REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 11001333100620100014101 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 114 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012 y PSSA13-9897 de 30 de abril de 2013, correspondiendo por reparto 9 de abril de 2013 (fl 3 cdno ppal) ingresado al Despacho el 21 de junio de la misma anualidad según Constancia de la Subsecretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión (fl 25 Cdno 2da).
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 31 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá (Fls.399-423 Cdno Ppal) que dispuso:
¡°PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: No condenar en costas. Por Secretaría, liquídense los gastos de del proceso, en caso existir (sic) remanentes de lo consignando para gastos del proceso.
TERCERO: Una vez ejecutoriado este fallo, archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor. …(..)…”
PRETENSIONES
La actora solicitó como pretensiones (Fl.136 Cdno. Ppal.):
¡°Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20098140162475, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro;
Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se confirme u ordene confirmar la decisión de la EAAB No. S- 2009-286830 del 3 de septiembre de 2009, es decir, la misma que fue revocada mediante el acto acusado, permitiéndole a la EAAB la posibilidad de efectuar el cobro de los valores abonados a favor del usuario. Tal y como lo permite la ley 142 de 1.994 en sus artículos 149 y 150;
Tercera: Que en el evento en que el cobro que EAAB efectúe a título de restablecimiento resulte extemporáneo, se condenen a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a la EAAB S.A. ESP los valores señalados en la Decisión No. S- 2009-286830 del 3 de septiembre de 2009;
Cuarta: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los interese correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
Quinto: Que se condenen en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros.”
HECHOS
La accionante expresó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fls. 136 - 137 Cdno. Ppal.):
2.1. La EAAB presta sus servicios al inmueble ubicado en la Carrera 78H No. 65 C Sur – 10 de Bogotá D.C. identificado con la Cuenta Contrato No. 10403148.
2.2. Con radicación No. E- 2009-060760 del 03 de agosto de 2009 el señor Jaime Muñoz Garnica solicitó la revisión y reliquidación del gasto registrado en la factura No. 000283608588 con periodo del 19 de mayo a 17 de julio de 2009.
2.3. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante Decisión No. S-S- 2009-251767 del 5 de agosto de 2009 confirmó el consumo de la cuenta de cobro No. 000283608555 por corresponder a diferencias reales.
2.4. Contra la decisión en mención el consumidor propuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación con radicado No. E-2009-064224 del 14 de agosto de 2009 en el que manifestó su inconformidad al señalar que el medidor se encontraba visible para que los encargados de la revisión hicieran la toma de la lectura correctamente.
2.5. La accionante resolvió el recurso a través de Decisión No. S-2009-286830 que reafirmó el acto recurrido y concedió la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
2.6. A través de la Resolución No. 20098140162475 de 19 de octubre de 2009 a accionada desató la impugnación y ordenó;
“MODIFICAR LA DECISION No. S- 2009-288830 del 3 de septiembre de 2009 emitida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., y en su lugar dispondrá para la cuenta contrato No. 10403148 la reliquidación de los períodos comprendidos entre mayo 19 a julio 17 de 2009, para lo cual la empresa única y exclusivamente podrá liquidar y cobrar el consumo promedio de los tres (3) períodos anteriores el cual corresponde a veintidós metros cúbicos (22 m3) de conformidad presente Resolución (sic)” (fl 137 cdno ppal)
Decisión notificada a la Empresa de Acueducto el 4 de noviembre de 2009 (fl 47 cdno ppal) quedando agotada la vía gubernativa.
2.7 La actora solicitó el 26 de febrero de 2010 ante la Procuraduría General de la Nación conciliación, llevada a cabo el 13 de mayo de 2010 declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. (fl 2-3 cdno Ppal)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas y concepto de violación (fl 137-144 Cdno ppal)
La actora señaló, como normas vulneradas:
Constitución Política: Artículos 29 y 84
Ley 142 de 1994: Numerales 29 y 31 del artículo 79, Artículos 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159.
Resolución CRA 151 de 2001
Decreto 302 de 2000
Decreto 229 de 2002
Decreto 990 de 2002: numeral 18 del artículo 20.
Aunado a lo anterior señaló los siguientes cargos:
3.1.1“Falta de competencia de la SSPD”
La demandante manifestó, que los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los artículos 146, 146, 154 y 159 de la misma y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002 no le atribuyeron a la accionada potestades para crear trámites especiales como los efectuados con el acto cuya nulidad se pretende al requerirle a la actora adelantar procesos que las disposiciones no prevén.
3.1.2.“Infracción a las normas en que debía fundarse”
Indicó, que para el caso en concreto la actora dio aplicación a lo ordenado por la normatividad vigente que rige la materia, por lo que hizo la investigación para determinar las causas del alto incremento en la vigencia reclamada, adelantando la revisión previa a la factura el 5 de junio de 2009 en donde confirmó la existencia de fugas perceptibles e imperceptibles.
Aunado a lo anterior la accionante agregó, que en la primera visita por estar la vivienda sola no uso el geófono, ya que este solo es utilizado para encontrar huidas imperceptibles en las instalaciones internas del inmueble y no aplica para las perceptibles.
Adujo que el acto acusado violó los artículos 146, 149 y siguientes de la Ley 142 de 1994, la Resolución CRA 151 de 2001, el Decreto 302 de 2002, el Decreto 229 de 2002 y el Contrato de Condiciones Uniformes al exigir un trámite especial no consignado en la norma, desconociendo la práctica de la investigación previa a la facturación efectuada para el período de reclamación.
La accionante expresó, que se quebrantaron por parte de la demanda los artículos 84 y 29 de la Constitución Política al adoptar un proceso distinto al contemplado en la ley referente a la desviación significativa.
10.1.3. “Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”
En este punto expuso, que la Ley 142 de 1994 fijó el trámite y debido proceso de cómo los consumidores pueden controvertir el acto jurídico de facturación tanto en sede en sede de empresa como en vía jurisdiccional.
Afirmó que al cambiar la actuación previa a la factura como lo hizo la demandada vulneró el principio de legalidad y el artículo 29 de la Carta Magna.
Por las razones la accionante solicitó la nulidad de la resolución acusada.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 25 de mayo de 201, admitida con auto calendado el 4 de junio de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 7 de septiembre de 2010 y al tercero interesado en las resultas del proceso el 8 de mayo de 201.
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl.240-254Cdno ppal)
La demandada contestó la demanda el 28 de mayo de 2012, en la que expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tuvieran en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en los actos demandados y agregó, que la accionada en ningún momento ha señalado que para efecto de investigar las desviaciones significativas las prestadoras desarrollen trámites no previstos en la ley.
Afirmó, que la accionada contó con la facultad para emitir el acto demandado de acuerdo a lo previsto en el artículo 149 de la ley 142 de 1994 y la ley 689 de agosto 28 de 2001 que le han otorgado la potestad para ordenar la reliquidación de la cuenta contrato No. 10403148 de la vigencia de 19 de mayo a 17 de julio de 2009.
Agregó, que la demandante no debió alegar su propia negligencia en su beneficio, ya que la visita se realizó el 24 de julio de 2009 de acuerdo a lo ordenados por el articulo 149 de la Ley 142 de 1994 sin embargo esta no se llevó a cabo por lo que no se determinó la causa real de la desviación significativa por no encontrarse persona que atendiera la misma dado que e consumidor no tuvo conocimiento de su práctica con lo que se quebrantó el artículo 12 de la Resolución CRA de 22 de diciembre de 2006.
Señaló la actora no aportó prueba que demostrara el cumplimiento de lo ordenando en la referida disposiciones la cual es un requisito indispensable para ejecutar las revisiones y respetar el debido proceso de los beneficiarios.
Indicó que su actuar fue conforme a derecho y en plena observancia de la Ley 142 de 1994 sin exigir procedimiento alterno a los dispuestos en la ley, y afirmó que su decisión se generó al observar que la demandante no le colaboró al suscriptor a fin de identificar el origen del escape lo cual era su deber como lo previó el articulo 149 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
4.2 Tercero Interesado.
El señor Jaime Muñoz Garnica guardo silencio en esta etapa procesal
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Catorce (14) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en providencia del 31 de enero de 2013 (Fl.399-423 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
El A quo manifestó que por mandato del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo los actos se presumen legales y solo pueden ser inaplicados cuando la jurisdicción los anule o suspenda.
La Juez de Primera instancia señaló, que el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 ha indicado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la competente para vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes prestan los servicios.
Trajo en colación la sentencia de la Sección Primera del H. Consejo de Estado de 19 de junio de 2008 dentro del expediente No. 2003-01132-01 con ponencia de la Dra. Martha Sofía Sanz Tobon de la que coligió que es función propia de la accionada ejercer control y vigilancia de las prestadoras de servicios públicos y adicionalmente sanciona a las mismas por el desconocimiento de las normatividad vigente aplicable.
Adujo, que la Ley 142 de 1994 obliga a las empresa de servicios públicos a establecer las causas y el sitio de la huida del líquido en defensa de los derechos de los consumidores al estar en una posición de privilegio donde cuentan con todas las herramientas de orden técnico para detectarlas.
Para el caso en estudio expresó, que la demandada soportó su decisión en que la EAAB S.A. ESP debió adelantar la revisión previa ordenada por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 21 del Decreto 302 del 2000 ya que la obligación de las prestadoras frente al incremento excesivo en el uso del líquido era la de indagar a cabalidad el origen del mismo.
La Falladora indicó, que la actora no probó que cumplió con lo previsto en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006 ya que no demostró que informó al usuario la fecha y hora de la práctica de la visita para que esta pudiera ejercer el derecho que le asistía de contar con la asesoría de un técnico para que verificara el proceso de examen.
La A quo determinó que no hubo infracción a las normas en que debió fundarse el acto en la medida en que aplicó correctamente las previsiones desarrolladas por la Ley 142 de 1994 y el artículo 12 de la Resolución CRA del 22 de diciembre de 2006, que prescriben la obligación de investigar el motivo del incremento en el uso del agua antes de proceder a facturar el servicio para lo que debió avisar oportunamente al usuario de la inspección en garantía de su derecho al debido proceso.
Manifestó, que no advirtió vulneración al debido proceso alegado por la actora ya que del estudio de los antecedentes quedó claro que la demandada fundamentó su decisión en las pruebas arrimadas por la prestadora, siento ésta la encargada de investigar las desviaciones de conformidad con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Concluyó, que la demandada no efectuó requerimientos adicionales de ninguna índole a la demandante ni se extralimitó en sus funciones al resolver el recurso puesto a su consideración.
En referencia a las costas la Juez de Primera Instancia expresó que de acuerdo al artículo 171 del C.C.A modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 no encontró que la conducta de la parte vencida ameritara la imposición de una condena en costas en esa instancia.
Con motivo de lo anteriormente señalado el A quo negó lo pretendido por la accionante.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación el 20 de febrero de 2013 (Fl. 421-431 Cdno. Ppal.), concedido a través de proveído de 8 de marzo de 2013 (Fl.433 cdno ppal) admitido por esta Corporación mediante el auto calendado el 29 de abril de la misma anualidad (Fl. 5-6 Cdno 2da).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por no considerar que:
- Contrario a lo expuesto por la A quo la EAAB S.A. si cumplió con la obligación de investigar las causas de la desviación significativa toda vez, que al emitir el acto demandado fue evidente que la accionada infringió las normas en que debió fundarse ya que desconoció las disposiciones aplicables respecto a la responsabilidad de los usuarios y de las prestadoras frente a las redes, el uso racional del servicio, su mantenimiento, gozo y uso así como el consumo y la obligación de pagarlo por parte de la persona vinculada a ello.
-La Sentencia apelada no tomó en cuenta que ante la presencia de desviaciones significativas la empresa ha realizado una serie de comprobaciones informativas, físicas, técnicas e intelectuales, validadas por los principios generales de valoración de la prueba y con base en ellas es que se decide si confirma o modifica la factura, así mismo indicó los pasos de dicha comprobació, para concluir que el ordenar facturar por promedio un uso del líquido cuyo origen se encontró plenamente identificado, que no era atribuible a ningún tipio de fuga o daño en el medidor y que implicó un beneficio al suscriptor pero un grave detrimento patrimonial para la empresa afectó el funcionamiento, continuidad, eficiencia y la eficacia en la prestación del servicio.
-Adujo que con el acto demandado se causó un detrimento patrimonial injustificado a la EAAB S.A. E.S.P. y se constituyó un enriquecimiento sin justa causa el cual no se es permitido de conformidad con el artículo 2313 del Código Civil afectando tanto a la empresa como a la comunidad.
-Argumentó la apelante, que al no declararse la nulidad del acto acusado se originó que todos los esfuerzos hechos en la Constitución Política y normas Supranacionales no sean aplicables actualmente, y que toda la cantidad de dinero destinada para promover la Responsabilidad Social se sigan tomando de una manera irresponsable, mas aun cuando la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ha demostrado que cumplió cabalmente con la ley nacional.
Por lo manifestado la impugnante solicitó la revocatoria de la sentencia de 31 de enero de 2013 y en su lugar se conceda lo pretendido por la actora.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto proferido el 8 de mayo de 2013 (Fl.389 Cdno ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término en el cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (fl 14-19cdno 2da)
La actora reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación
8.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios. (fl 9-13 cdno 2dal)
La accionada reafirmó lo argumentos expresados en la contestación de la escrito introductorio de la acción.
9. Concepto del Ministerio Público:
La señora Procuradora ciento veintisiete Judicial II Administrativa rindió concepto de fondo el 21 de junio de 2013 (fl 22-24 cdno 2da) en el que citó el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 para colegir, que dentro de las obligaciones de las EAAB SA ESP está la tare de investigar las causas que dieron origen a las desviaciones significativas.
Adujo que de conformidad con los artículos 79 y 81 numeral 81.2 de la Ley 142 de 1994 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la entidad competente para imponer multas a las empresas que no hayan acatado los deberes de ley, en este caso de indagar lo que originó la huida del líquido, haciendo uso de la mejor tecnología y de manera previa a la expedición de la factura.
Del mismo modo indicó que la accionada era la competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por los usuarios ordenando en su caso la devoluciones de los dineros que la prestadora retuviera sin justa causa.
Afirmó que dentro del expediente observó probado que a pesar de que la actora realizó las respectivas visitas estas no cumplieron con lo establecidos en la Ley 142 de 1994 ya que no determinaron las causas de la fuga.
Por lo expuesto solicitó sea confirmado el fallo impugnado.
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 31 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda por cuanto como lo expone la recurrente i) La A quo no consideró que la EAAB si cumplió con la normatividad al momento de efectuar la revisión previa a la facturación No. 00028360855515 de la vigencia 19 de mayo a 17 de julio de 2009 por el consumo surtido en el inmueble ubicado en la carrera 78 H No. 65 C sur – 10 de Bogotá D.C.II) Al no declarar la nulidad del acto acusado la Juez de Primer Grado originó que los esfuerzos hechos por la Constitución y la Ley no sean aplicables, y que toda la cantidad de dinero destinada para promover la Responsabilidad social se siga tomando de manera irresponsable III) Se vulneró el patrimonio de la EAAB S. A. ESP al ordenar facturar por promedio un consumo cuyo origen estuvo plenamente identificado y que no involucró ningún tipo de fuga o daño en el medidor lo que implicó un beneficio al suscriptor y constituyó un enriquecimiento sin justa causa, toda vez, que la recurrente actuó conforme a los lineamientos del debido proceso previsto en la Ley 142 de 1994 aplicable al sub examen?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte, que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Antes de proceder a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha estipulado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
[8].
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
En relación a la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
Así mismo, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 debe fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Igualmente, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fijó los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Conforme a lo indicado, dispone la Sala efectuar la revisión de la actuación surtida en relación a los puntos objeto del recurso:
En primer lugar frente a lo manifestado por la recurrente en relación a que la sentencia apelada debe revocarse por no considerar que la EAAB SA ESP si cumplió con la obligación de investigar la causa de la desviación significativa, se procede a relacionar las pruebas reposan en el plenario a fin de determinar si la apelante contrario a lo manifestado por la accionada y la A quo si cumplió con lo previsto en la ley al adelantar el procedimiento en materia de desviación significativa, documentos entre los que se destacan:
Factura objeto de reclamo No. 0028360855515 de la vigencia de 19 de mayo a 17 de julio de 2009 que indica (fl. 279 cdno ppal):
“ lectura actual 164… lectura anterior 38, consumo (m3) 1117, últimos consumos 19 SEPT-NOV…28 DIC-ENE…19 .. ENE-MAR…19..MAR-MAY.. fecha de p ago oportuno AGO/04/2009 fecha limite para evitar suspensión AGO/10/2009..(..)..”
Acta de Inspección No. 8013695825 de 23 de julio de 2009 que dice (fl 277 cdno ppal)
“ ..No pudo efectuar o ejecutar revisión… predio solo .. el medidor no registra…”
Acta de Inspección No. 8013772977 del 4 de agosto de 2009 que informa (FL 278 Cdno ppal)
“ revisión interna sin fugas, medidor registró solo al ser exigido se realizó prueba de llaves, se verificó … y lectura actual primer piso funciona tienda con punto hidráulico y área de vivienda anexa mayor entrada independiente para pisos 2 y 3 , usuario reclamo por desacumulación de consumo”
De los anteriores documentos se colige la presencia de una desviación significativa en el inmueble ubicado en la Carrera 78H #65 Sur 10 de Bogotá, así como la investigación previa adelantada por la actora los días 23 de julio y 4 de agosto de 2009 en la cuales no encontró la presencia de fugas, así como también se infiere que para la vigencia de 19 de mayo a 17 de julio de 2009 la prestadora facturó un total de 117 M3.
De igual manera advierte la Sala que el artículo 14
de la Ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, e indica que cuando sin acción u omisión no puede contarse con instrumentos su valor será establecido se acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Por su parte el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 preceptua:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
Del mismo modo la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III determina que será entendida por desviación significativa en el período de facturación correspondiente en los aumentos o las disminuciones en el uso que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes de el 35% para consumidores con un promedio mayor o igual a 40m3 y el 65% para usuarios con un promedio menor a 40m3.
De igual manera el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 expresa:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
De la disposición en cita se deduce, que la fuga imperceptible se detecta solo a través los instrumentos apropiados (geofono) luego no basta la mera experiencia del personal clasificado para identificarlas se hace necesario implementar la correspondiente herramienta y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos, por lo que revisada el acta
Así mismo, revisada el Acta No. 8013695825 de 23 de julio de 2009 (fl 279cdno ppal), se observa que hubo un error en el procedimiento adelantando por la EAAB ya que no cumplió con su deber de ayudar al usuario a investigar lo que originó el aumento en el consumo no siendo viable generar la totalidad del cobro sino hasta que detectara el sitio u origen de la fuga y respecto a la inspección realizada el 4 de agosto de 2009 tal y como lo expresó la Juez de Primera Instancia no se cuenta como previa dado que se llevó a cabo en la fecha de pago oportuno de la factura sujeta a reclamó no acatando por ende lo previsto en la ley frente a la indagación previa ante el incremento en el uso del agua.
Aunado a lo anterior se agrega, que la Ley 142 de 1994 impone a la EAAB SA ESP el deber de investigar que produjo incremento del uso del líquido en el inmueble, antes de la expedición de la factura No. 000283608555 de la vigencia de 19 de mayo a 17 de julio de 2009 en la Cuenta Contrato No. 10403148, y mientras la causa se determina el cobro a efectuar era de 22m3 así:
| Periodo cobrado | Consumo facturado en M3 |
| DICIEMBRE- ENERO | 28 |
| ENERO-MARZO | 19 |
| MARZO-MAYO | 19 |
| Promedio: (28+19+19/3)= | 22M3 |
Luego revisado el referido documento de cobro (fl 279 cdno ppal) se advierte que el consumo facturado fue de 117 M3, es decir mayor al que debió recaudarse, así se advierte de lectura del documento de cobro objeto de reclamo donde la empresa adelantó el cobro al suscriptor, pese a que en las visitas no detectó que ocasionó la desviación.
En igual medida el fallo objeto de impugnación indica (fl 413 cdno ppal):
“ Por su parte el artículo 12 de la Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006, consagra la obligación de informar al usuario de la fecha y hora de la práctica de la visita con tres días de anticipación par que si lo desea cuente con la asistencia técnica de un experto que verifique el proceso de revisión.
Como quiera que en el caso de autos, si bien la demandante realizó visita de inspección el 23 de julio de 2009 (fl 41 ), no es menos cierto, que no acreditó en el proceso que informó al interesas con tres días hábiles de anticipación que se adelantaría una visita con el fin de que ejerciera su derecho consistente en asesorarse de un experto, vulnerando con ello su debido proceso, teniendo en cuanta además que la visita del 4 de agosto de 2009 (fl. 42) se produjo con posterioridad a la expedición de la factura del periodo comprendido entre el 19 de mayo a julio 17 de 2009 (fl 43) cuando se presentó la desviación significativa ya que su fecha de pago oportuno es el 04 de agosto de la misma anualidad.
Ahora bien, encuentra este Despacho que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ajustó a los preceptos normativos que le confieren competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos por los usuarios en contra de las decisiones tomadas por el prestador del servicio, adicionalmente que las normas en las que sustentó su decisión eran las apropiadas para resolver la controversia planteada y que finalmente la misma, Ley le otorgó facultades a las Comisiones de Regulación, para que expidieran normas relativas a la protección de los derechos de los usuarios de los servicios, en la Resolución CRA 413 de 2006 artículo 12 , se consagró el deber de informar al usuario la fecha y hora en que se efectuaría la visita a fin de comprobar las causas de las desviaciones significativas, y no habiéndose realizado tal conducta, la cual hace parte del procedimiento a aplicar en tal evento, es claro que con tal exigencia no se están requiriendo requisitos adicionales a los previstos legalmente, razón por la que no se encuentra vulneración alguna en este aspecto.”
De lo expuesto por la A quo y de la lectura del acto acusado se afirma que fue acertada la Juez de Primera Instancia al indicar que la Superintendencia demandada actuó conforme a derecho en cumplimiento de las disposiciones que rigen la materia al establecer que la prestadora vulneró el debido proceso al suscriptor frente a la detección de desviaciones significativas por cuanto el artículo 1
de la Resolución No. 413 de 2006 contempla el deber de comunicar la fecha en que se llevaran a cabo las visitas y al no hacerlo infringe el derecho que le asiste al suscriptor.
En consecuencia al no demostrarse por parte de la accionante que el beneficiario conoció la programación de las inspecciones ya que no se encontró aviso que lo probara, siendo un deber de la recurrente del cual no esta eximida, impidió que el consumidor se pudiera asesorar de una persona experta en el tema para participar de manera efectiva en el informe técnico.
Por lo tanto infiere la Sala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no exigió un procedimiento no previsto en la Ley o la Constitución a la EAAB S.A. E.S.P, siendo acertada la Juez de Primera Instancia al establecer la vulneración al debido proceso del beneficiario, ya que se le facturó la totalidad del gasto sin haber dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 de la Resolución No. CRA 413 de 2006 a fin de que conociera de manera previa la realización de la inspección, así como tampoco se dio acatamiento al trámite a surtir por parte de la prestadora ante la presencia de desviaciones significativas lo que ocasionó la modificación de las decisiones atinentes a la factura No. 000283608555
De conformidad con lo afirmado no se observa que la accionada al emitir la Resolución SSPD 20098140162475 de 19 de noviembre de 2009 hubiera vulnerado las normas en las que debía fundarse, por consiguiente no se declara prospero lo manifestado por la recurrente en relación a que el fallo de primera instancia debió revocarse toda vez que, contrario a lo expuesto por la apelante, se demostró que la accionante no dio cumplimiento al proceso previsto ante la ocurrencia de desviaciones significativa.
Así las cosas advierte la Sala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al ordenar facturar por promedio el uso del agua por no ceñirse la prestadora a la normatividad vigente aplicable al asunto lo hizo conforme a derecho.
Aclara la Sala que conforme y lo manifiesta la recurrente el agua potable es un recurso no renovable el cual debe ser protegido por el Estad
, respecto del cual la Constitución Política protege dada su calidad de recurso natural, no obstante se precisa que esta circunstancia no implica pasar por alto los lineamientos a los que se encuentra sometida la actora en la prestación del líquido como servicio público domiciliario, por lo cual no es viable proceder a efectuar un cobro al suscriptor cuando no sea a cumplido con el trámite pertinente para investigar la desviación.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios solo aplicó la normatividad referente a la desviación significativa al caso sub examine no evidenciándose con ello afectación al patrimonio público o un enriquecimiento sin justa causa ya que lo que ordenó como ya se expuso con anterioridad fue cobrar con base en el promedio al no haberse detectado el motivo de la huida y por no permitir al beneficiario tener conocimiento de la fecha y hora en que se llevarían a cabo las visitas.
Con fundamento en lo indicado, la Sala observa que en la decisión administrativa cuya nulidad se solicita, se garantizó los derechos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, por lo que con la emisión del acto acusado no quebrantó el debido proceso de la accionante, pues esta se encontraba sujeta a lo expuesto por la normatividad en manera de servicios públicos y al no hacerlo originó que la entidad de control al momento de resolver la apelación emitiera el acto demandado.
En este orden de ideas, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, se colige que el ente de control no exigió nuevos trámites, sino que atendiendo a sus facultades consagradas en la ley, entró a resolver el recurso de apelación interpuesto en la cual de acuerdo de los presupuestos fácticos y jurídicos, decidió modificar la disposición adoptada por encontrar que se liquidó el consumo y de adelantó el procedimiento respecto a la investigación de la desviación significativa sin tener en cuenta las obligaciones consignadas en la ley.
Por las razones expuestas y revisado el fallo de primera instancia se deduce, que el A quo no erró en lo decidido en relación a considerar que la actora vulneró el debido procesos del consumidor en el tramite previo al cobro del consumo, toda vez, que es clara dicha actuación estuvo enmarcada dentro de los postulados consagrados en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados por la recurrente en la alzada no tienen vocación de prosperidad, por consiguiente, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expresado se confirmará la sentencia de 30 de enero de 2013 proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, D.C..
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de treinta y uno (31) de enero de 2013, proferida por el Juzgado Catorce (14¡Æ) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia
TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta Nº 035.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
