro del asunto de la referencia, interpuso recurso de apelación de la parte demandante del proceso, con el fin que se revoque la Sentencia de Primera Instancia. De acuerdo con lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35
del Código de Procedimiento Civil, la competencia del Juez en segunda instancia no tendrá límites acerca del análisis de los puntos objeto de los recursos.
A.- OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDICO:
La Sala plantea el siguiente problema jurídico:
¿Se debe revocar el fallo calendado del 12 de julio de 2012, suscrito por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., bajo el entendido que el .A-quo: -i) dictó un fallo contrario a derecho al no ajustar la interpretación al espíritu y sentido literal de las normas que rigen los servicios públicos; ii) desconoció la aplicación de la Resolución No. CRA 151 de 2009toda vez que la prestadora no estaba en la obligación de de efectuar la indagación previa; iii) Desbordo el contenido de los Artículos 146 y 149 en tanto desconoció la finalidad que tiene la norma de “ayudar” al suscriptor a detectar las fugas existentes y extralimitó a la realización de una serie de prueba que no resultan claras y desestimó efectuadas por la EAAB.?
B.- ANALISIS DE LA IMPUGNACION.
En este orden, se procede a resolver cada uno de los puntos antes descritos, de la siguiente manera:
1.- EL A QUO DICTÓ UN FALLO CONTARIO A DERECHO, AL NO DECLARAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMISNITRATIVO Y NO AJUSTAR LA INTERPRETACIÓN AL ESPÍRITU Y SENTIDO LITERAL DE LAS NORMAS QUE RIGEN LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos.
Así mismo, en los Artículos 36
, 36
y 37 ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
.
En efecto, mediante ley estatutaria se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es
…la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2º de la Ley 142 de 199
que la intervención del
Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Además, son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básico
la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No.
…151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los gastos.
Precisa la Sala que dentro de este ítem se abordara el estudio de los siguientes puntos a saber:
1.1 El A quo desconoció la aplicación de la Resolución CRA 151 de 2009 toda vez que la prestadora no estaba en la obligación de de efectuar la indagación previa.
Entrara la Sala en prima facie a examinar la normatividad, respecto al tema de la desviación significativa, para comprobar si existió o no una irregularidad y concretar si le asistía el deber por parte de la prestadora de efectuar la inspección previa de que habla la norma.
La Resolución CRA 151 de 200 en su Artículo 1.3.20.6 de 1, dispone:
“Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3);
b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3);
c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior”.
En aplicación de la norma descrita, se puntualiza que los ciclos objeto de debate comprenden, el ciclo del 3 de mayo a l3 de julio y del 4 de julio al 2 de septiembre de 2009.
Obra en antecedentes administrativos la factura No. 6733289810 y la cuenta No. 5353296915 (folios 25 y 27 Cdno. Antecedentes Administrativo), que evidencian que los consumos registrados en los tres últimos periodos son los siguientes:
| 3 DE MAYO A 13 DE JULIO DE 2009 | 4 DE JULIO AL 2 DE SEPTIEMBRE DE 2009. | |
| 1º periodo | 78M3 | 33M3 |
| 2º periodo | 33M3 | 12M3 |
| 3º periodo | 12M3 | 65M3 |
| Total | 123/3 = 41M3 | 110/3 = 36M3 |
Entonces al gasto del periodo reclamado correspondiente se le resta el promedio de los ciclos anteriores es decir quedando como resultado:
Para el 5 de mayo al 3 de julio de 2009
65m3 – 41m3 = 24 m3
Para el 4 de julio al 2 de septiembre de 2009
81 m3-36m3 = 45 m3
Luego para determinar el porcentaje de variación del consumo e identificar si existe un extravío significativo, se realizó la regla de tres simple de la cual se verifica su presencia, si se tiene en cuenta que el porcentaje es superior al establecido en la norma transcrita con anterioridad, así:
Para el 5 de mayo al 3 de julio de 2009
41M3 (promedio) 100% = 58.5%
24M3 X
Para el 4 de julio al 2 de septiembre de 2009
31M3 (promedio) 100% = 125 %
21M3 X
En este orden de ideas y al comprobar que efectivamente en el presente caso, estamos frente a una desviación significativa por los tiempos relacionados ya que exceden los porcentajes estipulado en la norma, queda claro para la Sala que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, estaba obligada a ejecutar la visita prevista en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994 previa a la expedición de la factura.
Expresó el recurrente que la Superintendencia no podía tomar en cuenta el consumo de los promedio anteriores a los ciclos reclamados, toda vez que al realizar el análisis del contador Iberconta Serie No. 02015IB008635 que fue retirado el 7 de julio de 2009, se encontró que el mismo se estaba subregistrando.
Sobre el particular, coincide esta Corporación con lo expresado por el ente de control en el sentido de tomar estos gastos como ciertos, puesto que dichas vigencias no fueron materia de discusión y si el EAAB, consideró que se presentó un bajo consumo debió adelantar las indagaciones pertinentes para invalidarlos.
Se concluye entonces que el demandante no logró desvirtuar la presunción de de legalidad, legitimidad, validez, de la que está dotado el acto administrativo razón por la que la decisión del A quo resulta acertada, puesto que también determino que para los periodos reclamados existió una irregularidad en el gasto, que le imponía el deber de ejecutar las órdenes contenidas en la norma sobre la visita previa.
1.2- El A quo Desbordo el contenido de los Artículos 146 y 149 en tanto desconoció su finalidad y extralimito a la realización de una serie de prueba que no resultan claras y desestimó efectuadas por la EAAB.
Aunado al análisis del acápite anterior, procede la Sala a verificar otro aspecto de relevancia en casos como el presente, es decir si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. cumplió con su obligación efectuar la visita previa e investigar las causas de la desviación significativa en el caso del señor Pablo Alfredo Velandia, respecto del periodo ya señalado.
Frente a las desviaciones significativas, el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subrayado fuera de texto).
La normatividad en cita, le impone el deber a la prestadora del servicio de examinar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se determina, será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
Ahora bien, de acuerdo a lo esgrimido por el recurrente, procederá la Sala a analizar los supuestos fácticos y probatorios que reposan en el expediente.
Se precisa que no obra en el cuaderno de antecedentes, documento alguno que permita determinar la fecha de creación de la factura para el tiempo reclamado, por
….lo que de acuerdo el Artículo 1
del Decreto 1842 de 1991, ha dispuesto que las cuentas de cobro deberán ser entregadas al suscriptor por lo menos cinco (5) días de antelación a la fecha oportuna señalada en el recibo.
Así entonces, puede apreciarse, en la cuenta de cobro del período del 5 de mayo al 3 de julio de 2009 (fl. 25 Cd no Antecedentes) la fecha límite de pago, corresponde al 22 de julio y la para la fase del 4 de julio al 2 de septiembre de 2009 (fl. 27 Cd no Antecedentes) le concierne al día 18 de septiembre del mismo año, es decir la factura debió ser entregada y expedida con anterioridad a los días 17 de julio y 13 de septiembre respectivamente.
Igualmente como puede apreciarse obra copias de las actas de inspección (fl.29 y 30 del cdno ppal) efectuada a la vivienda ubicada en la calle 67 A -72B No. 26–PI 2, donde se verificó lo siguiente:
El de 3 de julio de 2009
Se verifico lectura 2656 m3
Medidor no registra al exigirlo.
No se pudo efectuar revisión.
Acta sin firma del suscriptor.
El 16 de septiembre
Se verifico lectura del medidor 99 m3
Acometida con servicio normal.
Uso residencial con tres habitaciones.
Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles.
Se comprueba con geófono la existencia de infiltraciones.
Persona que atendió la revisión Ana Elvira Garzón cc. 41.321.923
Así entonces, se pudo determinar, que la respecto a la primera revista efectuada, la misma no puede ser tenida en cuenta, ya que como registra no puedo llevarse a cabo y no consta de la firma del usuario, razón por la que debió programar una nueva evaluación para verificar el usufructo.
Ahora para el estudio llevado a cabo el 16 de septiembre, precisa la Sala que de acuerdo al análisis sobre la expedición de la cuenta de cobro y puesto que no obra prueba en contrario, esta no fue practicada de manera previa como lo exige la norma.
Para la Sala se evidenció que en el caso en comento la prestadora no actuó de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, cuando se presenta una desviación significativa del gasto, puesto que no determinó las causas que la originaron, es decir no se descartó la existencia de un escape imperceptible, en cuanto al primer ciclo por lo que no puede la Empresa, entonces atribuirle costos de aumento en el consumo y sin definirlo claramente al suscriptor.
De otro lado respecto al segundo periodo debatido si bien se afectó la inspección en el inmueble, está comprobado que la misma no cumplió con la condición de previa que requiere la norma antes de la expedición de la factura.
Teniendo en cuenta lo anterior, la actora, no debió cobrar los valores correspondientes al gasto del tiempo en cita, toda vez, que no hay razón válida que justifique el hecho de que la prestadora del servicio público domiciliario, cobre libremente el alto uso registrado, pese a no poder determinar las causas de la alteración significativa, por consiguiente debió cobrar el gasto promedio mientras investigaba a fondo la posible causa del daño, como lo expreso la Superintendencia.
Por otro lado y en cuanto al cobro del consumo del ciclo registrado, el Artículo 14
de la Ley 142 de 1994, exige a la entidad prestadora de servicios públicos que al no ser posible medir el consumo de un período específico o determinado, el valor de éste, podrá establecerse de tres maneras: (i) según dispongan los contratos de condiciones uniformes; (ii) con base en los consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o de usuarios que estén en circunstancias similares o (iii) con base en los aforos individuales.
En consecuencia, la EAAB no estaba habilitada para inscribir el consumo con base en la diferencia real de lecturas, hasta tanto no se determinara la causa de la desviación significativa, sin embargo despachó la factura correspondiente a los periodos de consumo alegado por el beneficiario.
Por ello debe precisarse que la norma que se cita fue desconocida, es decir, el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es clara en exigir que mientras se establece la
…causa de la irregularidad, el recibo debe expedirse con base en los consumos anteriores y al aclarar la causa de las desviaciones, sin hacer excepción alguna.
Así las cosas, no encuentra la Sala, que el A quo haya actuado de forma contraria a derecho al negar las súplicas de la demanda incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., como ésta sostiene, ya que no acreditó que se hubiera practicado las inspecciones de forma previa a la expedición del factura y con ello que se determinaran la causa de la anomalía significativa para las razón por la que no podía cobrar el gasto encontrado como real, sino registrar conforme al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la parte demandante frente al beneficiario del servicio.
En consecuencia de lo anterior, esta Corporación estima que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estuvo enmarcada dentro de
los postulados esgrimidos en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso concreto, de manera que los cargos endilgados no tiene vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
C.- COSTAS PROCESALES.
Pese a no prosperar en primera instancia las pretensiones de la demanda y, de otro lado en esta instancia haberse confirmado el fallo apelado, a términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN C, en Descongestión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.- CONFIRMASE la Sentencia de 14 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por las razones expuestas.
SEGUNDO.- ABSTIENESE de condenar en costas en esta sentencia.
TERCERO.- DEVUELVASE por Secretaría el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No. 011
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL
Magistrada
ALVARO ELOY AYALA PÉREZ ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrado Magistrada
