TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA
SUBSECCIÓN “A”
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Ref: EXP. No. 110013331006201000143-01
Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
APELACIÓN
En aplicación de lo dispuesto por el Acuerdo 01 del 30 de septiembre de 2010 expedido por la Subsección “A” de la Sección Primera de esta Corporación, con fundamento en el inciso 4° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 que introdujo el artículo 63 A a la Ley 270 de 1996, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2012 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda.
La demanda
Con base en memorial presentado el 27 de mayo de 2010 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (en adelante EAAB), mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista por el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, pidió la nulidad del siguiente acto (Fls. 72 a 80 c.1.).
Resolución No. SSPD – 20098140185755 de 30 de noviembre de 2009 “Por la cual: SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN”, expedida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se dejen en firme las decisiones Nos. S-2009-289501 de 7 de septiembre de 2009 y S-2009-306052 de 17 de septiembre de 2009, proferidas por la EAAB, y se declare que la SSPD debe cancelar el valor de los perjuicios causados con ocasión de la expedición del acto acusado.
Asimismo solicitó que la condena sea actualizada, se ordene el pago de los intereses correspondientes en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984 y se condene en costas a la parte demandada.
Finalmente como pretensión subsidiaria pidió que en el evento de que la SSPD no cancele a favor de la EAAB, los perjuicios causados, se declare que ésta puede cobrar el valor abonado con ocasión de la expedición del acto acusado equivalente a $806.300, de manera indexada.
La actora fundamentó su demanda en los siguientes hechos.
La EAAB presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado al inmueble ubicado en la Calle 62 No. 20-14 Apto 101, que se identifica con la cuenta contrato No. 10180741.
El 3 de septiembre de 2009, mediante radicado No. E-2009-070599, el señor Diego Germán Melo Campos, presentó petición ante la EAAB, reclamando el cobro realizado en la factura No. 352748948 del periodo comprendido entre el 1 de abril y el 30 de mayo de 2009.
La anterior petición fue resuelta por la EAAB mediante acto administrativo No. S-2009-289501 de 7 de septiembre de 2009, confirmando el consumo liquidado en la factura.
El señor Diego Germán Melo Campos, mediante radicado No. E-2009-072173 de 9 de septiembre de 2009, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión.
El recurso de reposición fue resuelto por la EAAB el día 17 de septiembre de 2009, en acto administrativo No. S-2009-306052, en el sentido de confirmar en todas sus partes lo decidido y concediendo el recurso de apelación; éste último fue resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución No. 20098140185755 de 30 de noviembre de 2009, en el sentido de modificar la decisión recurrida.
En actos Nos. S-2010-001247 y S-2010-001263 de 4 de enero de 2010, la EAAB comunicó al usuario el cumplimiento de la decisión adoptada por la SSPD.
La demandante señaló como normas vulneradas las siguientes.
Constitución Política, artículos 29 y 84.
Ley 142 de 1994, artículos 79, 146, 149, 150, 152, 154 y 159.
Decreto No. 990 de 2002.
En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación.
1. Falta de competencia de la SSPD.
La SSPD carece de competencia para establecer y exigir procedimientos o actuaciones administrativas, pues esto no le ha sido atribuido por la ley ni por la Constitución.
El procedimiento para el cobro de servicios prestados fue definido legalmente, por lo que no le corresponde a la SSPD fijar procedimientos en relación con las desviaciones significativas de consumo, por lo tanto está vulnerando el principio de legalidad y el debido proceso.
Si bien la SSPD en el acto acusado menciona que expide el mismo en ejercicio de las facultades legales dadas en los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los artículos 154 y 159 ibídem y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002, estas normas no le han otorgado la competencia para crear procedimientos.
2. Infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado.
La SSPD incumplió lo establecido en los artículos 146, 149, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 302 de 2000, el Decreto 229 de 2002 y la Resolución CRA 151 de 2001.
De conformidad con lo previsto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la EAAB debe liquidar el consumo con base en la diferencia real de lecturas registradas por el aparato de medición.
La EAAB si cumplió con lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, por cuanto para el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 30 de mayo de 2009, efectuó revisión previa a la expedición de la factura el día 2 de junio de 2009, en la que observó que el predio estaba desocupado, que el medidor no registraba y la inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles. Se efectuó nueva visita previa el día 16 de junio de 2009 en la que se constató lo visto en la inspección mencionada.
Igualmente, luego, se hicieron visitas el 22 y 23 de julio de 2009, se encontró el predio solo y el medidor no registraba.
La SSPD desconoce la investigación efectuada, ya que en el presente caso no fue necesario utilizar el geófono, pues éste solamente se hace indispensable para detectar las fugas imperceptibles.
No se vulneró el debido proceso por cuanto la situación que establece el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 no se presentó en el caso en estudio.
3. Violación al debido proceso por carencia de motivación del acto administrativo.
Es clara la violación de los derechos al debido proceso y del principio de legalidad, pues el procedimiento exigido por la SSPD no fue definido legalmente.
La SSPD desconoció lo establecido en el artículo 56 del Decreto 01 de 1984 con respecto a las pruebas de oficio que se pueden decretar, ya que se limitó a valorar las pruebas allegadas, citando el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y otorgando un beneficio al usuario.
4. Desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa.
La SSPD, al cambiar los procedimientos establecidos legalmente, o las actuaciones previas a la expedición de la factura, está vulnerando el principio de legalidad y el debido proceso.
La sentencia de primera instancia
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 5 de junio de 2012, negó las súplicas de la demanda, bajo las siguientes consideraciones (Fls. 176 a 186 c.1.).
La EAAB omitió acreditar la fecha de expedición de la factura correspondiente al periodo comprendido entre abril y mayo de 2009, “por lo que atendiendo al contenido de la factura aportada por la empresa que indica que el plazo máximo establecido para el pago era el 23 de junio de 2009, en aplicación de lo previsto en el contrato de condiciones uniformes suscrito entre las partes que exige que la factura sea remitida por lo menos con una anticipación de cinco días, es dable inferir que para que la visita realizada por la empresa tuviera el carácter de previa, debió ejecutarse a más tardar el día 19 de junio de 2009, por lo que evidentemente tienen el carácter de previas las visitas realizadas el 2 y el 16 de junio de 2009…”.
Advirtió que a dichas visitas no se les puede reconocer los efectos de una investigación tendiente a esclarecer las causas del alto consumo, ni tampoco a las que se realizaron con posterioridad los días 22, 23 de julio y 4, 5 de septiembre de 2009.
La EAAB omitió indagar sobre la existencia de fugas imperceptibles así como efectuar una prueba al aparato de medición, además “no es dable que la actora, pese a que el predio se ha encontrado desocupado en las dos primeras visitas, concluya determinando que el medidor no registra consumos terminando con una expedición de factura con lectura de 260 m3 –desviación significativa, cuando a contrario sensu, la parte actora en atención al debido proceso debió proceder de conformidad a lo establecido en el artículo 9.2, en concordancia con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, sin dejar de lado lo preceptuado en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, para determinar la desviación significativa con respecto al consumo del periodo comprendido entre el 01 de abril al 30 de mayo de 2009.”.
Para que la visita pueda producir efectos jurídicos frente al usuario debe cumplir con ciertos requisitos, como: (i) demostrar que el usuario tuvo conocimiento de su programación de lo que se debe dejar constancia, (ii) en el acta se deben indicar las pruebas que fueron practicadas y los resultados arrojados por estas, (iii) que el aparato de medición aparezca claramente identificado, (iv) debe aparecer debidamente suscrita por el empleado que la efectuó y el usuario que la atendió.
No existe prueba de que la EAAB hubiese cumplido con lo previsto en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que hace referencia al aviso que se debe hacer al usuario con una antelación mínima de tres (3) días.
La SSPD no vulneró el debido proceso, pues se limitó a desatar el recurso de apelación interpuesto por el usuario y en el trámite adoptó la decisión con base en los documentos que hacían parte del expediente remitido por la empresa, sin que pueda exigirse la práctica de nuevos medios de prueba.
Finalmente, fijó los honorarios del curador ad lítem del tercero interesado, atendiendo a lo previsto en el Acuerdo 1518 de 2002, modificado por el Acuerdo 1852 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura y en los términos del artículo 388 del C.P.C.
El recurso de apelación
La EAAB, a través de apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 5 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá. D.C., solicitando su revocatoria (Fls. 188 a 192 cuaderno 1).
Los argumentos correspondientes se expondrán, más adelante, al momento de resolver sobre el recurso en la presente causa.
Actuaciones procesales surtidas en esta instancia
A través de auto de 23 de agosto de 2012 se admitió el recurso de apelación (Fl. 4 c.2.).
Mediante oficio del 24 de agosto de 2012, la a quo remitió el memorial radicado el 16 de agosto de 2012, correspondiente al poder conferido por la SSPD a la doctora Sonia Guzmán Muñoz (Fls. 5 a 8 c.2.).
Según informe secretarial el 10 de septiembre de 2012 pasó el expediente al Despacho para proveer lo pertinente (Fl. 9 c.2).
Mediante proveído de 13 de septiembre de 2012 se corrió traslado a las partes por el término de diez días para que alegaran de conclusión y, vencido éste, al Ministerio Público para que emitiera su concepto y se reconoció personería para actuar a la apoderada de la SSPD (Fl. 10 c.2.).
A través de escrito de 2 de octubre de 2012 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó oportunamente sus alegatos de conclusión (Fls. 11 a 16 c.2.).
Alegatos de conclusión
La parte actora no presentó sus alegatos de conclusión dentro del término previsto.
Por su parte la entidad demandada, dentro del término concedido en el proveído anterior, presentó sus respectivos alegatos de conclusión, mediante memorial radicado el 2 de octubre de 2012 (Fls. 11 a 16 c.2.).
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público no rindió concepto.
Consideraciones de la Sala
Competencia del ad quem:
Atendiendo lo previsto por el numeral 1 del artículo 133 Decreto 01 de 1984, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en el presente asunt.
Problema jurídico planteado
Consiste en determinar si hay lugar a revocar la decisión adoptada el 5 de junio de 2012 por el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá D.C. en los términos planteados por la apelante.
Fijación del litigio
La Sala procederá a estudiar.
(i) Si la EAAB investigó la causa de la desviación significativa en el predio del señor Diego Germán Melo Campos ubicado en la calle 62 No. 20-14 Apto 101 de esta ciudad, identificado con la cuenta contrato No. 10180741, respecto del periodo comprendido entre el 1 de abril al 30 de mayo de 2009.
(ii) Si la SSPD vulneró el derecho de defensa pues esta no tiene competencia para exigir nuevos procedimientos.
(iii) Si es procedente el estudio de nuevos argumentos planteados en el recurso de apelación.
(iv) Si es posible el análisis del argumento planteado por la recurrente, sobre la fijación de honorarios del curador ad litem en el fallo de primera instancia.
Análisis de los argumentos formulados contra la sentencia de primera instancia.
Argumentos de la apelante
Adujo que está en desacuerdo con la fijación de honorarios de la curadora ad-litem, nombrada en el proceso y hecha en el fallo, por cuanto de conformidad con el artículo 388 del C.P.C. ello se debe hacer cuando finalice el cometido del auxiliar y se pagan cuando termine el proceso.
La SSPD carece de competencia para establecer y exigir procedimientos o actuaciones administrativas, pues ello no le ha sido atribuido ni legal ni constitucionalmente, extralimitándose en sus funciones y vulnerando el artículo 84 de la Constitución Política, el debido proceso y el principio de legalidad, pues ello le corresponde es a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Agregó que la promulgación de la ley es una exigencia constitucional, que al omitirse supone la vulneración de la constitución, “una de las formas en que se puede materializar tal infracción es cuando una disposición prevé la entrada en vigor de una ley antes de su publicación, porque esto supone que una ley comience a producir efectos jurídicos sin haber sido promulgada. Esta situación se da para el caso de la Circular Interna SSPD de Mayo de 2007, la cual NO ha sido publicada en el Diario Oficial.”.
El juzgado de primera instancia no estudió concienzudamente los aspectos relevantes y contundentes que se derivan de la visita previa efectuada el 2 de junio de 2009, en la que si se determinó la investigación técnica, pues se verificó que el predio estaba desocupado, el medidor no registraba y la inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles. Luego se efectuó una nueva visita el 16 de junio de 2009 en la que se confirmó lo constatando en la anterior.
También se realizaron visitas los días 22 y 23 de julio de 2009 en las que se observó que el predio estaba solo y el medidor no registraba, por lo tanto la SSPD desconoce la investigación efectuada por la empresa.
No se realizó la prueba del geófono, pues esta se requiere solamente para las fugas imperceptibles y no para las perceptibles, las cuales le corresponden al usuario.
Argumentos de la entidad
Es evidente que la entidad demandada cuenta con la facultad de conocer los recursos de apelación interpuestos por los usuarios dentro de las actuaciones administrativas adelantadas por las empresas de servicios públicos, lo que permite que se modifique o confirme la decisión inicial.
La SSPD no estableció nuevos procedimientos para proceder al cobro de los consumos, sino que lo pretendido por ésta es exigir al entre prestador del servicio el cumplimiento de lo previsto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994.
No existe soporte probatorio para establecer que la empresa cumplió lo previsto en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, por lo que vulneró el debido proceso del usuario, además en ninguna de las revisiones efectuó una inspección técnica al medidor y a las instalaciones hidráulicas internas del inmueble, por lo tanto no ayudó al usuario a investigar las causas del alto consumo.
Agregó que “fuera el caso considerar que la empresa está cumpliendo con los avisos que le ordena el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, de no ser porque dicho aviso no aparece firmado por quien presuntamente atendió las visitas o en el evento de encontrase el predio sólo al menos firmado por un testigo lo que nos permitirá inferir su cumplimiento.”.
Análisis de la Sala
En aras de determinar si le asiste o no razón a la recurrente, es pertinente analizar lo argumentado en el siguiente orden:
(i) Cumplimiento de los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, por parte de la EAAB y si la SSPD puede exigir procedimientos no regulados en la ley.
En ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 151 de 2001 por la cual fija los “Criterios Generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios”, en cuya Sección 1.3.20, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos, así:
“Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3);
b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3);
c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior.”.
Frente a las desviaciones significativas el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, impuso la siguiente obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”. (Negrillas no originales).
En el caso bajo examen la EAAB afirma que la entidad demandada no tenía la facultad para imponerle requisitos no contemplados en la ley.
Los requisitos a los que se refiere la demandante corresponden a los procedimientos técnicos para investigar las causas de la desviación significativa en cumplimiento del artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Con base en lo anterior la EAAB pretende demostrar que sí cumplió con la obligación establecida en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, por cuanto detectó las causas de la desviación significativa.
Por su parte la SSPD, entidad demandada en el presente proceso, reitera que la EAAB no dio estricto cumplimiento al artículo 149 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no determinó las causas de la desviación significativa, razón por la que no podía confirmar el consumo facturado.
Por consiguiente, procede la Sala a verificar si la SSPD se limitó al cumplimiento de las facultades legales y si, efectivamente, la EAAB cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa en el predio del señor Diego Germán Melo Campos identificado con la cuenta contrato No. 10180741, respecto del periodo comprendido entre el 1 de abril y el 30 de mayo de 2009, debido al incremento del consumo.
Sobre la existencia de desviación significativa en el consumo reflejada en el periodo reclamado por el usuario no hay discusión, pues tanto la EAAB como la SSPD lo han afirmado; no obstante, se verificará el estricto cumplimiento de la EAAB respecto del artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Dentro de las pruebas allegadas al proceso obran copias de las actas de inspección del consumo suscritas con ocasión de las visitas efectuadas al predio del usuario, de 2 y 16 de junio, 22 y 23 de julio de 2009, que se encuentran a folios 56, 57, 58 y 59 del cuaderno No. 1, en las que se consignó “medidor no registra predio desocupado hace un mes”, “el medidor no registra en el momento de la visita”, “se verificó lectura, medidor no registra en vista no hay acceso a todos los puntos hidráulicos” y “medidor no registra en visita predio solo”.
No obstante lo anterior, si bien dentro del expediente se encuentran cuatro actas de inspección, la apelante solo reconoce como visitas previas a la expedición de la factura, las realizadas el 2 y 16 de junio de 2009, por lo que la Sala centrará su análisis frente a las mismas.
Una vez cotejada la factura emitida en el periodo de facturación reclamado se constató que ésta no tiene fecha de expedición, motivo por el que no se puede comprobar si las visitas efectuadas por la EAAB, los días 2 y 16 de junio de 2009, al predio del usuario se realizaron antes de la elaboración de la factura, más aún cuando la demandante omitió allegar nota contable u otro documento en el que constara la fecha de preparación y/o expedición de la misma (Fl. 69, cuaderno 1.).
De igual forma aún partiendo del supuesto de que las visitas del 2 y 16 de junio de 2009, fueron realizadas antes de la elaboración de la factura, se advierte que en las mismas la empresa no determinó de forma concreta la causa de la desviación significativa, o sea, la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, pues de la lectura de las correspondientes actas no se puede deducir que la EAAB haya establecido tales causas, al constatar únicamente la inexistencia de fugas sin una base técnica que permita concluirlo, por lo cual la empresa no cumplió a cabalidad con la obligación contemplada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior denota que la EAAB, pese a haber realizado las respectivas visitas al predio del usuario, no determinó en éstas la causa de la desviación significativa y procedió a efectuar el cobro del consumo registrado.
Por lo tanto no hay razón válida que justifique el hecho de que la empresa prestadora del servicio público domiciliario cobre libremente el alto consumo registrado, pues pese a no poder establecer las causas de la desviación significativa, la EAAB debió de haber cobrado el consumo promedio mientras investigaba a fondo las posibles fugas o escapes que generaron el alto consumo, tal y como lo permite el citado artículo 149 de la Ley 142 de 1994, norma que también faculta a la empresa para cobrar el excedente del servicio realmente consumido tan pronto como realice la investigación aludida.
Por otro lado, en cuanto al cobro del consumo del periodo facturado, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 exige a la entidad prestadora de servicios públicos que al no ser posible medir el consumo de un periodo especifico o determinado, el valor de éste, esto es, el periodo que no se midió, podrá establecerse de tres maneras: (i) según dispongan los contratos de condiciones uniformes; (ii) con base en los consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o de usuarios que estén en circunstancias similares o (iii) con base en los aforos individuales:
“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.”. (Subraya la Sala).
(...)”
Según lo preceptuado en la norma transcrita, en los eventos que no sea posible medir el consumo de un predio, la empresa prestadora de servicios públicos, en este caso la EAAB, a fin de determinar el valor que el usuario debe pagar por el servicio prestado, está en la obligación de facturar el mencionado periodo con fundamento en la facturación anterior del mismo predio, sin hacer distinción alguna o establecer característica especial para los periodos a tener en cuenta.
En consecuencia, la EAAB no estaba habilitada para facturar el consumo con base en la diferencia real de lecturas, hasta tanto no se constatara la causa de la desviación significativa, sin embargo expidió la factura correspondiente al consumo alegado por el usuario.
Por ello debe precisarse que la norma que se cita como desconocida, es decir, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, exige que mientras se establece la causa de la desviación la factura debe expedirse con base en los consumos anteriores y aclarar la causa de las desviaciones, sin hacer excepción alguna.
Por su parte, las diferencias entre los valores se abonarán o cargarán, según sea el caso, por lo que no puede afirmarse por parte de la EAAB que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los Jueces de la República le están exigiendo procedimientos no contemplados en la ley, por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios y la concepción de los servicios públicos domiciliarios junto con la protección de los derechos del consumidor consagrados por el Constituyente, les exige a las empresas prestadoras de servicios públicos la carga de establecer las causas de las desviaciones significativas para poder proceder a su cobro.
Así las cosas, no encuentra la Sala que el Juez de primera instancia haya actuado de forma contraria a derecho, al negar las súplicas de la demanda incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, como ésta sostiene, ya que no acreditó que se hubiera identificado realmente la causa de la desviación significativa antes de la expedición de las facturas, razón por la cual la EAAB no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar conforme al promedio histórico como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la demandante frente al usuario y si posteriormente concluía que no había fuga, valiéndose de los instrumentos necesarios para determinarla, podía entrar a cobrar el consumo como real, lo cual implica que la EAAB en ningún momento está desprotegida en relación con el usuario.
A modo de conclusión, la EAAB debió de haber efectuado un estudio técnico, con el fin de verificar las causas del alto consumo que ocasionaron la desviación significativa, no limitarse a efectuar unas visitas en las que constató que el medidor no registraba pero no investigó a fondo otros posibles motivos.
(ii) Nuevos argumentos en el recurso de apelación.
La EAAB expone en el recurso de apelación el argumento referente a la falta de publicación de la Circular Interna 006 – SSPD- del 2 de mayo de 2007, el cual no fue alegado en el escrito de la demanda, por lo que la Sala se abstendrá de analizarlo con base en las siguientes razones:
El recurso de apelación, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil tiene como propósito que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme:
“Artículo 350. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52.”.
En tal sentido, quien apela no puede aducir en el recurso de alzada un concepto de violación distinto al expuesto en la demanda ante el juez de primera instancia, so pena de desconocer el derecho de defensa de la contraparte, el principio de lealtad procesal y de convertir el recurso de apelación en una oportunidad para adicionar o corregir la demanda.
Sobre el particular se pronunció el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia de 1 de abril de 2004, Exp. 2001-01003, Consejera Ponente doctora María Inés Ortiz Barbosa:
“El recurso de apelación al tenor del artículo 350 del C.P.C., tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Como se trata de un nuevo examen sobre el asunto debatido ante el a quo, en la sustentación del recurso no se puede aducir elementos de juicio fácticos y jurídicos, diferentes a aquellos que tuvo a su alcance el juez de primera instancia.
Exponer argumentos en el recurso de alzada que, como en este caso, no se plantearon en la demanda, implicaría que el superior ya no revise el contenido y la decisión de la sentencia de primer grado sino que estudie y se pronuncie por primera vez sobre el hecho alegado, lo que desnaturaliza el recurso de apelación, infringe además el principio de lealtad procesal que debe regir la actuación de las partes, pues se afecta el derecho de defensa de una de ellas por los planteamientos no alegados en la instancia objeto del reexamen. Además, el nuevo argumento equivale a una corrección o adición de la demanda por fuera de la oportunidad procesal para ello.” (Destacado por la Sala).
Igualmente, es necesario indicar lo expresado por el H. Consejo de Estado, con respecto a la sustentación del recurso de apelación, as:
“El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil señala que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior del funcionario o corporación judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. En este sentido, el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo prevé la obligación de sustentar el recurso de apelación oportunamente, so pena de declararlo desierto. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es el medio para que la parte recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión. En consecuencia, no se debe hacer de cualquier manera, toda vez que la parte recurrente debe referirse a los aspectos que fundamentaron su posición como demandante o demandada en el proceso, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. Además, la declaratoria de desierto del recurso de apelación, entendida como una sanción a la parte recurrente que incumple su deber, tiene una interpretación restringida y, consecuencialmente, sólo procede cuando el recurso no se sustenta o la sustentación se formula fuera de término [artículo 212 del Código Contencioso Administrativo]. se concluye que la sustentación del recurso tiene relación directa con el concepto de violación expuesto en la demanda y con los argumentos presentados por el Tribunal.”. (Destacado por la Sala).
Por consiguiente, los argumentos señalados en el recurso de apelación, que no fueron alegados en la demanda, no serán estudiados, pues proceder a su examen implicaría desconocer el derecho de defensa de la contraparte, en la medida en que ésta no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los mismos.
(iii) Respecto a la fijación de honorarios de la curadora ad litem en el fallo de primera instancia.
Sostiene la apelante que la a quo no debió fijar los honorarios de la curadora ad litem al momento de fallar, por cuanto según el artículo 388 del C.P.C. ello se hace cuando finaliza el cometido de auxiliar de la justicia y se pagan cuando se termina el proceso.
La Sala advierte que no se pronunciará respecto a éste argumento, por cuanto lo resuelto por el juzgado a quo en el fallo de primera instancia, numeral 4, no es objeto de apelación, pues no es una decisión sobre el fondo del asunto y, además, no se encuentra dentro de los autos previstos en el artículo 181 de Decreto 01 de 198
; por lo tanto, el recurso procedente era el de reposición ante el despacho a quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 180, ibídem, que dispone:
“ART. 180.-Modificado. L. 446/98, art. 57. Reposición. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación…”.
Las consideraciones esbozadas anteriormente, son suficientes para confirmar la sentencia apelada.
De otra parte, al no haberse presentado los presupuestos del artículo 171 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condenará en costas en esta instancia.
Decisión
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 5 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - E.S.P. contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
SEGUNDO. No se condena en costas en esta instancia por la actuación proba de las partes.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta No. -.
LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Magistrado
CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO
Magistrada
FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA
Magistrado
