REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 110013331006201000063-01 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO FALLO Nº | : : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 00 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012 y reingresado con informe secretarial de 19 de febrero de 2013 (Fl. 300 Cdno. Ppal.), de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de doce (12) de julio de 2012, proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera (Fls. 263-272 Cdno. Ppal.), mediante la cual se dispuso lo siguiente:
“1. Negar las súplicas de la acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva
2. Sin condena en costas.
3. Requerir a la demandante, para que acredite para que acredite en forma inmediata y sin más dilaciones el pago de los gastos de curaduría fijados en la providencia del 3 de febrero de 2012.
4. Notifíquese la presente decisión a las partes, en la forma indicada en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984.
5. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVULEVASE a la demandante, el remanente de los gastos ordinarios, si los hubiera, y archívese el expediente previas las anotaciones respectivas.”
PRETENSIONES
La actora solicitó las siguientes pretensiones (Fl. 72-73 Cdno. Ppal):
“PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 20098140132275, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento de derecho, se confirme u ordene confirmar la decisión de la EAAB Nº S-2009-176097 del 17 de junio de 2009, es decir la misma que fue revocada mediante el acto acusado, permitiéndole a la EAAB la posibilidad de efectuar el cobro de los valores abonados a favor del usuario. Tal y como lo permite la Ley 142 de 1994, en sus artículo 149 y 150.
TERCERA: Que en el evento en que el cobro que EAAB efectúe a título de restablecimiento resulte extemporáneo, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a la EAAB S.A EAAB ESP los valores señalados en la decisión Nº S- 2009- 176097 del 17 de junio de 2009.
CUARTA: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
QUINTO: Que se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
HECHOS
La actora presentó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fl.73 Cdno. Ppal.):
2.1. A través de la cuenta contrato No. 11511317 la accionante presta el servicio de acueducto y alcantarillado en el inmueble ubicado en la Calle 75 D No. 114 D-79 LC 1.
2.2. La señora Rosa Helena Medrano Gamboa, presentó reclamación a la demandante, por el alto consumo liquidado en la factura periodo 15 de marzo a 14 de mayo de 2009, solicitando revisión del valor facturado.
2.3. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá respondió lo peticionado mediante decisión No. S-2009-146736 del 27 de mayo 2009, informado que el consumo liquidado, correspondía a la diferencia real de las facturas registradas por el medidor entre el 15 de marzo de 2009 a 14 de mayo de 2009.
En el mismo escrito de respuesta informó, que el 19 de mayo de 2009 se efectuó visita de revisión, en la que se determinó que el medidor se encontraba en buen estado.
2.4. El usuario interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, manifestando su inconformidad en las que se precisó que la Empresa no había tenido en cuenta el daño que informo el 15 de mayo de 2009, y que se reportaba un gasto de 117 m3 y no 112m3, como se plasmo en el acta de lectura.
2.5. La Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Bogotá D.C. E.S.P., decidió la petición, ratificó la decisión y concedió el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros.
2.6. Mediante la Resolución No. 200981401322275 18 de agosto de 2009, la SSPD se pronunció de la apelación y en su artículo primero señaló:
“ARTÍCULO PRIMERO – MODIFICAR la Decisión No. 176097 del 17 de junio de 2009, proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., en el sentido de corregir la facturación de la cuenta contrato 11511317 para el periodo del 15 de marzo de 1009 al 14 de mayo de 2009 con base en el consumo promedio de 2m3 de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.”
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas
La parte actora señaló, como violados los siguientes artículos (Fl. 74-75 Cdno. Ppal.):
Artículos 29 y 84 de la Constitución Política
Artículo 79, 144, 146, 149, 150, 152, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994
Artículo 20 del Decreto 990 de 2002.
3.2 Concepto de Violación.
3.2.1 Falta de Competencia de la SSPD:
Mencionó que la accionada al exigir procedimientos y actuaciones especiales como condición y requisito para que la entidades puedan facturar servicios estipuló un procedimiento no reglado en la ley, con lo que trasgredió el artículo 84 de la Constitución Política y las demás normas citadas extralimitando sus funciones ya que dicha potestad no se encuentra dentro de las consagradas en el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002.
Sostuvo que mal puede la Superservicios pretender que al no haberse adelantado un servicio como aquella estimaba, se esté incurriendo en una causal de revocatoria de la decisión proferida por la Empresa, toda vez que no le es dable, al ente sancionador exigir procedimientos que no obran en disposición legal, hecho que de contera desconoce el debido proceso.
3.2.2. Infracción a las Normas en que debía Fundarse:
La demandante expresó, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desatendió lo consagrado en los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, la Resolución No. CRA 151 de 2001, Decreto 302 de 2000 y el Decreto 229 de 2002 al exigir un procedimiento administrativo para efectuar la investigación por desviación significativa de consumos que la ley ni la regulación señalan y desconoció los trámites efectuados por el prestador del servicio.
Argumentó que se vulneró el debido proceso al no valorar las pruebas aportadas al expediente, toda vez, que con ellas se demuestra el cumplimiento al procedimiento legal para llevar a cabo la revisión en el predio.
Sostuvo que en el caso en concreto, ante el aumento del utilización del fluido registrado por la usuario, se llevó a cabo una revisión previa el 19 de mayo de 2009, y posteriormente con el fin de atender la reclamación de la accionante, se adelantó una nueva visita al inmueble, actuaciones dirigidas a establecer el origen de la alta facturación y que se funda en el cumplimiento del procedimiento.
Precisa que en dichas visitas, se estableció por la información suministrada por la señora Rosal Helena Medrano, que la desviación significativa del consumo obedecía a una fuga, que solo fue atendida dos días después del daño, situación que fue corroborada por la sancionada en visita efectuada el 27 de mayo de 2009.
Con fundamento en lo anterior, considero que sí encontraba acreditado que la Empresa, cumplió con la obligación de investigar las causas de desviación significativa, contrario sensu, lo afirmado por la demandada.
3.2.3. Desconocimiento del Derecho de Audiencias y Defensa:
Expuso, que la Ley 142 de 1994 ha establecido el debido proceso de cómo los usuarios pueden controvertir el acto jurídico de facturación tanto en sede de la empresa y en vía jurisdiccional por lo que la demandada vulneró este derecho al exigir el adelantamiento de un trámite para la investigación por desviación significativa no contemplado por la normatividad.
Adicionó la actora en este cargo, que los pronunciamientos de la accionada han desconocido el principio de eficacia al no permitir el cobro del servicio prestado basada en aspectos procesales no contenidos en la ley.
Teniendo en cuenta los anteriores argumentos solicitó la nulidad de las resoluciones demandadas.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Resolución N¡Æ SSPD- 20098140132275 de 18 de agosto de 2009 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, fue notificada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por edicto desfijado el 14 de septiembre de 2009 (Fl. 26 Cdno Ppal), la demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial el 15 de diciembre de 2009, llevándose a cabo Audiencia el 12 de marzo de 2010, la que se decreto fallida (Fl. 70 Cndo Ppal) y la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 15 de marzo del 201, admitida con auto calendado el 5 de abril de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 10 de junio de 2010 y se emplazó a la señora Rosa Helena Merlano Gamboa quien obra como tercero interesado en publicaciones de 14 y 15 de octubre de 201 notificado a través de Curador Ad Litem el 26 de julio de 201 .
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fl.148-153 Cdno Ppal)
La accionada contestó la demanda el 22 de agosto de 2011, manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tengan en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho realizadas en los actos demandados y agregó, respecto del primer cargo que dicho ente tiene la plena competencia para evacuar los temas relacionados con las funciones que la misma ley le ha asignado, en este caso, el tema es la facultad que tiene para resolver recursos de apelación, contra entidades prestadoras de servicios públicos, la que no debe confundirse con su potestad sancionadora.
En este orden de ideas consideró que el artículo 50 del C.C.A, la faculta para revocar, o modificar una decisión de una empresa, hechos que no se erige per-se en la imposición de un trámite.
De otra parte, indicó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, debe sujetarse a un procedimiento contenido en la Ley 142 de 1994, esto es en el caso en concreto determinar las causas que ocasionaron la desviación significativa del consumo antes de expedir la factura correspondiente.
Sostuvo que si el periodo a facturar era el correspondiente de marzo 15 de a 14 de mayo de 2009, previo a expedir las facturas la Empresa debió investigar las causas de la desviación significativa, ya que está se limitó a realizar una verificación externa de la lectura de consumos registrada por el medidor, sin utilizar los medios o instrumentos que la técnica a puesto a su disposición.
Precisó que lo único que se evidenció en las visitas fue el incremento anormal del consumo, por lo tanto en ninguna de las visitas efectuadas al inmueble se efectúo una verdadera revisión técnica al medidor y a las instalaciones hidráulicas internas del inmueble.
Adujo que los consumos liquidados para el periodo de reclamación, en síntesis constituye una desviación significativa, según el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, el cual define esta figura, adecuándose perfectamente al caso de la señora Rosa Helena Medrano.
Respecto del cargo denominado desconocimiento del derecho de audiencia y Defensa, indicó que en los actos administrativos acusados, se expidieron luego de adelantar todos los procesos que contiene la Ley 142 de 1994 y al evidenciarse que la demandante, no aplicó el artículo 146 de la normativa en cita, en el sentido de cobrar unos insumos sin tener sustento legal para ello, por lo que había lugar a revocar la decisión recurrida.
Por lo expuesto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros propuso como excepción la que denomino la legalidad de los actos acusados, y en consecuencia solicitó sean negadas las pretensiones de la demanda.
4.2 Tercera Vinculada Señora Rosa Helena Medrano Gamboa:
A través de su curadora Ad-litem, contesto la acción el 29 de julio de 2011, en el que aquel expreso que se atenía a lo probado en el expediente.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, en providencia del 12 de julio de 2012 (Fl. 263-272 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
Afirmó el A quo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contaba con la competencia atribuida en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 a efecto de sancionar a las empresas prestadoras de servicios que dieran respuesta adecuada y oportuna a los reclamos, quejas y recursos formulados por los usuarios.
Expuso, que para el caso el concreto, la medición y cobro del consumo, el artículo 144 y 145, puede exigir en los contratos uniformes que el usuario instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos, aunque no es obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada, ya que en caso que existan desviaciones significativas de consumo, es deber de las empresas investigarlas, establecer sus causas, y facturar por promedio de aforo mientras dure la investigación.
Descendiendo al caso en concreto, señalo que la empresa no obstante que no estableció las causas reales de la desviación significativa del consumo presentada entre el 15 de marzo al 14 de mayo de 2009, procedió a cobrar el consumo por diferencia real de lecturas, desconociendo de esta manera lo ordenado en la norma precedentemente citada, disposición que impone unas cargas a la empresa del servicio cuando se presenta dicha situación.
Precisó que si bien se adelantó una visita, antes de que se expidiera la factura del periodo en cita, este desplazamiento no arrojo resultados en cuanto su fin, que no era otro que establecer las causas de la desviación significativa, no obstante procedió a expedir la factura cobrando el consumo medido, proceder que según la normatividad que regula la materia, no es la adecuada.
En este orden de ideas, considera que los actos acusados no tienen vocación de prosperidad, toda vez que la EAAB, no dio cumplimiento a las disposiciones que determinan el procedimiento que se debe adelantar en caso de aumento significativo, hecho que tampoco constituye exigencia de un procedimiento no previsto en la ley, por lo que la SPPD, estaba facultada para modificar en sede de apelación, las decisiones cuando no se ajustan a dichas disposiciones las actuaciones de las empresas prestadoras de Servicio Público.
Consideró el A quo, que la demandada modificó la decisión proferida por la prestadora del servicio que consiste en el cobro de lo no registrado dentro de la factura, sin quebrantar su competencia, ni desconoció los derechos de audiencia y defensa.
En relación a las costas expuso el A quo, que no se presentaron los presupuestos del artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, por ello no procedió a su condena.
Por las razones expuestas concluyó que deben negarse las pretensiones de la demandante.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación (Fl. 274-277 Cdno. Ppal.), el cual fue concedido mediante proveído de fecha 16 de agosto de 2012 (Fl. 287 cdno ppal) admitido por esta Corporación con auto calendado el 11 de diciembre de 2012 (Fl.283-284 Cdno de 2da Instancia).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionada señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones (Fl. 274-277 Cdno Ppal):
Expresó, que la decisión tomada por el A quo no analizó suficientemente el fundamento fáctico que contiene el acervo probatorio allegado al expediente.
Afirmó, que en la Providencia de Primera Instancia se interpretó indebidamente el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, debido a que la norma no genera obligación de detectar el sitio y la causa de la desviación significativa, sino una carga de ayudar a detectar, ya que el escape no siempre está determinado por ser perceptible, sino que puede provenir de diferentes aspectos fácticos, cuyo conocimiento es imposible para la Empresa al momento de realizar la investigación por desviación significativa.
Sostuvo que la demandante, desconoce que existen otros medios de prueba, que permiten establecer las razones de la fuga, por lo tanto, se comete una errónea apreciación en la norma que se cita como infringida, debido a que está obligando a la demandas a efectuar pruebas imposibles.
Reitero que la Empresa facturo el servicio, con base en la diferencia real de las lecturas, pues se determinó la ausencia de anomalías al interior del inmueble, proceder que era el adecuados conforme lo dispone el artículo 146 de la Ley de Servicios Públicos.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el 30 de enero de 2013 (Fl. 287 Cdno Ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1 Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios.
La accionada presentó sus alegatos el 8 de febrero de 2013 (Fl. 228- 295 Cdno Ppal) en los que reafirmó lo expuesto en la contestación de la demanda.
8.2 Empresa de Acueducto y Alcantarillado.
Dentro del término de traslado de la demanda, la EAAB radicó escrito de alegatos el 13 de febrero de 2013 (Fl. 296-299 Cndo Ppal), en lo que reitero su petición de revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos esbozados en su demanda y escrito de apelación.
9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público no rindió concepto de fondo tal y como se evidencia en Constancia Secretarial de 19 de febrero de 2013 (Fl. 300 Cdno Ppal).
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer: ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 12 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda, porque según la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la aplicación de las normas por medio de las cuales se sustentó el fallo provienen de una interpretación que no se ajusta al espíritu y sentido literal de la disposición que rige la materia de servicios públicos domiciliarios y en especial lo establecido en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá realizó adecuadamente la investigación frente a la desviación significativa del consumo del servicio del predio del usuario, de acuerdo a los elementos que la técnica para revisión de instalaciones hidráulicas y la experiencia del personal calificado de la empresa dispone para estos casos, no obstante, pretende que lleve a cabo una serie de pruebas adicionales, que ni siquiera resultan claras.?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia del 6 de febrero de 2012
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145
del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribió la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, a fin de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio naciona
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 1994, que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fija los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
El artículo 14
de la ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, así como señala que cuando sin acción u omisión no pueda contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Frente a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público, a saber:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
La normatividad en cita, le impone el deber a la empresa prestadora del servicio de indagar la razón del alto consumo generado, antes de la expedición de las facturas, y mientras la causa se determina la factura será realizada con base en comparación con los meses anteriores, y una vez aclarada la diferencia frente a los valores se cargaran al suscriptor o usuario según corresponda.
De Igual manera la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III definió como desviación significativa aquellos aumentos o disminuciones en el consumo que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes de el 35% para suscriptores con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para usuarios con un promedio menor a 40m3.
Conforme las disposiciones en cita, procede la Sala a verificar si efectivamente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa en el caso de la usuaria ROSA HELENA MEDRANO GAMBOA , respecto del periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2009 al 14 de mayo de 2009, debido al incremento del consumo de agua, con anterioridad a su facturación, en cumplimiento de lo descrito en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Dentro de las pruebas allegadas por la demandante, obra copia de actas de inspección de consumo (INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS) suscritas con ocasión de la visita efectuada al predio de la usuaria, en las siguientes fechas: (i) 19 de mayo de 2009 Nº 1885018 – Acta de Inspecciones Externas y Revisiones Internas-, (Fl. 52 Cdno Ppal), en la que se plasmo:
“(…)
Localización de las fugas perceptible:
N de llamada 100582667
Se realizo revisión no hay Fugas
Localización de fuga imperceptible:
Usuario asegura que se rompió tubo en cajita
Llamo al acueducto.
Observaciones:
Medidor – Registro a la prueba de llaves.
Atendida por Rosa Helena Medrano. (…)”
Y (ii) visita de 27 de mayo de 2009, Nº 0126853 – Acta de Inspección a Consumo (Fl. 53 Cndo Ppal), en la que se plasma como Observaciones:
“(…) Se confirma la lectura actual, Revisión Interna son fugas perceptibles, medidor registra únicamente con prueba de llave, existe huella de arreglo adelante del medidor (…).”
De otra parte, reposa en la foliatura, el escrito de reposición que presentó la Señora Rosa Helena Medrano, ante la demandante, el 23 de mayo de 2009, en la que expresaba su informidad con la factura que había recibido ese día por valor de $359.870 (Fl. 54 Cndo Ppal), en dicho escrito, informa que había existido una fuga en la cajilla en días, por lo que había acudido telefónicamente a la Empresa de AAB, para informar dicha situación, sin embargo el escape fue subsanado por una persona que contrato, ya que la demandante, no había atendido el llamado que le hizo, y por ello solicitó el ajuste del pago.
Frente a la anterior solicitud, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en comunicación Nº 2009-146736 de 27 de mayo de 2009 (Fl. 9-64), le informo a la usuaria que:
“(…) con periodo comprendido entre el 15 de marzo al 14 de mayo de 2009, se registro un consumo de 57 M3 de acuerdo a la diferencia real de la lecturas registradas por el medidor, teniendo en cuenta la diferencia de las lectura actual de 112 M3 contra una lectura anterior de 55 M3; nos permitimos informarle que consultado el sistema de información comercia de la Empresa se estableció lo siguiente:
La Empresa aplicando lo establecido por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, realizó la revisión previa a la expedición de la factura el día 19 de mayo de 2009, mediante aviso Nº 8013259005, en donde expresó:
*Revisión internas sin fugas
* Medidor registra al exigirle prueba con llaves
* Lectura 117 m3, confirma la reportada por facuración.
Lo anterior muestra que se llevó a cabo la REVISION PREVIA mencionada al Artículo 148 de la Ley 142 de 1994, en la cual se confirmó la lectura del medidor y que el medidor registra solo al exigirlo, por lo que se confirmaron los consumos liquidados, teniendo en cuenta que estos corresponden a una diferencia real de lecturas registradas por el medidor.
Se puede concluir efectuada la prueba técnica se estableció la inexistencia de fugas tanto perceptibles como imperceptibles en las instalaciones hidráulicas internas al predio. (…).
No obstante lo anterior, y en atención a su solicitud la Empresa realizó visita el predio el día 27 de mayo de 2009, (…), reportando lo siguiente:
*Revisión interna sin fugas susceptibles e imperceptibles
*Medidor registra al exigirle con prueba de llaves.
*Lectura 118 M3
*Medidor IBERCONTA
*Nº de serie 10147511
*Uso comercial
*Existen huellas de arreglo adelante del medidor.
(…)
Por lo tanto se le informa que se realizaron las investigaciones del caso para determinar la causa de alto consumo registrado, así pues el cobro de servicio facturado es procedente, puesto con lo expuesto en el caso que nos ocupa, la Empresa confirma el consumo liquidado y por ende el valor facturado en el periodo de reclamación, por lo que no hay lugar a expedir una factura provisional por el consumo promedio del predio.
(…)”
Frente a las anteriores manifestaciones realizadas por la demandante, se advierte que si bien se efectuó una visita al predio antes de expedir la factura, como se cita en el documento aludido, en dicho desplazamiento, no se relacionó concretamente en el Acta de Inspecciones Internas efectuada el 19 de mayo de 2009 (Fl. 52 Cndo Ppal), la causa de la desviación significativa, es decir, la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, ya que de la lectura de las actas descritas no se puede deducir que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá haya establecido tales sucesos, solamente se reitera, refiere que el usuario asegura: “que se rompió tubo en la cajilla”, y sin más explicaciones o análisis procedió a cobrar en la factura del periodo marzo 16 de 2009 a mayo 15 de 2009 (Fl.67-68), la suma objeto de reclamación por parte de la usuaria.
Cabe precisar, que si bien, efectivamente la señora Medrano Gamboa, en el escrito de reclamación confirma, que hubo la ruptura de un tubo (Fl. 54 Cndo Ppal), la misma precisa que la EAAB, no atendió el llamado telefónico que realizó ante dicha circunstancia y que además procedió a arreglar dicha falencia.
De otra parte, si bien se llevo a cabo otra inspección de consumo el 27 de mayo de 2009 por parte de la demandante al predio (Fl. 53 Cndo Ppal), dicha visita se realizó con ocasión a la reclamación efectuada por la usuaria, y además no aportó ninguna causa del aumento del servicio liquidado.
Con fundamento en las pruebas aludidas, colige la Sala, que la demandante en el caso especifico, no demostró haber dado cumplimiento, a la obligación contenida en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, toda vez que no determino concretamente cual fue la causa real del aumento del consumo en un 2750% del promedio histórico de 2M3 (Fl. 20 Cndo Ppal), y se limitó a argumentar que ello obedecía según lo informado por el residente a una fuga en la cajilla, sin que existiera otro elemento o prueba que corroborara esta situación exagerada, o sin que se hubiese adelantado previamente una investigación previa que así lo estableciera.
Así las cosas, se avizora que en el caso concreto no hay razón válida que justifique el hecho de que la empresa prestadora del servicio público domiciliario cobre libremente el alto consumo registrado; pese a no poder determinar las causas de la desviación significativa, la EAAB debió cobrar el uso promedio mientras investigaba a fondo las posibles fugas o escapes que generaron el alto gasto, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la empresa para cobrar el excedente del servicio realmente utilizado tan pronto como realice la investigación aludida.
Por lo expuesto se afirma que la accionada al modificar con la Resolución No. SSPD 2009814390107611E de 18 de agosto de 2009 el Acto Administrativo No. 176097 de 23 de 17 de junio de 2007 expedido por la EAAB, en sede de apelación, (Fl. 41-45 Cdno Ppal) no aplicó de manera indebida la Ley 142 de 1994 ya que cuando se hace relación a una fuga imperceptibleo o desconocida esta debe ser tratada con instrumentos técnicos como geófono, pues, se trae en comento lo relacionado con las actas ya referidas, toda vez, que al presentarse un aumento desproporcionado en el consumo del servicio y al no advertirse la irregularidad la demanda debió implementar los mecanismos necesarios para verificar a que causa era atribuible ese acontecer.
Precisa la Sala analizado el expediente, que la Superintendencia de Servicios públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para determinar la desviación significativa, sino que por el contrario consideró que la actora al evidenciar la existencia de esta situación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso bajo examen.
De parte, en cuanto al cobro del usufructo del ciclo facturado, el artículo 14
de la Ley 142 de 1994, exige a la entidad prestadora de servicios públicos que al no ser posible medir el consumo de un período específico o determinado, el valor de éste, esto es, el periodo que no se midió, podrá establecerse de tres maneras: (i) según dispongan los contratos de condiciones uniformes; (ii) con base en los consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o de usuarios que estén en circunstancias similares o (iii) con base en los aforos individuales.
De lo anterior advierte la Sala que, según lo preceptuado en la norma transcrita, en los eventos en los que no sea posible medir el consumo de un predio, la prestadora de servicios públicos, en este caso la EAAB, a fin de concretar el valor que el usuario debe pagar por el servicio prestado, está en la obligación de facturar el mencionado periodo con fundamento en la facturación anterior del mismo inmueble, sin hacer distinción alguna o establecer característica especial para los periodos a tener en cuenta.
En consecuencia la EAAB no estaba habilitada para facturar el consumo con base en la diferencia real de lecturas, hasta tanto no se determinara la causa de la desviación significativa, sin embargo, expidió la factura correspondiente al periodo de consumo alegado por la usuaria. Por ello debe precisarse que la norma que se cita como desconocida, es decir, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es clara en exigir que mientras se establece la causa de la desviación, la factura debe expedirse con base en los consumos anteriores y al aclarar la causa de las desviaciones, sin hacer excepción alguna.
Por su parte, las diferencias entre los valores se abonarán o cargarán, según sea el caso, por lo que no puede afirmarse por parte de la EAAB que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los Jueces de la República le están exigiendo procedimientos no contemplados en la ley, por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios y la concepción de los servicios públicos domiciliarios junto con la protección de los derechos del consumidor consagrados por el Constituyente, les exige a las prestatarias la carga de establecer las causas de las desviaciones significativas para poder proceder a su cobro.
Así las cosas, no encuentra la Sala que el A quo haya actuado de forma contraria a derecho al negar las súplicas de la demanda incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., como ésta sostiene, ya que no acreditó que se hubiera identificado realmente la causa de la desviación significativa antes de la expedición de la factura, razón por la cual la EAAB no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar conforme al promedio histórico como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la parte demandante frente al usuario; ahora, si posteriormente concluía que no había fuga, valiéndose de los instrumentos necesarios para determinarla, podía entrar a cobrar el consumo como real, lo cual implica que la EAAB en ningún momento está desprotegida en relación con el usuario.
En consecuencia de lo anterior, la Sala estima que la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estuvo enmarcada dentro de los postulados esgrimidos en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso concreto, de manera que el cargo endilgado no tiene vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de doce (12) de julio de 2012 proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera.
8. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 12 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Primera, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO: ARCHÍVESE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las constancias secretariales del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión del veinticinco (25) de febrero de 2013, según acta Nº 010.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
