REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JURISDICCIONAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN ¡°C¡±
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil trece (2013)
| Magistrado Ponente | : | ALVARO ELOY AYALA PEREZ |
| REF. EXPEDIENTE | : | 1100133100620100017901 |
| ACCIÓN | : | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| DEMANDANTE | : | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P |
| DEMANDADO | : | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. |
| ASUNTO | : | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
| FALLO | : | 107 |
De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos Nos. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 de 18 de diciembre de 2012,y PSSA13-9897 de 30 de abril de 2013, que correspondió por reparto el 5 de marzo de 2013 (fl 384 cdno ppal) ingresado al Despacho el 13 de junio de 2013 según Constancia de la Subsecretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión (fl 404 Cdno ppal).
La Sala avoca el conocimiento del asunto y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo e Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá Sección Primera (Fls. 356-370 Cdno Ppal) que dispuso:
¡°PRIMERO.- Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia.(sic)
SEGUNDO.- Abstenerse de condenar en costas.
TERCERO.- Reconocer personería jurídica para actuar como apoderado de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, al doctor MARCO ANDRES MENDOZA BARBOSA, identificado con la c.c. 80.153.491 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 140.143 del C.S. de la J., en los términos del poder conferido que obra a folio 333 del expediente.
CUARTO.- En firme esta providencia, liquidar los gastos procesales, y en caso de existir remanentes, póngase a disposición de la parte actora sin necesidad de auto que lo ordene.
QUINTO.- surtido lo anterior, archivar el expediente.”
PRETENSIONES
La actora solicitó como pretensiones (Fl.80-98 Cdno. Ppal.):
¡°Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20108140017265, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro.
Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se confirme u ordene confirmar la decisión de la EAAB No S-2009-436841 del 10 de Diciembre de 2009, es decir, la misma que fue revocada mediante el acto acusado, permitiéndole a la EAAB la posibilidad de efectuar el cobro de los valores abonados a favor del usuario. Tal y como lo permite la Ley 142 de 1.994 en sus artículos 149 y 150;
Tercera: Que en el evento en que el cobro que EAAB efectué a título de restablecimiento resulte extemporáneo, se condenen a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a la EAAB SA ESP los valores señalados en la decisión No. S-2009-436841 del 10 de Diciembre de 2009;
Cuarta: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A. desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.
Quinto: Que se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros.”
HECHOS
La accionante expresó como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes (Fls. 81-82 Cdno. Ppal.):
2.1. La EAAB presta sus servicios al inmueble ubicado en la KR 105B 75ª – 09 PI 2 de Bogotá D.C. identificado con la Cuenta Contrato No. 11139205.
2.2. Con escrito No. E-2009-095585 de 25 de noviembre de 2009 la señora Martha González formuló reclamación por el consumo cobrado para el período de septiembre a noviembre de 2009.
2.3. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá respondió en Acto Administrativo No. S-2009-415125 del 26 de noviembre de 2009, en el decidió confirmar el valor cobrado para la vigencia de 13 de septiembre de 2009 al 11 de noviembre de la misma anualidad, entre los que incluyó lo cobrado entre el 14 de julio al 12 de septiembre de igual año.
2.4. Contra la anterior decisión la consumidora formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación en escrito radicado No. E- 2009-099007 del 7 de diciembre de 2009 donde expresó, su inconformidad respecto de lo facturado y solicitó la reliquidación del consumo.
2.5. La accionante resolvió el recurso a través de Decisión No. S-2009-436841 el 10 de diciembre de 2009 que reafirmó el acto recurrido y concedió la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
2.6. Por medio de la Resolución No. 20108140017265 la accionada desató la impugnación ordenando lo siguiente;
“ARTÍCULO PRIMERO- Modificar, la decisión S-2009-436841 del 10 de Diciembre de 2009, proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ- E.S.P. en el sentido de ordenar corregir la factura del período de consumo del 14 de julio de 2009 al 12 de Septiembre de 2009 y la factura del período del 13 de Septiembre de 2009 al 11 de Noviembre de 2009, de la cuenta contrato 11139205, de acuerdo al promedio de 16m3. …(….)…”(Fl 82 Cdno Ppal)
Decisión notificada a la Empresa de Acueducto por edicto DTC- RAP No. 03450 del 26 de febrero de 2010 desfijado el 11 de marzo del mismo mes y anualidad (Fl. 66 cdno ppal) con la que quedó agotada la vía gubernativa.
2.7 La actora solicitó el 26 de mayo de 2010 ante la Procuraduría General de la Nación conciliación, realizada el 24 de junio de 2010 declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. (fl 79 cdno Ppal)
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1 Normas Violadas y concepto de violación (fl 82-96 cdno ppal)
La demandante manifestó, que al expedirse el acto acusado la Superintendencia desatendió lo consagrado en los artículos 29 y 84 de la Carta Magna,144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la Resolución No. CRA 151 de 2001, el Decreto 302 de 2000, el Decreto 229 de 2002 y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002.
Aunado a lo anterior señaló los siguientes cargos:
3.1.1“Falta de competencia de la SSPD”
Expresó, que la accionada carece de competencia para establecer procesos no previstos en la ley, ya que la exigencia efectuada por la accionada fue una clara extralimitación de funciones, por cuanto los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los artículos 146,149, 154 y 159 de la misma y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002 no le han otorgado a potestades para crear procedimientos especiales como los efectuados con el acto cuya nulidad se pretende.
3.1.2.“Infracción a las normas en que debía fundarse”
Expresó, que la actora dio cumplimiento a la ley, y para el caso en examen se determinó que la prestadora en la vigencia de 14 de julio a 12 de septiembre de 2009 programó revisión previa a facturación el 14 de septiembre de 2009 que no se llevó a cabo por encontrarse el inmueble solo.
Aunado a lo anterior agregó que en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 facturó la mencionada vigencia con base en el promedio del predio (16m3) hasta que se identificara la causa de la desviación.
Adujo que a través de Aviso No. 8014118155 de 6 de octubre de 20099 la empresa ejecutó revisión programada a través de oficio S-2009-322299 del 29 de septiembre de 2009 que tampoco se efectuó por estar el inmueble solo, circunstancia no imputable a la actora, del mismo modo advirtió que el 14 de noviembre de 2009 realizó inspección a la vivienda donde verificó el buen estado de las instalaciones internas del predio con lo que quedó demostrado que el origen de la fuga no era atribuible a fallas en el instrumento de medida.
Indicó, que la prestadoras al preparar las facturas tienen la obligación de investigar las causas pero el ayudar al usuario a detectar el sitio y motivo de la fuga solo es obligación en aquellos eventos en que se acredite la existencia de huidas imperceptibles al interior de la unidad de habitación, ya que requieren para su detección la implementación del geófono, al contrario de las perceptibles que pueden detectarse por medio de los sentidos.
Manifestó, que se violó por parte de la demanda los artículo 84 y 29 de la Constitución Política al adoptar un procedimiento distinto al contemplado en al normatividad que rige la materia frente a la desviación significativa.
3.1.3. “Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”
Mencionó, que la Ley 142 de 1994 fijó el trámite y debido proceso de cómo los usuarios pueden controvertir el acto jurídico de facturación no solo en sede de empresa sino en vía jurisdiccional, por lo tanto al desconocer los lineamientos legalmente constituidos o exigir requisitos adicionales previos a la expedición de la factura como lo hizo la demandada vulneró el principio de legalidad y el artículo 29 de la Carta Magna.
Razones por las que la accionante solicitó la nulidad de la resolución acusada.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 6 de julio de 201, admitida con auto calendado el 12 de julio de 201, notificad al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 6 de septiembre de 2010 y a la señora Martha González a través de su Curador Ad lítem el 29 de febrero de 2012 como tercero interesad, quienes contestaron dentro del término de fijación en lista de la siguiente manera.
4.1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fl.169-177Cdno ppal)
La demandada contestó la demanda el 6 de marzo de 2012, en la que expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Solicitó, se tuvieran en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en los actos demandados y agregó, que la accionada en ningún momento ha señalado que para efecto de investigar las desviaciones significativas las prestadoras desarrollen trámites no previstos en la ley.
Manifestó, que la Superintendencia de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 79 y 159 de la Ley 42 de 1994 cuenta con la facultad para conocer los recursos de apelación interpuestos por los beneficiarios dentro de las actuaciones administrativas adelantadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Agregó, que la demandada no desconoció la responsabilidad de los consumidores en lo atinente al adecuado uso de las redes de acueducto y la utilización racional del servicio en lo perteneciente al pago del servicio efectivamente prestado.
Señaló que en ningún momento la demandada actuó de manera ilegal ni subjetiva pues sus actos se soportaron en la ley la cual indica el trámite que se debe seguir frente a las desviaciones significativas, procedimiento que no puede ser vulnerado por la empresa actora.
En relación al desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa afirmó, que este no se quebrantó por la Superintendencia, dado que por el contrario la accionada se ciño a la normatividad de servicios públicos en el sentido que como ente de control, inspección y vigilancia de las prestadoras su objetivo es velar por que las mismas cumplan las conductas o normas que rigen su relaciones con los usuarios, de tal forma que para el caso en concreto se evidenció que la accionante no aplicó la Ley 142 de 1994 al cobrar el suministro e instalación del medidor sin que previamente mediara una comunicación al suscriptor con antelación a la necesidad del cambio.
Argumentos por los que solicitó sean negadas las súplicas de la demanda.
4.2 Tercero Interesado.
La señora Martha Rodríguez a través de su Curador Ad litem contestó la demanda el 14 de marzo de 2012 en la que comunicó que no se oponía a lo pedido en la demanda como tampoco lo aceptaba, e indicó que era a la parte activa a quien le correspondía probar los hechos en los que se fundamentaba.
Al no contar con los elementos de juicio o pruebas diferentes a las allegadas por la actora que las que pudiera derivar alguna excepción solicitó al Juez que declarase de oficio los hechos que constituyan medio exceptivo.
5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en providencia del 27 de noviembre de 2012 (Fl.356 - 370 Cdno. Ppal.), negó las pretensiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan.
Manifestó que la prestación de servicios públicos domiciliarios se ha enmarcado bajo un régimen constitucional que guía el proceder de las prestadoras y de las entidades administrativas que tienen a cargo el control, la inspección y vigilancia de dicha actividad.
En referencia al sub examine afirmó, que las partes reconocieron la presencia de una desviación significativa en el uso del líquido correspondiente a los períodos comprendidos entre el 14 de julio al 12 de septiembre de 2009 y del 13 de septiembre al 11 de noviembre de la misma anualidad facturado por la prestadora a la señora Martha Rodríguez Guevara por lo que bebió dar aplicación al artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
La A quo indicó, que el medio probatorio pertinente y eficaz para demostrar la fecha de expedición es la misma factura considerando que era una obligación de las prestadores del servicios señalarla porque ello constituye o hace parte de los que ha denominado el artículo 148 de la ley 142 de 1994 como información suficiente para que el suscriptor o usuario puede establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley.
Resaltó, que no se probó que la accionante hubiera cumplido con los requisitos que le impone la ley para la emisión de la factura, lo que hubiese permitido identificar con certeza la existencia de revisión previa antes del cobro de los períodos de usufructo, pues esta era una carga probatoria que recaía sobre la demandante en los términos del artículo 177 del C.P.C.
Precisó, que no era posible establecer el carácter de previas a las visitas allegadas al plenario, toda vez, que no se aportó documento que diera certeza sobre la fecha de expedición de la cuenta de cobro, incumplimiento de la carga probatoria que recayó sobre la Empresa de Acueducto, pues era la encargada de demostrar que el procedimiento administrativo surtido a fin de detectar la causa de la desviación significativa si cumplió con los preceptos legales so pena de violar el debido proceso de usuario.
En cuanto a las costas el Juez de Primera Instancia expresó que de acuerdo al artículo 171 del C.C.A. no encontró conducta alguna de las partes que ameritara la imposición de una condena en costas en esa instancia.
En razón a lo anteriormente señalado el A quo negó lo pretendido por la accionante.
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
En contra de la providencia de Primera Instancia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P interpuso recurso de apelación el 14 de enero de 2013 (Fl. 373-379 Cdno. Ppal.), concedido a través de proveído de 8 de febrero del mismo año (Fl. 382 cdno ppal) admitido por esta Corporación mediante el auto calendado el 1 de abril de la misma anualidad (Fl. 386-387 Cdno ppal).
7. RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento de su inconformidad la accionante señaló, que el fallo de primera instancia debe revocarse por considerar erradamente que:
La accionada es competente para revocar los actos de la actora toda vez, que acogió los mismos argumentos esbozados para fallar el ente control, sin estudiar reflexivamente los aspectos relevantes y contundentes derivados de la visita efectuada como revisión previa, la cual al contrario de lo expresado por la Juez de Primer grado si llevó a cabo una investigación técnica suficiente para confirmar el consumo registrado por en inmueble objeto de reclamo.
Indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios exigió procedimiento especial como condición y requisito para que la prestadora pudiese facturar realizando un proceso no reglado por la ley vulnerando la normatividad aplicable al caso.
Sostuvo que la accionada al momento de expedir el acto acusado dijo emitirlo con base el facultad otorgada por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los artículos 154 y 159 de la misma ley y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto 990 de 2002 los cuáles no le han conferido la competencia para exigir trámites como lo llevó a cabo en el presente asunto.
Agregó, que para la vigencia del 14 de julio al 12 de septiembre de 2009 y en la factura de 13 de septiembre al 11 de noviembre de 2009 encontró la existencia de la desviación significativa a través de las revisiones técnicas al medidor y a las instalaciones hidráulicas internas al inmueble.
Afirmó que la posición tomada en el acto acusado desbordó lo previsto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 al desconocer su finalidad y extralimitar en la ejecución de una serie de pruebas adicionales, desestimando las pruebas técnicas efectuadas, ya que no se desvirtuó legal ni técnicamente el resultado de la EAAB quien si como con suficiente sustento para confirmar el consumo registrado.
Razones por las que solicitó se declare la nulidad soportada en la defensa del patrimonio de la Ciudad y el interés jurídico general por consiguiente requirió la revocatoria de la providencia de primera instancia.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Con auto proferido el 8 de mayo de 2013 (Fl.389 Cdno ppal), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término dentro del cual se presentaron las siguientes alegaciones:
8.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá (fl 390-403cdno ppal)
La actora reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación y agregó que la normatividad vigente ha exigido que en caso de presentarse desviaciones significativas el prestador realice una revisión a las redes del predio actividad que se dio en el sub judice comunicando de manera previa a la consumidora la fecha y hora para efectuar la inspección de lo cual dedujo que la accionante dio estrictamente cumplimiento a lo ordenado en la ley no existiendo violación al debido proceso de la suscriptora.
Mencionó, que desde el mismo instante en que se detectó el aumento en el uso del agua la prestadora efectuó investigación para detectar la causa del incremento realizando la debida indagación donde comprobó la inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles en las instalaciones hidráulicas.
Anotó que la investigación se adelantó de acuerdo con los elementos de la técnica de revisión y la experiencia del personal calificado de la empresa contemplan al efectuar una inspección ocular propia de este tipo de indagaciones.
Culminó su alegato indicando que de acuerdo al material probatorio aportado se observó que la prestadora del servicio cumplió estrictamente con el debido proceso al garantizar al usuario el derecho de defensa ya que a partir del momento en que se notificó la decisión que dio inicio a la actuación administrativa se le concedió la oportunidad de presentar las pruebas que considera pertinentes a fin de controvertir la posición de la actora.
8.2. Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios.
No se pronunció en esta etapa procesal.
9. Concepto del Ministerio Público:
El Ministerio Público no rindió concepto.
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de segunda instancia con el siguiente derrotero:
10.1 Problema Jurídico
10.2 Apelante único
10.3 Análisis de la impugnación
11. Costas
10.1 PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico que ocupará la atención de la Sala se concreta en establecer si ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 27 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda por cuanto el A quo debió considerar que: i) La accionada carece de competencia para emitir la Resolución No. 20108140017265 del 12 de febrero de 2010 ya que solo se limitó a acoger los planteamientos de la accionada omitiendo que la EAAB si cumplió con la normatividad al momento de efectuar la revisión previa a la facturación de la vigencia 14 de julio al 12 de septiembre de 2009, así como implementó las pruebas técnicas necesarias a fin de determinar la causa de la desviación significativa, II) Se vulneró el derecho de defensa a la prestadora al exigirle un procedimiento no previsto en la ley, desbordando lo establecido en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 toda vez, que la recurrente actuó conforme a los lineamientos del debido proceso previsto en la Ley 142 de 1994 aplicable al asunto?
10.2. Del Apelante Único
Se advierte, que dentro del asunto de la referencia, sólo interpuso el recurso de apelación la parte demandante, con el propósito de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.
La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado respecto al apelante único en sentencia de 4 de febrero de 2010 en el expediente 73001-23-31-000-2001-01676-01(AP) con ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso señala:
¡°La Sala precisa, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que, a su vez, es aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, el análisis del presente asunto se hará únicamente frente a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, del Municipio de Ibagué, Tolima.¡±
Por lo que se trata de una situación de apelante único, donde, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 35
145 del C.P.C., la competencia del Juez en Segunda Instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
10.3. Análisis de la Impugnación
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal realizará un análisis puntual del motivo de alzada.
Previo a examinar el caso concreto, es preciso señalar que la Constitución Nacional en su artículo 33
, estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos. Así mismo, en los artículos 36
, 36
, 36, 36 y 37 ibídem prescribieron la inherencia de los mismos a la finalidad social del Estado.
La Corte Constitucional ha analizado que los servicios públicos se erigen en fundamento y fin esencial en nuestro ordenamiento constitucional, en aras de cumplir con los presupuestos de un Estado Social de Derech
, ya sea directamente o a través de particulares; además la Alta Corporación ha resaltado la importancia de los servicios públicos para el Constituyente de 1991, con el propósito de asegurar su protección eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
.
En efecto, se expidió la Ley 142 de 1994 que declara cuales son los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible. El servicio público domiciliario de agua potable, es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.
Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 2¨¬ de la Ley 142 de 199
determina que la intervención del Estado en los servicios públicos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización.
A su vez, los servicios públicos son reglamentados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ibídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básic
, la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 151 de 2001, por la cual fijó los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, en cuya Sección 1.3.2
especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos.
Conforme a lo expuesto, procede la Sala a revisar la actuación surtida en relación a los puntos objeto del recurso:
10.3.1. Competencia de la accionada para emitir el acto demandado, por cuanto la A quo solo se limitó a acoger los planteamientos de la accionada sin considerar que la EAAB dio cumplimiento a la normatividad al efectuar la revisión previa a la facturación de la vigencia 14 de julio al 12 de septiembre de 2009, así como implemento las pruebas técnicas necesarias a fin de determinar la causa de la desviación significativa:
En primer lugar frente a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dispone:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
“…1. vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados ; y sancionar sus violaciones siempre y cuando esta función no se a competencia de otra autoridad-
Resolver recursos de apelación que interpongan los usuarios confirme a lo establecido en el artículo 159 de la ley 142 de 1994”
Del mismo modo el artículo 5 del Decreto 990 de 2002 indica:
“ARTÍCULO 5o. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de ésta, las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
…(…)…
57. Resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo159 de la Ley 142 de 1994…. (…)…”
De la normatividad referida se colige, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios esta y estaba facultada para ejercer labores de inspección, control y vigilancia sobre la demandante en materia de la prestación del servicio público de acueducto, así como para resolver los recursos de apelación que contra las decisiones de la misma se interpongan.
Así las cosas se precisa que la demandada al modificar con la Resolución No. SSPD 20108140017265 del 12 de febrero de 2010 la Decisión No. S-2009-436841 de 10 de diciembre 2010 proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (Fl.58-63 cdno ppal) la profirió con la competencia otorgada por la ley.
Una vez clara la potestad de la Superintendencia para emitir el acto acusado se procede a relacionar las pruebas que reposan en el plenario a fin de comprobar si la apelante contrario a lo manifestado por la accionada y el A quo si cumplió con lo previsto en la ley al adelantar el trámite en materia de desviación significativa, documentos de los que se destacan:
- Factura No. 8126860512 de la cuenta contrato No. 11139205 del inmueble ubicado en la KR 105B # 75ª PI2, clase de uso residencial con lectura actual de 1255 lectura anterior de 1239, uso de 16 m3 del período correspondiente de julio 14 a septiembre 12 de 2009, consumos anteriores fijados así: “19 NOV- ENE … 24 ENE-MAR ...13 MAR-MAY… 11 MAY-JUL”, cuya fecha de pago oportuno era 29 de septiembre de 2009 y con límite de pago hasta el 2 de octubre del mismo año (fl 289 cdno ppal)
- Factura No. 42923579116 del predio ya mencionado con lectura actual 1308, lectura anterior de 1274, usufructo de 34 M3 con período facturado de septiembre 13 de 2009 a noviembre 11 de igual año y pago oportuno hasta el 30 de noviembre de 2009.(fl 291 cdno ppal)
- Acta de Inspecciones Externas y Revisiones Internas No. 2070178 de 14 de septiembre de 2009 donde se informó”Medidor registra en visita… predio solo”, lectura de 1294M3 (fl 45 Cdno Ppal)
- Acta de Inspecciones Externas y Revisiones Internas de 17 de septiembre de 2009 en la cual se observó: “predio solo en el momento de visita... se verifica lectura del medidor” lectura de 1295M3. (fl 46 cdno ppal)
- Comunicación No. S-2009-322299 de 29 de septiembre de la actora al usuarios en la que le expresa que al no ser efectivas las inspecciones la factura se realizara con bases en los períodos anteriores o en la de suscriptores en circunstancias semejantes. (fl 47 cdno ppal)
- Acta de Inspección y Revisión Interna No. 2112510 de 6 de octubre de 2009 en la que informó “Se verifica lectura medidor no registra en visita menores en el predio”, no se pudo efectuar revisión, lectura de 1300 m3.(fl 50 cdno ppal)
- Acta de Inspecciones Externas y Revisiones Internas de 20 de octubre de 2009 que indica no se pudo efectuar revisión,” Medidor no registra, no se encuentra encargado asegura inquilina 1er piso ..” lectura de 1303 M3. (fl 51 cdno ppal)
Acta de Inspección Externa y Revisión Interna No. 2146858 de 11 de noviembre de 2009 que señala “en visita medidor no registra. no hay persona adulta” (fl 52 cdno ppal)
Acta de Inspecciones Externas y Revisiones Internas No. 2167561 de 14 de noviembre de 2009 que comunica: ““Medidor registra con prueba de llaves” alto consumo confirmado, localización de las fugas perceptibles sin fugas…” (Fl. 54 Cdno ppal).
De los anteriores documentos se deduce la presencia de una desviación significativa en el inmueble ubicado en la KR 105b No. 75ª- 09 PI 2 de Bogotá D.C, al igual que la investigación previa adelantada por la actora a través de las inspecciones realizadas los días 14, 17 y 29 de septiembre, 6 y 20 de octubre, 11 y 14 de noviembre todos de 2009 (fl 45,-54 cdno ppal) en la cuales no se encontró la presencia de fugas, así como también se infiere que para la vigencia de septiembre a noviembre la prestadora facturó un total de 34 M3 incluyendo el concepto de la deuda anterior por los metros cúbicos dejados de facturar en el período de 14 de julio de 2009 a 12 de septiembre de la misma anualidad.
Por su parte el artículo 14
de la Ley 142 de 1994 contiene el derecho del usuario y la empresa de medir el servicio consumido, e indica que cuando sin acción u omisión no puede contarse con instrumentos su valor será fijado de acuerdo al contrato de condiciones uniformes.
Del mismo modo el artículo 149 de la Ley 14 de 1994 preceptua:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
De lectura a las disposiciones en comento aplicado al caso sub examine se colige el que la Ley 142 de 1994 impone a la prestadora del servicio la obligación de indagar lo que ocasiona el alto incremento en el uso del líquido en el predio, de manera previa a la expedición de la factura No. 42923579116 de la vigencia de 13 de septiembre de 2009 a 11 de noviembre de 2009 en la Cuenta Contrato No. 11139205, y mientras la causa se averigua el cobro a efectuar era de 16m3 así:
| Periodo cobrado | Consumo facturado en M3 |
| Enero – Marzo | 24 |
| Marzo – Mayo | 13 |
| Mayo – Julio | 11 |
| Promedio: (24+13+11/3)= | 16 |
Luego revisado el referido documento de cobro (fl 291 cdno ppal) se infiere que lo facturado fue de 34 M3, es decir mayor al que debió recaudarse, así se advierte de la factura de la vigencia de septiembre a noviembre de 2009 donde la empresa efectuó el cobro incluyendo el valor de los metros cúbicos dejados de facturar en el período de julio a septiembre de 2009, pese a que en las visitas no identificó el origen de la desviación.
En igual medida advierte la Sala tal y como la apreció la A quo que revisada la factura No. 42923579116 esta señala como fecha de pago oportuno hasta el 30 de noviembre de 2009 y como límite para evitar la suspensión el 3 de diciembre de 2009 (fl 291 cdno ppal) sin embargo como fecha de expedición señala 9 de diciembre de 2009 , por lo que tal y como lo apreció la Juez de Primer Grado existen dos fechas disímiles en la emisión de las facturas en estudio siendo evidente la incertidumbre generada frente a la fecha cierta de expedición, supuesto fáctico que no se acreditó de manera plena por la actora.
Téngase en cuenta que el artículo 1 de la Resolución CRA 37 151 de 2006 indica:
Artículo 1°. El Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:
Clausulado del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado……
…… Cláusula 17. Contenido mínimo de las facturas. La factura que expida la persona prestadora deberá contener, como mínimo, la siguiente información:
…….5. El período de facturación del servicio y fecha de expedición de la factura……”
De la disposición en cita se colige el deber que le asiste a la prestadora al momento de expedir el respectivo documento de cobro del servicio de informar en él la fecha de emisión del mismo, con el fin de comprobar si la investigación se adelantó de manera previa a su expedición.
Sin embargo, estima la Sala que revisado el fallo de primera instancia se infiere que la sentencia apelada solo se refirió a que al asistirle la carga de la prueba a la actora esta debió demostrar que la investigación surtida fue previa, no obstante se agrega que no solo es necesario que efectúe la indagación antes de proceder al cobro del servicio, también es preciso que se haya hecho de manera efectiva las visitas, es decir, se hubieran implementado los mecanismos que la ley indica a fin de detectar el origen de la fuga.
Continuando con en el estudio de la desviación en el sub judice afirma la Sala que la Resolució
No. 151 de 2001 en su artículo 1.3.20.6 del Título I Capítulo III dispone que será entendida por desviación significativa en el período de facturación correspondiente en los aumentos o las disminuciones en el uso que comparadas con el promedio de los tre o sei últimos períodos sean mayores a los porcentajes del 35% para usuarios con un histórico mayor o igual a 40m3 y el 65% para usuarios con un cociente de consumo menor a 40m3, para el Sub lite se advierte que el promedio era de 16 m3 y el valor cobrado de 34 M3.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 preceptúa:
“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 3°. Glosario: Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos:…(…)….
3.13. Fuga Imperceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
3.14. Fuga Perceptible: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos... (…)...”
Disposición con la que queda claro, que la huida imperceptible es detectable solo mediante los instrumentos apropiados (geofono) luego no basta la mera experiencia del personal calificado para identificarlas es necesario utilizar el correspondiente instrumento y la perceptible si puede localizarse por medio de los sentidos, por lo tanto las visitas adelantadas por la EAAB S.A. E.S.P. no cumplieron con lo referido en la mencionada normatividad ya que, que no implementó los mecanismos a fin de descartar la presencia de escapes en el predio como lo es la utilización del geófono.
Así las cosas se comparte lo expuesto por el Juez de Primer Grado en el sentido de indicar que no existe certeza de la fecha de expedición de la factura que permita inferir que la investigación llevada a cabo se dio de manera previa sin embargo revisadas las inspecciones adelantadas los días 14, 17 y 29 de septiembre, 6 y 20 de octubre, 17 y 11 de noviembre de 2009 por la accionante se estima que con ellas no da cumplimiento a lo previsto en la ley de servicios públicos por cuanto no se hizo uso de los instrumentos necesarios para identificar el origen de la desviación.
Así mismo se infiere, que la accionada actuó conforme a derecho en cumplimiento de las disposiciones que rigen la materia al establecer que la actora vulneró el debido proceso al suscriptor frente a la detección de desviaciones significativas por cuanto el artículo 1
de la Resolución No. 413 de 2006 contempla el deber de comunicar la fecha en que se llevaran a cabo las visitas y al no hacerlo infringe el derecho que le asiste al suscriptor ya que si bien dentro del expediente obra planilla (fl 48-49 cdno ppal) donde se relaciona el envió de la decisión No. E-2009-0000 a la KR 105B 75ª -09 PI 02 empero no obra prueba alguna que permita establecer en que consiste tal comunicación toda vez que en relación a informar la practica de visita se observa la No. S-2009-322299 de 29 de septiembre de 2009 (fl 295 cdno ppal) la cual no coincide con el documento registrado en la aludida planilla, a si como no obra constancia que permita a la Sala afirmar que la inspección fue notificada en debida forma, es decir no consta el recibido por parte del usuario para inferir que esta tenía conocimiento de lo allí señalado.
Precisa la Sala analizado el expediente (fl 1-403 cdno ppal.) que la Superintendencia de Servicios Públicos no le exigió a la EAAB ESP el realizar uno u otro procedimiento para detectar la presencia de fugas, sino que por el contrario consideró que la accionante al observar la existencia de la desviación debió aplicar lo definido previamente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ya acotadas.
Por lo tanto no existe una violación al debido proceso de la empresa ni la ley por cuanto la Superintendencia de Servicios Domiciliarios aplicó de manera indebida la Ley 142 de 1994 ya que no era procedente efectuar el cobro del consumo sin haber aclarado la causa que originaba la desviación no evidenciándose afectación al patrimonio público, dado que la actuación de la demandada se enmarcó dentro de lo establecido por la ley para la investigación de las desviaciones significativas.
Conforme a lo anterior es claro para la Sala, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no exigió un procedimiento no previsto en la Ley o la Constitución a la EAAB S.A. E.S.P, por lo que se comparte lo afirmado por la Juez de Primera Instancia al negar las pretensiones de la demanda, toda vez que fue claro el trámite adelantado por la accionante frente a la desviación presentada para las vigencias de julio a septiembre y septiembre – noviembre de 2009 al facturar la totalidad del consumo sin haber dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 de la Resolución No. CRA 413 de 2006 a fin de que conociera de manera previa la realización de la inspección, así como al no acatarse el proceso a surtir por parte de la prestadora ante la presencia de desviaciones significativas, lo que produjo la modificación de las decisiones atinentes a las facturas en los periodos de consumo de 14 de julio a 12 de septiembre de 2009 y de 13 de septiembre a 11 de noviembre de 2009 de la cuenta contrato No. 11139205 de acuerdo al promedio de 16 M3.
De conformidad con lo señalado no se avizora que la emisión de la Resolución SSPD 20108140017265 de 12 de febrero de 2010 se hubiese llevado a cabo con falta de competencia por parte de la demandada, cuando fue ante el incumplimiento de la ley aplicable al caso en referencia a desviación significativas que la demanda decidió modificar los documentos de cobro, ya que, debió cobrarse por promedio hasta que no se identificara el origen de la fuga en lugar de proceder a endilgarle el monto a la consumidora.
10.3.2 Se vulneró el derecho de defensa a la prestadora al exigirle un procedimiento no previsto en la ley, desbordando lo establecido en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 por cuanto la recurrente actuó conforme a los lineamientos del debido proceso previsto en la Ley 142 de 1994:
En referencia a este punto se reitera lo expuesto para el numeral 10.3.1 y no observando violación de los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 por cuanto revisado el expediente (fl 1-403 cdno ppal y 1-28 de Antecedentes administrativos) no se advierte que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros hubiese desconocido el trámite establecido por la Ley 142 de 1994 vulnerando el principio de legalidad y con ello el derecho de defensa y debido proces
contenido en el artículo 29 de la Carta Magna, ya que, que por el contrario en el caso en concreto como ya indicó la Resolución cuya nulidad se pretende fue proferida al razonar que la actora no se ciñó a los lineamientos previos al cobro de la factura de acueducto No. 42923579116 de vigencia 13 septiembre de 2009 a 11 de noviembre de la Misma anualidad. (fl 291 cdno ppal).
Se concluye que en la Resolución No. SSPD 20108140017265 de 12 de febrero de 2010, existe congruencia entre los presupuestos fácticos, jurídicos y en todo momento se respetó el debido proceso de la actora, ya que en las decisiones adoptadas expuso las razones que sustentaban la liquidación el cobro del consumo reclamado con lo que ejerció su derecho de defensa, además el procedimiento aplicado por la Superintendencia fue el consagrado en la normatividad que rige la materia.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala observa que en la decisión administrativa cuya nulidad se solicita, se garantizó los derechos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, por lo que con la emisión del acto acusado no quebrantó el debido proceso de la accionante, pues esta se encontraba sujeta a lo expuesto por la normatividad en manera de servicios públicos.
En este orden de ideas, de conformidad con lo manifestado anteriormente, se colige que el ente de control no exigió nuevos trámites, sino que atendiendo a sus facultades consagradas en la ley, entró a resolver el recurso de apelación interpuesto en la cual de acuerdo a las pruebas de los presupuestos fácticos, decidió modificar la disposición adoptada por encontrar que se liquidó el consumo y se adelantó el trámite respecto a la investigación de la desviación significativa sin tener en cuenta las obligaciones consignadas en la ley.
Por las razones expresadas y revisado el fallo de primera instancia se deduce, que el A quo no erró en lo decidido en relación a la competencia de la demandada , y en el tramite previo al cobro del consumo, toda vez, que es clara la potestad que le asiste a la accionada para conocer de los recursos de apelación propuestos por los Suscriptores actuación enmarcada dentro de los postulados consagrados en la Constitución Nacional y en la Ley 142 de 1994, presupuesto legal especial aplicable al caso en comento, de manera que los argumentos endilgados por la recurrente no tienen vocación de prosperidad, por lo mismo, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.
Conforme a lo anteriormente expresado se confirmará la sentencia de 27 de noviembre de 2012 proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, D.C..
11. COSTAS
Pese a no prosperar el recurso de apelación interpuesto y no haberse revocado el fallo de Primera Instancia, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de Primera Instancia de fecha 27 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Quince (15¡Æ) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTIENESE de Condenar en costas en esta instancia
TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta Nº 034.
ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ
Magistrado
ANA MARÍA CORREA ÁNGEL ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada Magistrada
