REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil trece (2013).
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 110013331005201000197-01 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO FALLO Nº | : : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 0104 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2011 y PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012, y PSAA13-9897 de 30 de abril de 2014, reingresado con informe secretarial de 05 de junio de 2013 (Fl. 258 Cdno. Ppal), de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de cinco (5) de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera (Fls. 194-222 Cdno. Ppal.), mediante la cual se dispuso lo siguiente:
“(…)
PRIMERO: SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: SE ACEPTA LA RENUNCIA AL PODER, presentada por la Dra. María Clemencia Ariza Ciceri, como apoderada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.
Para continuar con la representación judicial de la entidad demandante, se reconoce personería a la Dra. Nely Amparo Cuevas Gutierrez, abogada en ejercicio en los términos del poder que le fue conferido (folios 179-189)
CUARTO: Se reconoce personería a la Dra. Sonia Guzmán Muñoz, abogada en ejercicio, para continuar con la representación judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos del memorial del poder que le fue conferido (folios 179-189).
QUINTO: De existir remanentes en la suma aportada para gastos ordinarios del proceso, una vez en firme esta providencia, por Secretaria, procédase a su liquidación y entrega a la parte interesada.
SEXTO: Cumplido lo anterior, y en forme esta providencia, por Secretaría, procédase al archivo expediente.”
PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fl. 79 Cdno. Ppal):
Que se declare nula la Resolución No. 20108140015055, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro.
Que como consecuencia de la anterior y a titulo de restablecimiento de derecho, se confirme u ordene confirmar la decisión de la EAAB Nº 2009.429980 del 4 de diciembre de 2009, es decir, la misma que fue revocada mediante acto acusado, permitiéndole a la EAAB la posibilidad de efectuar el cobro de los valores abonados a favor del usuario. Tal y como lo permite la Ley 142 de 1994, en los artículos 149 y 150.
Que en el evento que el cobro que EAAB efectué a título de restablecimiento resulte extemporáneo, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a la EAAB S.A E.S.P los valores señalados en la decisión Nº S-2009.429980 del 4 de diciembre de 2009.
Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A, desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
Que se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
HECHOS
La actora presentó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fl. 79-80 Cdno. Ppal.):
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, presta sus servicios al inmueble ubicado en la Calle 63 bis Nº 113C-39, cuenta contrato Nº 11253026.
El señor Bernando Velázquez, presentó reclamación por el alto consumo de la última factura, al considerar que estaba por encima del promedio.
La demandante, dio trámite a la solicitud, mediante oficio No. S-2009-402947 del 19 de noviembre de 2009, resolviendo la reclamación confirmado los valores cobrados en las facturas 81259186 y 422248041, para el periodo de 6 de julio y el 3 de noviembre de 2009.
Frente a dicha determinación, el suscriptor, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación.
La EAAB, resolvió la reposición, a través del Oficio No. S-2009-402947 del 19 de noviembre de 2009, confirmando la decisión inicial.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió el recurso de Apelación, mediante la Resolución No. 20108140015055, modificando el acto antes referido, y ordeno reliquidar el consumo de acuerdo al promedio de 34m3, respecto de la factura para el periodo 6 de junio y el 4 de septiembre de 2009 y la factura de 5 de septiembre a noviembre de 2009.
Se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría 125 Juicial II para Asuntos Administrativos delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de agosto de 2010, la que se declaró fallida.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 80 ss Cdno. Ppal.):
Artículos 29 y 84 de la Constitución Política.
Decreto 229 de 2002
Decreto 302 del 2002
Artículos 79, 144,145, 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994.
Artículo 20 del Decreto 990 de 2002
Resolución CRA 151 de 2001
3.2 Concepto de Violación.
La vulneración a las anteriores disposiciones la sustentó en los siguientes cargos:
Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Consideró que el ente de vigilancia demandado carece de competencia legal y constitucional para instaurar y exigir actuaciones administrativas que no están contempladas en el ordenamiento jurídico, por ende vulneró los principios de legalidad, debido proceso, e infringió el artículo 84 Superior, configurándose una clara extralimitación de funciones.
3.2.2 Infracción de las normas en que debía fundarse.
Sostuvo, que el contenido de la decisión acusada pasó por alto los preceptos de los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CRA 151 de 2001, el Decreto 302 de 2000, y el Decreto 229 de 2002.
Indicó que para liquidar el consumo de la vigencia en litigio, la empresa inicialmente facturo 34m3 en cumplimiento de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1992, ya que no fue posible adelantar la revisión ordenada, por cuanto el predio se encontró solo conforme a lo indicado en el aviso de visita de 5 de septiembre de 2009.
Por lo anterior, se le informo al suscriptor de la cuenta la nueva visita que se practicaría el 29 de septiembre de 2009, en la que se efectuó revisión interna encontrando goteo, en baño de la ducha y goteo antes de medidor, por lo que se concluye aumento del gasto tuvo origen en la fuga detectada.
Refirió que la SSPD, desconoció las actuaciones adelantadas por la accionante, así como la investigación que previamente realizó antes de expedir la factura, así como contradijo los principios probatorios al no analizar la pertinencia y conducencia de las pruebas aportadas.
3.3.3 Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
Adujo, que se desconoce el principio de legalidad y debido proceso, al no tener en cuenta los procedimientos previamente constituidos y exigir requisitos adicionales a los contemplados en la ley 142 de 1994.
Precisó que fue la disposición en cita (artículos 152 y 154) la que definió la forma como se controvierte el acto jurídico de facturación, por tanto, al inobservar los procedimientos legalmente constituidos, o exigir requisitos adicionales o actuaciones previas a la expedición de la factura, como lo hizo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el trámite de las investigaciones de desviaciones significativas, desconoció el debido proceso y el principio de legalidad.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ 201081400-5055 del 8 de febrero de 2010 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, fue notificada mediante edicto desfijado el 9 de marzo de 201; por su parte la demandante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho el 11 de agosto de 201, admitida con auto calendado el 8 de noviembre de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 10 de diciembre de 2010 y al señor Yair Quiroga, quien obra como tercero interesado el 5 de mayo de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fl.122-136 Cdno Ppal).
La accionada contestó la demanda el 1 de junio de 2011, manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tengan en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho realizadas en el acto demandado, por cuanto se encuentra ajustado a la Constitución Política, a la Ley 142 de 1994, y demás normas concordantes, en consecuencia propuso como excepción la legalidad de la resolución objeto de debate.
Indicó que la decisión de revocar la decisión obedeció, a que no se llevó a cabo el procedimiento por parte de la EAAB de determinar las causas que generaron la desviación significativa del consumo, tal como lo exige la Ley de servicios públicos.
Adujo que no se trata de que se hubiese impuesto nuevos procedimientos a los fijados en las normas legales, sino que lo pretendido es que el ente prestador del servicio domiciliario, de cumplimiento al deber de determinar las casusas que originaron la desviación significativa, antes de expedir la factura.
Refirió que el retiro y cambio de medidor son hechos posteriores a la fecha de la emisión de la factura, que ratifica la vulneración de los derechos de los usuarios, para que la utilización se ajuste de forma real y se respete el debido proceso.
Mencionó que no había impuesto cargas o procedimientos para la investigación de las desviaciones significativas del gasto, habida cuenta que la única exigencia en estos casos es que las prestadoras cumplan con las disposiciones establecidas para estos casos, evitando desconocer los derechos que les asisten a los clientes.
Resaltó que la Superintendencia no desconoce la responsabilidad que tienen los usuarios respecto del uso adecuado, racional del servicio de agua y alcantarillado, así como el pago efectivo por el servicio prestado, pero indicó que tales obligaciones no exoneran a la empresa de efectuar las averiguaciones del caso, proceder que no efectuó haciéndose necesario la revocatoria de la decisión que negó la modificación del valor de la factura.
Finalmente expresó que la entidad no violó el principio de legalidad, dado que los actos se encuentran debidamente fundamentados en las disposiciones que regulan la materia.
4.2 Tercero Vinculado Señor Jose Fernando Velazquez.
Contestó la acción en escrito de 6 de mayo de 2011 (Fl. 110-121), solicitando se negaran las pretensiones de la demanda.
Adujo que la Superintendencia de Servicios Públicos, es una entidad constitucionalmente establecida y facultada por la ley, para vigilar y conocer el recurso presentado por los usuarios, en contra de las empresas prestatarias.
Indico que la demandante, no dio cumplimiento a las disposiciones que regulan el tema de la prestación del servicio, por lo que debe mantenerse la decisión proferida por la SSPD.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Circuito de Bogotá, en providencia del 5 de octubre de 2012 (Fl. 194-222 del Cdno. Ppal.), negó las pretensiones perseguidas por la EAAB, con soporte en las consideraciones que seguidamente se sintetizan:
Se refirió al caso concreto, aduciendo en principio que la decisión administrativa que se cuestiona, no fue proferida con la finalidad de reglamentar procesos de investigación de desviaciones significativas de consumo adelantadas por la empresa accionante, sino que lo cuestionable es el procedimiento establecido en la normatividad vigente.
Al respecto sostuvo que es la demanda, la entidad competente para conocer los recursos de apelación interpuestos frente a las decisiones tomadas por las empresas prestadoras de servicios, en relación con las peticiones, quejas o reclamos presentados por los suscriptores, así como decidir las apelaciones presentadas.
De otra parte, expuso que dentro de la foliatura se probo que la EAAB, no adelantó en debida forma el trámite aplicable a las actuaciones relacionadas con desviaciones significativas de gasto, debido a que no le comunico a la persona afectada de la existencia de la fuga, ni tampoco de la apertura del procedimiento surtido con el fin de investigar sus causas, negándole la posibilidad de presentar descargos y solicitar la práctica de pruebas.
Manifestó que si bien, el quejoso cuestionó la factura con la cual se liquido la totalidad del consumo, con base en los cobros reportados por medidor, no se puede entender esa actuación, como una forma de suplir la garantía constitucional de la publicidad que entrañaba el procedimiento de investigación adelantado.
Resaltó que si bien la parte accionante ejecutó dos revisiones técnicas, una el 5 y 29 de septiembre, el 20 de octubre y 5 de noviembre de 2009, estas se encuentran viciadas, debido a que en ellas no observaron el contenido del artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que establece el aviso previo, para el efecto de practicarse la inspección.
Indicó que respecto de las personas que atendieron las revisiones el 29 de septiembre y 20 de octubre de 2009, no se verifico las calidades de estos, ni tampoco se verifico si estos eran capaces de garantizar el derecho de defensa, de los implicados en el procedimiento, por lo que no fueron objeto de contradicción por parte de la persona directamente afectada.
En consecuencia concluyó que las revisiones efectuadas fueron practicadas con violación al debido proceso, razón por la que no se determinó la causa real de la pérdida considerable del liquido.
De otra parte, sostuvo que la fuga perceptible detectada el 22 de septiembre de 2009, no es la génesis de los aumentos detectados para el 20 de octubre de 2009.
Adujo que la prestadora del servicio, no estaba facultada para cobrar el servicio con fundamento en la diferencia real de facturas reportadas por el medidor, por lo que debió efectuarlo con base en los métodos consagrados en la norma en cita, entre los que se encuentran el promedio de gasto, como lo considero la SSPD, al decidir el recurso de Apelación presentado.
Corolario de lo expuesto, indicó que la EAAB, incurrió en una serie de irregularidades, que conllevan a desestimar sus pretensiones, por cuanto la investigación surtida para fijar el origen del aumento del servicio, no se surtió con observancia a los parámetros procedimentales pertinentes ya que en las revisiones adelantadas no se respetaron los derechos constitucionales del implicado, lo que conlleva a tenerla como no realizado, y aun si ello hubiese sido así, en el asunto, no se detecto la causa de la desviación significativa de consumo.
Expresó que no se trata de fomentar la cultura del no pago entre los usuarios, sino de materializar el principio de solidaridad que caracteriza los servicios públicos domiciliarios, según el cual la utilización efectiva del servicio, debe verse reflejada en el precio a cancelar por el usuario, y en caso de determinarse la causa del aumento significativo, puede con posterioridad ser cobrada al suscriptor.
Finalmente refirió que revisados los supuestos facticos y jurídicos que sirvieron de fundamento a la decisión cuestionada, se estableció que estos no vulneraron el debido proceso, razón por la que negó los cargos de la demanda, y negó las pretensiones de la EAAB
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., interpuso recurso de apelación el 3 de diciembre de 2013 (Fl. 225--231 Cdno Ppal), el cual fue concedido mediante proveído de fecha 28 de enero de 2013 (Fl. 233 Cdno Ppal), admitido por esta Corporación con auto calendado el 27 de febrero de 2013 (Fl. 237-238 Cdno Principal), y se corrió traslado común a las partes el 29 de abril de 2013 (Fl. 240 Cndo Ppal).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionada señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones (Fl. 225-231 Cdno Ppal):
Expresó, que dentro del proceso se probo que la E.AA.AB, si cumplió con la obligación de investigar el origen de la desviación significativa, sin embargo el ente de control no valoro las pruebas aportadas por la Empresa.
Precisó que desde que se detectó la desviación significativa del consumo, se inicio investigación para establecer la causa, por lo que se realizó visita las redes internas y externas del predio con la dirección Calle 63 Nº 113C-39 de Bogotá, inmueble ocupado por el señor Bernando Velázquez y posteriormente procedió a liquidar el gasto por el total que registro el usuario.
Reiteró que una vez se tiene conocimiento del aumento significativo del gasto, se debe proceder a verificar si ello es atribuible al usuario o a la prestataria, por lo que debe: (i) verificar la información, consistente en establecer si la lectura coincide con los guarismos reales del medidor; (ii) comprobar el comportamiento histórico del suscriptor, en donde se determina la regularidad del consumo con el usuario, (iii) verificar la variación de patrones de la demanda, en la que se ordena la práctica de la inspección al inmueble, para establecer si la desviación se debe a cambios en la condiciones de la demanda, por aumento de clientes, ampliación de unidad, modificación de destinación entre otras; (iv) comprobación objetiva del estado del medidor, se adelanta cuando se descarta como origen de la desviación una modificación de uso y destinación, procediéndose a las revisiones internas empezando por el medidor, efectuar pruebas de llaves; (v) comprobación técnica del artefacto de medida, ocurre cuando la desviación no puede atribuirse a otras causas, en este caso se ordena el retiro del mismo, para ser sometido a las pruebas de laboratorio de la empresa; (vi) verificación de filtraciones visibles u ostensibles, aplica cuando al no ser falla atribuible a las situaciones antes aludidas, se procede a la detención de las filtraciones en la red interna del inmueble servido, en este evento, si existe una desviación considerable, y existen huellas no se atribuye la desviación a una filtración y por ello se confirma el uso a cargo del usuario y (vii) verificación de filtraciones imperceptibles, se efectúa cuando el rango de volumen que se pueda explicar por una fuga perceptible, la empresa utiliza todos los equipos técnicos para detectarla como el geófono y sondas para encontrar fallas, en estos casos se instruye al suscriptor para la reparación de la tubería y se factura por promedio.
De conformidad a lo expuesto, sostiene que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, dio cumplimiento a lo ordenado por la Ley 142, de ello dan cuenta las pruebas obrantes en el expediente.
Por otra parte sostuvo que con la decisión adoptada por la Superintendencia, se afecta el patrimonio de la EAAB, y se desconoce el artículo 99 de la Ley 142, que establece que no podrá haber ningún tipo de descuentos para el cliente, por cuanto ordena facturar por el promedio la utilización originada en una diferencia real de las lecturas, lo que a su juicio constituye un detrimento patrimonial injustificado y la constitución de un enriquecimiento sin justa causa.
Con fundamento en lo expuesto solicitó revocar la decisión del Juez A-quo, ya que demostró haber cumplido cabalmente y hasta donde le fue posible con la Ley.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el 29 de abril de 2013 (Fl. 240 Cdno Ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1 Empresa de Acueducto y Alcantarillado (Fl. 241-246 Cndo Ppal).
La accionada presentó sus alegatos el 9 de mayo de 2013, en los que reafirmó lo expuesto en el recurso de alzada de revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el escrito de apelación.
Insistió en que la prestataria si cumplió con la obligación de investigar las causas de desviación significativa, pero el ente de control no valoró las pruebas aportadas por la empresa; adujo que llevó a cabo la investigación de las redes internas y externas del predio y con fundamento en ello se procedió a facturar el cobro.
8.2 Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios (Fl. 247-257 Cndo Ppal).
Sostuvo, que en el presente asunto quedó demostrada la existencia de una desviación significativa, y no obra dentro del expediente prueba que permita descartar cualquier daño en las redes internas del predio, incumpliendo la empresa con la obligación de ayudar al suscriptor a detectar el sitio y el origen de la fuga, como lo determina el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, concluyendo que la gestión de la empresa fue incompleta habida consideración que al no encontrar las causas del incremento anormal del consumo, la prestadora tenía el deber de retirar el medidor para su respectivo análisis.
En consecuencia solicitó confirmar la sentencia recurrida en la demanda.
9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público no rindió concepto de fondo, conforme se indica en la constancia secretarial de ingreso al Despacho (Fl. 258 Cndo ppal)
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer, si ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 5 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, toda vez que según lo sostiene el apelante el Juez A – Quo: i) no valoro que la accionante, si dio cumplimiento a la Constitución y a la Ley 142 de 1994, así como no analizo las pruebas obrantes en el expediente que corroboran que sí se aplicaron las disposiciones en cita y (ii) se causo un grave detrimento patrimonial a la demandante, al condonar la deuda al usuario lo que genero un enriquecimiento sin justa causa.
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 5 de octubre de 2012.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Conforme la decisión en cita, se tiene que el recurso de apelación limita el pronunciamiento de segunda instancia exclusivamente a la materia de impugnación, conforme lo dispone el artículo 357 del C.P.C., por remisión expresa que hace el artículo 267 del C.C.A.
Por lo anterior, la Sala solamente se referirá a los cargos de alzada, es decir sobre aquellos aspectos en los que se presenta contradicción con la decisión de primera instancia.
10.3 Estudio de los argumentos de la Alzada:
Previo a examinar los motivos de Apelación, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial el ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 1994, que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha otorgado y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los suscriptores de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994, señala las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad otorgada por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
El artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del cliente y la prestataria de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido de acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 atribuyó la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le impone el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de los cobros, y mientras el origen se establece, la factura será expedida con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
De igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III definió como desviación significativa aquellos aumentos o disminuciones en el gasto que comparadas con la media de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para suscriptores con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para clientes con un cociente menor a 40m3.
De cara a lo anterior, se analizara a continuación si los cargos motivos de alzada tiene o no vocación de prosperidad.
10.3.1 El fallador de instancia desconoció que la demandante, sí dio cumplimiento a la Ley 142 de 1994, y no valoro las pruebas obrantes en el expediente.
Conforme las disposiciones precedentemente citadas, procede la Sala a verificar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., cumplió con las obligaciones contenidas en la Ley 142 de Servicios Públicos, esto es, su deber de investigar las causas de la desviación significativa generadas dentro de la cuenta contrato Nº 11253026 del inmueble ubicado en la Calle 63 Bis Nº 113 C-39 Piso 1 de la ciudad de Bogotá, respecto del tiempo comprendido entre el 5 de septiembre a 3 de noviembre de 2008, debido al incremento del gasto del liquido, con anterioridad a su facturación, en cumplimiento de lo descrito en el artículo 149 de la normativa en cita.
Lo anterior toda vez que el Apelante, sostiene que el Juez A-quo, no valoro adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente, que dan cuenta que la prestataria si dio cumplimiento al contenido de la Ley 142 de 1994.
Con el propósito de establecer si el accionante, le asiste o no razón, se procederá en principio a verificar las circunstancias fácticas del caso concreto, a fin de determinar si la decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ajusta a derecho, conforme lo indicó el Juez A-quo, o si los cargos motivo de apelación están llamados a prosperar.
Dentro de las pruebas allegadas por la demandante, obran copias de la factura de servicio expedidas dentro del contrato Nº 11253026, para los periodos: (i) julio 6 a septiembre 4 de 2009 por un valor a pagar de $100.460, registrando una lectura de 34m3, (ii) septiembre 5 a noviembre 3 de 2009, con un costo de $2.401.540, consumo 682m3 (Fl. 29-30 Cndo antecedentes).
A folio 31 a 34 del cuaderno de antecedentes, reposa las actas de inspección de consumo (INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS), al predio con cuenta Nº11253026, relacionadas de la siguiente forma: (i) aviso Nº 2055465 de 5 de septiembre de 2009, en el que se plasmo como observación: “Medidor no registra en visita.” No se encontraba nadie en el predio.
(ii) Aviso Nº 2096618, efectuada el 29 de septiembre de 2009, en la que se anotó:
“Localización fugas perceptibles:
Goteo de llave de la ducha u delante del medidor
Observaciones:
Medidor registra al hacer prueba de llaves.”
(iii) Inspección Nº 2131044 de 20 de octubre de 2009, en el que consta:
“Localización fugas perceptibles:
Apartamento estaba desocupado hace cinco meses (ilegible)
Observaciones:
Medidor registra al hacer prueba de llaves.”
(iv) Revisión Nº 2144247 de 5 de noviembre de 201, se indica:
“Observaciones:
Medidor registra en visita predio estaba desocupado.”
De otra parte, reposa en el expediente derecho de petición formulado por el señor José Bernando Velazquez, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado el 18 de noviembre de 2009, en el que solicitaba la revisión exhaustiva de la factura de cobro correspondiente al periodo septiembre 5 a noviembre 5 de 2009, debido a que existía un aumento exorbitante del consumo (Fl. 6 Cndo antecedentes).
Frente a la anterior solicitud, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en comunicación Nº S-2009-402947 de 19 de noviembre de 2009 (Fl. 7-10 Cndo antecedentes), le informó al reclamante, respecto al tema que interesa en el sub-judice, que:
“Para la factura Nº 81259186 con periodo de consumo comprendido entre el 6 de julio al 4 de septiembre, la empresa envió revisión el día 5 de septiembre de 2009 encontrado el predio solo, con medidor de lectura 2676, adicionalmente se pudo establecer que el medidor no registraba durante la visita, por lo anterior se liquidó, con base en el consumo promedio de periodos anteriores, es decir 34M3, ya que no fue posible realizar la revisión previa como lo estipula el artículo 149 de la Ley 142 de 2994, las lecturas que se reportaron en esta factura fueron lectura anterior 2204, lectura actual 2238.
Adicionalmente la Empresa envió comunicación Nº S2009-312048 del 22 de septiembre de 2009, en el cual le informó que se había cobrado por promedio la vigencia en mención y se reprogramo visita el 29 de septiembre de 2009, a las 02:40 p.m, mediante aviso Nº8014117872 en el cual se encontró lo siguiente:
*Acometida con servicio normal
*Revisión interna con fugas perceptibles delante del medidor y goteo en la ducha
*Medidor registra al exigirle con prueba de llaves“. Solo registra consumo cuando se abre algún punto hidráulico como llaves cisternas etc.., observándose que cuando los puntos hidráulicos se encuentran cerrados en aparato de medición no registra consumo.”
*Lectura 3001 m3, confirma la reportada en la facturación.
*Medidor ACUAFOJAS
(..)
*Habitan cinco (5) personas
*Clase de uso residencial con una (1) unidad habitacional
(…).
Adicionalmente se realizó una visita el 20 de octubre de 2009, en la cual se encontró lo siguiente:
*Acometida de servicio normal.
*Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles
*Medidor registra al exigirle con prueba de llaves (…)
*Lectura 3323m3 confirma la reportada en facturación.
(…).
Para la factura Nº422248041 con periodo de consumo comprendido entre el 5 de septiembre al 3 de noviembre de 2009, teniendo en cuenta las lecturas de la factura anterior, se reportaron lecturas 2238 como anterior y 3568 como actual, dado consumo de 1430 m3.
La Empresa aplicando lo establecido por el Artículo149 de la Ley 142 de 1994, envió las siguientes revisiones al predio mediante aviso Nº 80143348138, visita realizada al predio el 5 de noviembre de 2009, reportando lo siguiente:
*No se pudo efectuar revisión
*Predio desocupado.
*Se verifico lectura 3587, confirma la reportada para facturación
*Medidor no registra durante la visita
(…).
En estos casos a pesar de que el predio se ha encontrado desocupado al momento de efectuarse las revisiones, se logró, verificar por parte del funcionario de la Empresa encargado de realizar las visitas que el medidor no registraba consumos en ese momento. (…).
No obstante lo anterior y atendiendo su solicitud, La Empresa realizo revisión interna al predio con el fin de determinar el estado del medidor y el estado de las instalaciones internas el 27 de octubre de 2009, mediante aviso 8014455508, en el cual se encontró lo siguiente:
*Acometida de servicio normal.
*Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles de acuerdo a prueba de geófono realizada.
*Medidor registra al exigirle con prueba de llaves “Solo se registra consumo cuando se abre algún punto hidráulico como llaves cisternas etc…, observándose que cuando los puntos hidráulicos se encuentran cerrados el aparato de medición no registra consumo.
*Lectura 3589m3
*(…).
Por lo tanto se le informa que se realizaron las investigaciones del caso para determinar la causa del alto consumo registrado, así pues, el cobro del servicio facturado es procedente, pues con lo expuesto la empresa confirma el consumo liquidado y por ende el valor facturado, en los periodos de reclamación, por lo que no hay lugar a descuentos sobre los consumos generados.
(...).”
En contra de la comunicación en cita el suscriptor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el 25 de noviembre de 2009 (Fl. 15-16 Cndo Ppal), decisión que fue confirmada mediante acto Nº S 2009-429980 de 4 de diciembre de 2009 por la EAAB, reiterando el valor cobrado en la factura para el periodo objeto de reclamo.
Al desatar la alzada la Superintendencia de Servicios Públicos en acto Nº 20108140015055 de 8 de febrero de 2010, modificó la decisión Nº S-2009-312048 de 22 de septiembre de 2009, proferida por la EAAB, en el sentido de ordenar reliquidar el consumo del tiempo comprendido entre el 6 de julio de 2009 a 4 de septiembre de 2009, y 5 de septiembre de 2009 al 3 de noviembre de 2009, de la cuenta contrato 11253026.
Conforme lo anteriormente indicado, se estima que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, al momento de expedir la factura para la fecha objeto de reclamo, no acertó a que se debía el incremento del gasto; se extrae del contenido del acto acusado, que la SSPD revocó el pago de las facturas de junio a septiembre y septiembre a noviembre, debido a que durante estos periodos no se verifico ni se estableció concretamente la génesis de la desviación significativa del consumo, aunado a ello se plasmó que no existía soporte que las visitas que se practicaron para determinar la facturación, hubiesen previamente informadas al cliente, y por lo tanto dicho proceder se constituía en una vulneración al debido proceso.
Así las cosas, se advierte del acervo probatorio obrante el expediente, que la EAAB, previo a expedir la factura de 6 de julio a 4 de septiembre de 2009, facturo con base en el promedio histórico de 34 m3, sin embargo no llevó a cabo ningún desplazamiento previo, que permitiera fijar el origen del aumento del gasto que se evidenciaba en la lectura (2238m3).
Posterior a la expedición del cobro en cita y encontrándose dentro del periodo objeto de reclamo esto es septiembre 5 a noviembre 3 de 2009, se llevaron a cabo varias inspecciones al predio, entre ellas la primera efectuada el 5 de septiembre de 2009, en la que se detecto una lectura de 2.676 m3, y se plasmo que medidor no registra al exigirle (Fl. 32 Cndo antecedentes); por lo anterior se le remitió al usuario comunicación el 22 de septiembre de 2009, en la que se le informaba de la desviación significativa del gasto y se le reprograma visita de revisión previa para el 29 de septiembre de 2009 (FL. 35 Cndo antecedentes).
El día 29 de septiembre se práctico la inspección externa, encontrando una lectura de 3001m3, detectando goteo de la ducha y delante del medidor, además se comprobó que este registraba solo con prueba de llaves (Fl. 31 Cndo antecedentes), dicha acta no es clara en precisar si el goteo se genera cuando se abren las conexiones hidráulicas, o si el escape era de carácter permanente. Posteriormente en el desplazamiento de 20 de octubre de 2009, la EAAB halló un registro de 3323 m3 y el contador solo registraba con prueba de llaves (Fl. 33 Cndo antecedentes).
Con base en las anteriores lecturas se procedió a efectuar el cobro, periodo septiembre 5 a noviembre 3 de 2009, facturando un total de $2.301.180.
Se advierte que en las visitas efectuadas por la demandante, al predio del usuario, no se estableció de forma clara cuál era la causa de las desviaciones significativas del uso del liquido, toda vez que si bien en el desplazamiento efectuado el 29 de septiembre de 2009, se hallo que la llave de la ducha goteaba, no se precisó si ello ocurría cuando se activaban los puntos hidráulicos o si era de carácter permanente, y posteriormente en la inspección interna y externa del 20 de octubre de 2009, no se determinó que dicho escape continuará y se anotó que el medidor solo registraba con prueba de llaves, lo que implica que la fuga había desaparecido.
Cabe resaltar que si bien en el escrito de 19 de noviembre de 2009, mediante el cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, resuelve la reclamación al señor José Bernando Velázquez, se plasma que se practicó inspección el 27 de octubre de 2009 y que se encontró: “revisión interna sin fuga perceptibles o imperceptibles de acuerdo a la prueba de geófono realizada. Medidor registra al exigirle con prueba de llaves. Solo registra consumo cuando se abre algún punto hidráulico como llaves, cisternas etc…, observándose que cuando los puntos hidráulicos se encuentran cerrados el aparato de medición no registra consumo.” (Fl. 9 Cndo antecedentes), dichas manifestaciones no se encuentran soportadas en un acta de visita que obre dentro del expediente, por lo tanto, no pueden ser valoradas y menos aún se constituyen en una pieza probatoria que permita colegir que la prestataria si agotó, todos los procedimientos y mecanismos que le permitan establecer el hecho que generaba el aumento significativo del gasto.
De lo anterior se concluye que no obra prueba que permita concluir efectivamente que la empresa de servicios se detuvo a indagar, cuál era el origen del aumento significativo del gasto, y sin más explicaciones o análisis la EAAB procedió a cobrar en la factura el gasto en el ciclo septiembre a noviembre, que contenía un valor de utilización del liquido de 648 m3, equivalente a 1905% de más del valor que venía promediando meses atrás.
Así las cosas, es indiscutible que en el proceder surtido por la Empresa de Servicios Públicos, no se hizo uso de todos los elementos pertinentes para investigar el aumento del gasto, conforme lo establece el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, y tal como lo sostiene el A- quo, al indicar qu:
“(…)
Con fundamento en lo expuesto, no existe certeza de la causa del alto consumo, pues éste puede ser atribuible a la presencia de una fuga perceptible, o a la presencia de una falla técnica, en el equipo de medida, ya que si bien se demostró la presencia de la primera irregularidad, no se acredito que fuera de tal magnitud como para generar una variación a la presentada, ni que hubiera estado durante la totalidad del segundo periodo de facturación. Y Frente al medidor, no se demostró su estado real de funcionamiento, pese a que algunos elementos hacía evidentes la existencia de fallas técnicas en éste
(…).”
Al respecto, la Sala anota que no es suficiente la práctica de inspecciones y allegar copia de las actas, para sostener que se dio cumplimiento a un procedimiento técnico que confirma los usos generados, habida cuenta que lo realmente relevante, es acreditar que en estos desplazamientos o mediante otro medios técnicos de prueba, se defina debidamente el origen del elevado uso facturado, lo que no ocurrió en el sub-judice.
Con fundamento en las pruebas aludidas, colige el Tribunal, que la demandante en el caso especifico, no probo haber cumplido las obligaciones contenidas en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, ya que, no fijó concretamente cuál fue la causa real del aumento del gasto de 34 m3 a 648 m3 y se limitó a argumentar que ello obedecía a la fuga perceptible detectada en la visita de 29 de septiembre de 2009, sin que se hubiese determinado la magnitud del escape, o si esta era el verdadero origen del incremento tan elevado; desatendiendo se reitera, la obligación que le asistía, no siendo procedente cobrar el valor facturado, sin que existiera otro elemento o prueba que corroborara esta situación, o sin que se hubiese adelantado previamente una investigación que concluyera que no se dio fuga imperceptible, la que nunca fue descartada.
Así las cosas, se avizora que en el caso concreto no hay razón válida que justifique el hecho de que la prestadora del servicio público domiciliario cobre libremente el alto gasto registrado; pese a no poder hallar el origen de la desviación significativa, la EAAB debió facturar el uso promedio mientras investigaba a fondo las posibles huyes o escapes que generaron el alto uso, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la empresa para cobrar el excedente del servicio realmente utilizado tan pronto como realice la investigación aludida.
Sumado a lo anterior, se encuentra que el sub-judice, la prestataria no dio cumplimiento al contenido del artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que indica:
¡°Artículo 12. Derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.
Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.
En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.
En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.
De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4¨¬ del siguiente artículo.¡±
De la disposición en cita se colige que era deber de la demandante, informar al usuario las visitas que efectuaría al predio, a fin de establecer las causas de la desviación, sin embargo en las pruebas arrimadas al expediente, se advierte que dichos avisos previos no fueron notificados con antelación al usuario, por lo tanto al momento en que se efectuaron, este no pudo ejercer su derecho de defensa, en los términos del artículo en cita, esto haber podido controvertir los hallazgos encontrados en el predio.
De cara lo anterior, se concluye que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, incurrió en una serie de irregularidades que dejan entrever que no cumplió con las disposiciones constitucionales y legales que regulan la prestación del servicio que suministra, toda vez que: (i) desconoció del debido proceso del usuario al no notificar previamente las visitas que efectuaría a fin de establecer la causa del aumento del gasto, desconociendo con ello el debido proceso del suscriptor y (ii) no se determino concretamente el origen del aumento significativo del gasto.
Por lo expuesto se afirma que la accionada al modificar con la Resolución No. 2010814390115537E de 8 de febrero de 2010, el Acto Administrativo No. S-2009-402947 de 19 de noviembre de 2009 expedido por la EAAB, (Fl.-28-32 Cdno Ppal) no aplicó de manera indebida la Ley 142 de 1994 ya que cuando se hace alusión a un escape imperceptible o desconocida esta debe ser probada y ser tratada con instrumentos técnicos como geófono, así sea en varias oportunidades, debido a que al presentarse un aumento desproporcionado en el uso del servicio, la demandante debió implementar los mecanismos necesarios para verificar a que causa era atribuible ese acontecer y no limitarse a indicar que existía un goteo, el que había desaparecido días después, pero sin embargo se seguía generando un alto consumo.
Precisa la Sala analizado el expediente, que la Superintendencia de Servicios Públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para hallar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar del informado daño debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe desconocimiento a la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso bajo examen, y procedió a revocar la decisión con base en las pruebas que obraban en el expediente, y con fundamento en dichos elemento de prueba, revoco la decisión y ordenó a la demandante, facturar conforme al ciclo histórico.
Dichas pruebas también fueron valoradas por el Juez A-quo, quien luego de su estudio determinó que no era procedente declarar la nulidad del acto sometido a su control de legalidad.
De cara a lo anterior, se evidencia, que la accionante, no dio estricto cumplimiento al contenido de la Ley 142 de 1994, y en consecuencia la resolución objeto de demandada, mantiene su presunción de legalidad, por lo que el cargo de alzada no tiene vocación de prosperidad.
10.3.2 Se causo un grave detrimento patrimonial a la demandante, al condonar la deuda al usuario lo que genero un enriquecimiento sin justa causa.
Finalmente respecto del posible enriquecimiento sin justa causa, alegado por la EAAB, consistente en el perjuicio económico que se le genero, por el no pago de la factura por parte del usuario, la Sala precisa que la figura jurídica invocad, consiste en el aumento del patrimonio de una persona sin causa justa, generando de esta manera la disminución del peculio de la otra.
Con base en lo anterior se tiene que para la configuración del ¡°enriquecimiento sin causa¡±, resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho.
Conforme lo expresado se encuentra que los elementos esenciales que configuran el enriquecimiento sin procedencia justa, son los siguientes: i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situacione
.
De lo anterior, se colige que en el asunto sub examine, no se configura la totalidad de elementos citados en precedencia, toda vez que la exoneración de pago al suscriptor con cargo a la EAAB, se funda en la falta de diligencia de la prestadora del servicio en determinar el origen de la desviación significación del consumo, proceder que ordena la Ley debe agotar la demandante, y que como se expresó en precedencia no efectuó la demandante.
Ahora bien, de otra parte respecto del presunto desconocimiento del artículo 9
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 566 de 1995
Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 252 de 1997
Ver el Acuerdo Distrital 31 de 2001
Adicionado por el art. 2, Ley 1117 de 2006
de la Ley de Servicios Públicos, se precisa que dicha disposición en nada se relaciona con el asunto sometido a debate, habida cuenta el artículo en cita, contiene las reglas que deben cumplir las entidades territoriales de diferentes ordenes y entidades descentralizadas al momento de conceder subsidios para pago de servicios, a las personas de menores ingresos y en el caso en análisis se trata de que la prestadora del servicio asuma un costo, al no haber determinado de forma concreta el origen del aumento del gasto facturado.
En ese orden ideas, la Sala estima que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estuvo enmarcada dentro de los postulados esgrimidos en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso concreto, de manera que el motivo de alzada no tiene vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad, conforme las circunstancias de hecho y de derecho, analizadas en los actos demandados.
Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de cinco (5) de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha cinco (5) de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: ARCHÍVESE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las constancias secretariales del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del seis (6) de junio de 2013, según acta Nº 032.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
