REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN B
Bogotá, D.C., enero veinticuatro (24) de dos mil trece (2013)
Expediente No. 2007-00031-01Demandante: Carlos Alberto Forero
ACCIÓN POPULAR – APELACIÓN DE SENTENCIA
Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Procede la Sala a decidir la apelación presentada contra la sentencia de julio veinticuatro (24) de dos mil doce (2012), a través de la cual el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, decidió:
“PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA alegada por el Departamento de Cundinamarca y, no probadas las demás excepciones propuestas conforme lo manifestado en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: NEGAR la acción popular respecto a la moralidad administrativa interpuesta por el ciudadano CARLOS ALBERTO FORERO, conforme los considerandos de este fallo.
TERCERO: EXHORTAR A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ para que inicie campañas educativas a fin de implementar métodos para reducir los desperdicios de agua y garantice el acceso a una cantidad suficiente, salubre, aceptable y accesible para el uso personal y doméstico de agua.
(…)”
ANTECEDENTES
Actuando por conducto de apoderado, el señor Carlos Alberto Forero presentó demanda de acción popular en contra del departamento de Cundinamarca y de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por la presunta vulneración de algunos derechos colectivos que no precisó.
HECHOS
Señaló que dentro de las funciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá está la referida al control sobre el desperdicio de agua potable.
Indicó que de conformidad con lo establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, el desperdicio de agua potable no puede ser superior al 30% para las empresas prestadoras de ese tipo de servicios.
Citó apartes de los informes rendidos por la Superintendencia de Servicios Públicos sobre el índice de pérdidas de agua respecto del servicio prestado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Manifestó que de conformidad con la información reportada por la precitada superintendencia, la empresa demandada registra un 23.44% de pérdida de agua superior al permitido, hecho este que se traduce en un gran detrimento patrimonial.
Adujo que el artículo 94 de la ley 142 de 1994 obliga a las empresas prestadoras de servicios públicos a responder por las pérdidas que superen los porcentajes autorizados por la CRA.
Aclaró que la recuperación de las pérdidas no puede hacerse con alzas en las tarifas del servicio que afecten a los consumidores.
Sostuvo que la forma adecuada de remediar la pérdida es que los socios hagan nuevos aportes de capital o que se utilicen las utilidades y reservas de la empresa.
Mencionó que presentó una solicitud ante la demandada en uso de su derecho fundamental de petición, a través de la cual requirió información sobre la recuperación de las pérdidas reportadas por concepto de agua potable a lo que la empresa respondió que dicho valor había sido incluido dentro del costo de ventas.
Aseguró que dicha respuesta demuestra que la demandada ha desconocido el mandato consagrado en el artículo 94 de la ley 142 de 1994 por cuanto ha trasladado el costo de la pérdida de agua potable a los usuarios.
PRETENSIONES
En resumen las pretensiones fueron las siguientes:
Que se les ordene al gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y al gobernador del departamento de Cundinamarca que adopten las medidas necesarias para que cese el desperdicio de agua potable.
Que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que asuma el valor de la pérdida patrimonial que se ha generado como consecuencia del desperdicio de agua potable no autorizado en que ha incurrido y deje de cargar dichos costos a las facturas de los usuarios.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se reconozca y liquide un incentivo económico para el actor en los términos del artículo 39 de la ley 472 de 1998.
CONTESTACIÓN
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
A través de apoderada la entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos:
Señaló que de conformidad con lo establecido por la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, para efectos tarifarios maneja un índice de agua no contabilizada o IANC, que refleja el porcentaje de agua que es entregada a la ciudad pero que no es contabilizada por razones de índole técnico o comercial, pero en forma alguna hace alguna referencia al término “desperdicio”.
Indicó que esa misma dependencia informó sobre las diversas actividades que se adelantan en la ciudad con el fin de reducir ese índice de agua no contabilizada.
Afirmó que para el año 2004, que es objeto de demanda, el índice de agua no contabilizada fue solo del 37.8%, dato este que riñe con la información proporcionada por el actor popular.
Solicitó que las pretensiones de la demanda fueran denegadas, toda vez que en su concepto, estas carecen de fundamento.
Explicó que la responsabilidad por el desperdicio de agua potable recae en el usuario, suscriptor y en la comunidad en general, quienes son los que por acción u omisión lo generan.
Sostuvo que la demanda resulta confusa, toda vez que el actor popular no expresa claramente cuáles son los derechos colectivos presuntamente vulnerados con los hechos por él enunciados.
Propuso como excepciones las siguientes:
Falta de agotamiento de la vía gubernativa.
Manifestó que el demandante no agotó en debida forma la vía gubernativa de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley 472 de 1998.
Acotó que de haberse requerido a la administración por parte del actor popular, todas sus inquietudes habrían sido resueltas y no habría desgastado innecesariamente a la administración de justicia con una demanda infundada.
Inexistencia de la obligación.
Aseguró que esa empresa siempre ha permanecido al frente del control del agua para evitar que esta se pierda o se utilice en forma indebida.
Falta de legitimación en la causa por pasiva.
Afirmó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no puede responder por una situación generada por un tercero, para el caso, la misma comunidad quien ha sido la encargada de usar inadecuadamente el agua potable.
Agregó que la misma CRA reconoce que debe haber un margen de agua no contabilizada que debe ser tenida en cuenta por las empresas prestadoras de servicios públicos dentro de su facturación.
Genérica
Solicitó decretar de oficio cualquier otra excepción que resulte probada dentro del proceso.
Departamento de Cundinamarca.
Manifestó su oposición a las pretensiones dirigidas contra esa entidad territorial.
Propuso como excepciones las siguientes:
Incongruencia entre los hechos y las pretensiones de la demanda.
Señaló que ninguno de los hechos de la demanda se refiere al departamento de Cundinamarca, como organismo vulnerador de derechos colectivos, sin embargo, en la primera pretensión se incluye a esa entidad territorial solicitando que ejerza unas acciones que no le correspondan.
Falta de requisitos para el reconocimiento del incentivo.
Indicó que el departamento de Cundinamarca no ha realizado ninguna contratación con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por lo que no resulta comprensible cuál fue la razón para vincularlo a la presente acción.
Recordó los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el reconocimiento de incentivos económicos como los ahora solicitados por el actor popular.
Concluyó que en este evento no hay lugar a reconocer incentivo alguno a favor del demandante, quien por el contrario debe ser condenado en costas por haber presentado una demanda carente de todo fundamento fáctico y jurídico.
Ausencia de carga de la prueba.
Mencionó que la carga de la prueba en materia de acciones populares corresponde al demandante.
Aseguró que en este caso el actor no cumplió en debida forma con su deber probatorio.
Inexistencia de vulneración de derechos colectivos invocados por parte del departamento de Cundinamarca.
Manifestó que el demandante invoca como derecho colectivo presuntamente vulnerado “la inmorailidad en la contratación” sin embargo, no presenta explicación alguna al respecto.
Reiteró que el departamento de Cundinamarca no ha adelantado ni efectuado ningún proceso de contratación respecto del servicio de acueducto con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por lo que no resulta comprensible cómo puede acusársele de inmoralidad en la contratación.
Citó apartes de un pronunciamiento del H. Consejo de Estado referido al alcance y finalidad de las acciones populares.
Moralidad administrativa.
Reiteró que no existe prueba alguna que demuestre que el departamento de Cundinamarca haya actuado en contra de la moralidad administrativa.
Manifestó que la administración nunca ha sido omisiva en su comportamiento así como tampoco se le puede endilgar algún grado de negligencia, descuido o dolo en su actuación.
Aludió a la naturaleza y objetivos de la acción popular con el fin de insistir en que la demanda presentada por el demandante no tiene ninguna razón de ser.
Agregó que de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado no cualquier presunta irregularidad de la administración da lugar a la presentación de una acción popular, toda vez que para el efecto se requiere de la existencia de una amenaza o vulneración de derechos colectivos.
Comentó que no puede buscarse la protección de derechos colectivos en abstracto como lo pretende el demandante, por cuanto demandas como la que ahora se estudia deben cumplir con una serie de requisitos sustanciales y procesales que brillan por su ausencia en esta oportunidad.
Falta de legitimación en la causa por pasiva.
Reafirmó que el departamento de Cundinamarca no tiene participación alguna dentro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Destacó que dentro de los hechos de la demanda no se menciona en ninguna parte a esa entidad territorial, por cuanto el departamento de Cundinamarca no es el responsable de la facturación del servicio de acueducto y alcantarillado.
Refirió las normas que consagran la naturaleza jurídica de las entidades demandadas y las funciones asignadas a cada una de ellas con el fin de resaltar que el departamento de Cundinamarca, en forma alguna tiene relación con los hechos de la demanda.
Recordó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es una entidad territorial autónoma con capacidad jurídica para actuar.
Reiteró que el departamento de Cundinamarca no puede ser tenido como sujeto pasivo de la acción popular bajo estudio, por cuanto la controversia planteada gira únicamente en torno de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y por lo tanto, la referida entidad territorial no puede ser llamada a responder por una actuación u omisión administrativa que le resulta ajena.
Citó apartes de providencias judiciales en las que en procesos similares se ha querido incluir al departamento de Cundinamarca, pero una vez estudiado el asunto se ha resuelto dejar desvincularlo.
Innominada
Solicitó declarar de oficio las demás excepciones que resulten probadas en el curso del proceso.
COADYUVANCIA
La Confederación Colombiana de Consumidores, a través de su representante legal, solicitó ser tenida como coadyuvante dentro de la presente acción.
Refirió la normativa que rige todo lo relacionado con la medición del consumo y los cobros que pueden efectuárseles a los usuarios de servicios públicos como el del acueducto.
Explicó los componentes y cobros que pueden incluirse dentro de las facturas de este tipo de servicios públicos.
Expuso las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico como ente evaluador de las entidades prestadoras de servicios públicos.
Manifestó que el nivel registrado de agua no contabilizada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el año 2004 desborda los límites fijados por este concepto por la CRA.
Adujo que los costos que han sido generados por dicho concepto han sido trasladados de manera injustificada a los usuarios del servicio.
Estableció que en su concepto con la actuación de la demandada en este caso se han vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al acceso a los servicios públicos domiciliarios y los derechos de los consumidores y usuarios.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto de enero veinticuatro (24) de dos mil siete (2007), el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá admitió la demanda. (fls. 19 a 21 del cuaderno principal del expediente).
El apoderado del departamento de Cundinamarca presentó recurso de reposición contra dicha providencia (fls. 30 a 37) el cual fue resuelto negativamente a través de providencia de marzo dos (2) de dos mil siete (2007). (fls. 90 a 92 del cuaderno principal del expediente).
En escritos radicados el ocho (8) de febrero y el dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007), los apoderados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y del departamento de Cundinamarca contestaron la demanda. (fls. 38 a 43 y 93 a 106 del cuaderno principal del expediente, respectivamente).
El primero (1°) de octubre de dos mil siete (2007), se llevó a cabo la audiencia especial de pacto de cumplimiento la cual fe declarada fallida debido a la ausencia de ánimo conciliatorio. (fls. 130 a 135 del cuaderno principal del expediente).
A través de providencia de febrero once (11) de dos mil ocho (2008) se abrió el proceso a pruebas. (fls. 155 a 159 del cuaderno principal del expediente).
Mediante auto de diciembre nueve (9) de dos mil once (2011) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 274 del cuaderno principal del expediente).
El veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012), el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá mediante sentencia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del departamento de Cundinamarca y denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 325 a 331 del cuaderno principal del expediente).
Contra la precitada providencia interpuso recurso de apelación la parte actora (fls. 333 a 336 del cuaderno principal del expediente), el cual fue concedido mediante proveído de agosto dieciséis (16) de dos mil doce (2012). (fl. 338 ibídem)
A través de acta individual de reparto de septiembre once (11) de dos mil doce (2012), se asignó el proceso a quien ejerce como magistrado ponente en esta providencia (fl. 2 del cuaderno de apelación).
El veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012) se admitió el recurso interpuesto. (fl. 4 del cuaderno de apelación).
A través de auto de octubre dieciséis (16) de dos mil doce (2012), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 6 del cuaderno de apelación).
PACTO DE CUMPLIMIENTO
El primero (1°) de octubre de dos mil siete (2007), se llevó a cabo la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la ley 472 de 1998, la cual fue realizada bajo la dirección del juez Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá y contó con la asistencia del representante del Ministerio Público, el actor popular y los apoderados de la parte demandante, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y del Departamento de Cundinamarca. Esta diligencia fue declarada fallida debido a la ausencia de ánimo conciliatorio.
SENTENCIA IMPUGNADA
Mediante sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012), el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del departamento de Cundinamarca y denegó las pretensiones de la demanda. En apoyo de esa decisión expresó, en resumen, lo siguiente:
Precisó que el agotamiento de la vía gubernativa en materia de acciones populares no es un requisito indispensable para acudir a la jurisdicción.
Consideró que efectivamente el departamento de Cundinamarca no tiene injerencia alguna en los hechos narrados en la demanda ni en la presunta vulneración del derecho colectivo invocado como fundamento de la misma por lo que hay lugar a declarar la prosperidad de la excepción propuesta por esa entidad frente a este punto.
Señaló que las demás excepciones propuestas por las entidades demandadas debían ser analizadas junto con el fondo de la controversia planteada.
Expuso la naturaleza y alcance del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Aludió a la normativa que regula el tema de servicios públicos domiciliarios en el país y específicamente lo referido al agua potable, la cual se considera como un derecho de la comunidad.
Explicó el alcance de la obligación de preservar el agua que se encuentra en cabeza de las empresas prestadoras de este servicio público.
Adujo que de conformidad con lo establecido en el dictamen pericial aportado como prueba al expediente, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sí tuvo una pérdida en la producción y distribución de agua entre los años 2003 a 2009, sin embargo, ello no se demostró en el expediente que el costo de la misma haya sido trasladado a los usuarios, por el contrario, según quedó establecido el valor de la pérdida ha sido asumido por la misma empresa.
Sostuvo que en todo caso, resultaba necesario exhortar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para que inicie campañas encaminadas a la difusión de métodos destinados a reducir el desperdicio de agua.
Concluyó que no se había demostrado en este caso que haya una amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, toda vez que aunque se estableció la existencia de un desperdicio de agua potable, no se logró acreditar que la misma hubiese sido originada por una actuación maliciosa.
Agregó que no hay lugar a reconocer incentivo económico alguno a favor del actor, por cuanto pese a que se demostró un desperdicio de agua, el mismo no puede ser irrogado a la entidad prestadora del servicio, toda vez que los usuarios también deben utilizar en debida forma el servicio y asumir la responsabilidad que les corresponde por su desperdicio.
LA IMPUGNACIÓN
El apoderado de la parte actora disintió de la decisión del a quo y en consecuencia la impugnó en los siguientes términos:
Señaló que dentro del trámite de primera instancia quedó demostrado que dentro de las funciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se encuentra la de controlar el desperdicio de agua potable.
Recordó que de conformidad con lo establecido por la CRA, el desperdicio de agua potable no puede exceder el 30%.
Indicó que con el dictamen pericial rendido dentro del proceso se probó que el desperdicio del agua entre los años 2003 y 2009 ha sido superior al 30% autorizado por la CRA.
Adujo que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá registra una pérdida patrimonial anual promedio del 10.40% por encima de lo permitido, hecho esto que se traduce en unos setecientos millones de pesos.
Reafirmó que el artículo 94 de la ley 142 de 1994 establece la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de recuperar las pérdidas patrimoniales generadas por este tipo de desperdicios.
Aseguró que las pérdidas patrimoniales antes referidas están siendo trasladadas a los usuarios, hecho este que en su concepto quedó probado durante el trámite de la primera instancia.
Reiteró los demás argumentos esgrimidos en la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante.
Afirmó que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente a la hora de proferir la decisión impugnada.
Reiteró que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le ha transferido el costo de las pérdidas generadas por el desperdicio de agua a los usuarios.
Explicó la forma en que la empresa demandada calcula el índice de aguas no contabilizadas con el fin de demostrar que dicho valor supera el autorizado por la CRA.
Señaló que hay una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia impugnada, toda vez que en primer término se acepta que hay un desperdicio de agua y luego se absuelve a la responsable.
Manifestó que las consideraciones del a quo carecen de fundamento legal y técnico.
Indicó que en este caso está demostrada la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a los derechos de los consumidores y usuarios y a la prestación eficiente de los servicios públicos.
Destacó que también está probado que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ha desconocido la obligación establecida en el artículo 94 de la ley 142 de 1994 frente a esta materia.
Refirió el valor probatorio de los documentos obrantes en el expediente que en su concepto demuestran los hechos de la demanda.
Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda y proteger el derecho a la moralidad administrativa, al medio ambiente, a la prestación eficiente de los servicios públicos y los derechos de los consumidores y usuarios.
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Aseguró que esa entidad no ha vulnerado ni amenazado ningún derecho colectivo en este caso.
Manifestó que el debate jurídico propuesto por el actor está regulado por la ley.
Mencionó que en el trámite de primera instancia se demostró que esa empresa ha cumplido con sus obligaciones, ha desplegado varias actividades encaminadas a minimizar el porcentaje de agua no contabilizada en la ciudad.
Recordó que un factor determinante en el incremento del índice de agua no contabilizada es el inadecuado uso que los usuarios hacen de este servicio.
Destacó que la carga de la prueba en materia de acciones populares está en cabeza de la parte demandante y en este caso el actor no demostró los hechos que expuso como fundamento de su demanda.
Aclaró que no existe una metodología para cuantificar el costo de pérdidas que superan el valor admisible por la CRA, tal y como se expuso oportunamente al momento de objetar por error grave el dictamen pericial aportado a la primera instancia.
Solicitó confirmar en su integridad el fallo de primera instancia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público a través del Procurador 56 Judicial II Administrativo, rindió concepto en los siguientes términos:
Recordó los elementos necesarios para la prosperidad de una acción popular y el alcance y connotación de este tipo de mecanismos procesales.
Aludió a nociones de responsabilidad del Estado y protección de derechos colectivos.
Sostuvo que en este caso el actor popular no cumplió con la obligación de señalar en la demanda con claridad cuáles eran los derechos colectivos que estimaba vulnerados con los hechos expuestos dentro del escrito contentivo de la misma.
Explicó que la referida exigencia no es un requisito de orden meramente formal sino que implica una serie de consecuencias de fondo.
Manifestó que no es viable incoar acciones populares de manera abstracta sin indicar de manera específica el derecho o interés colectivo presuntamente amenazado o vulnerado.
Agregó que si no se individualiza el derecho colectivo presuntamente conculcado no se pueden deslindar los extremos de la Litis.
Acotó que el escrito presentado con posterioridad por la Confederación Colombiana de Consumidores, dentro del cual se señalan una serie de derechos colectivos que presuntamente pudieron verse afectados con los hechos enunciados por el actor, ello no subsana en forma alguna la falencia en que se incurrió en la demanda.
Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que se observe causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Primera, Subsección B, a resolver previas las siguientes
CONSIDERACIONES
El señor Carlos Alberto Forero, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción popular en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca.
La ley 472 de 1998, consagra en su artículo segundo, que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior; y al tenor de los artículos 9º ibídem y 88 de la Constitución Política, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
Pues bien, es criterio reiterado de esta Sala de Decisión, que para que la acción popular esté llamada a prosperar se necesita la verificación de sus presupuestos sustanciales, los cuales son: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo
En el asunto en particular el actor popular manifestó que la afectación de los derechos colectivos por él denunciada se debía a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ha excedido el límite de 30% de desperdicio de agua fijado por la CRA, hecho este que le ha implicado una pérdida patrimonial que le ha sido trasladada de me manera arbitraria a los usuarios.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por su parte, sostuvo que el problema planteado por el actor popular se refiere al índice de agua no contabilizada que fija la CRA.
Sostuvo que esa entidad siempre ha cumplido con sus deberes y obligaciones frente a este punto y que en manera alguna le ha trasladado el costo de sus pérdidas patrimoniales a los usuarios en forma arbitraria o ilegal.
El departamento de Cundinamarca, a su vez, solicitó ser desvinculado del presente proceso.
Según se tiene, en primera instancia, el juez consideró que en el presente evento no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que aunque se había demostrado la existencia de un desperdicio de agua potable superior al permitido por la CRA, ello no podía ser atribuido a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Sostuvo además que no se demostró que el costo de dicho hallazgo haya sido transferido a los usuarios del servicio, quien en todo caso tienen responsabilidad en el adecuado uso del agua.
Adicionalmente, consideró que efectivamente el departamento de Cundinamarca no estaba legitimado en la causa por pasiva en este caso por lo que debía ser desvinculado del presente proceso.
El actor popular disintió de esa decisión por cuanto en su concepto estaba demostrado que el índice de aguas no contabilizadas registrado por la empresa demandada había sido superior al autorizado por la CRA en los años 2003 a 2009.
Acusó al a quo de no tener en cuenta las pruebas obrantes en el expediente a la hora de proferir la decisión impugnada.
Aseguró que el fallo de primera instancia resulta incongruente, toda vez que pese a que el juez encontró demostrado que los índices autorizados por la CRA habían sido sobrepasados no impuso condena alguna a los responsables de ello.
Reiteró que el costo de las pérdidas ocasionadas por el incumplimiento del artículo 94 de la ley 142 de 1994 han sido transferidas a los usuarios del servicio de acueducto de manera arbitraria.
Así las cosas, corresponde a la Sala estudiar los argumentos esgrimidos por el recurrente dentro del escrito de impugnación con el fin de verificar si estos tienen o no vocación de prosperidad frente al acervo probatorio recaudado dentro del proceso.
En primer término, resulta del caso mencionar que tal y como lo advirtió el agente del Ministerio Público dentro del concepto rendido en esta instancia, el actor popular no estableció con claridad en la demanda, qué derechos colectivos presuntamente se habían visto afectados con los hechos denunciados.
De igual forma, en el escrito de impugnación el actor omitió nuevamente referirse al punto, toda vez que se limitó a hacer una somera referencia al derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Ahora bien, aunque en el escrito de alegatos de conclusión presentado en este instancia sí mencionó los derechos colectivos que presuntamente se habían visto afectados con los hechos objeto de controversia, debe precisarse que no era esa la oportunidad para el efecto, toda vez que el señalamiento de los derechos colectivos que se consideran amenazados o vulnerados debe hacerse desde la demanda, tal y como lo exige el artículo 18 de la ley 472 de 1998.
Con todo, encuentra la Sala que la responsabilidad en este punto no recae exclusivamente en el actor popular, toda vez que el a quo debió haberse percatado de dicha omisión y haber ordenado la subsanación de dicha falencia, de manera previa a la admisión de la demanda.
No obstante lo anterior, debido a que la demanda se admitió y tramitó en esas condiciones e incluso se profirió sentencia de primera instancia, debe la Sala entrar a resolver el recurso interpuesto contra dicha decisión.
Según se tiene, el tema del nivel de agua no contabilizada que en concepto del actor popular ha sido excedido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se encuentra regulado en el artículo 2.4.3.14 de la resolución 151 de 2001 expedido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que a su letra dice:
“El nivel máximo de agua no contabilizada que se aceptará para el cálculo de los costos de la prestación del servicio de acueducto será del 30%. Esto es, en el cálculo del costo medio de inversión a largo plazo y del costo medio operacional de que tratan los artículos 2.4.2.3 y 2.4.2.8 de la presente en el parámetro P será como máximo igual a 0.30”
Ahora bien, de conformidad con la información reportada en el dictamen pericial decretado como prueba durante la primera instancia, el referido porcentaje de agua no contabilizada 2003 a 2009 fue superior al permitido en la precitada norma, hecho este que generó una pérdida patrimonial para la empresa demandada. (fls. 1 a 17 del cuaderno anexo contentivo del dictamen pericial).
No obstante lo anterior, no obra en el expediente prueba alguna de que dicha pérdida haya sido trasladada a los usuarios a través de la facturación ni de ningún otro medio, por lo que no se encuentra demostrado el desconocimiento de la obligación contenida en el artículo 94 de la ley 142 de 199
por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, contrario a lo afirmado por el recurrente dentro de la impugnación.
Al respecto, resulta del caso recordar que en materia de acciones populares, la carga de la prueba está radicada en cabeza del demandante.
Por lo tanto, en este evento correspondía al actor popular no solo demostrar que el índice de agua no contabilizada por la demandada había sido superior al límite establecido por la CRA entre los años 2003 y 2009 y que ello había representado una pérdida patrimonial para la empresa, sino que además aquella no había asumida en debida forma su responsabilidad y había trasladado dicha carga patrimonial a los usuarios.
Sin embargo, ninguna de las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de ello, por el contrario, dentro del oficio proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005) que el actor aportó como prueba de los hechos por él expuestos, los representantes de la demandada de manera reiterada afirman que “el 30% de las pérdidas de agua de la Empresa se cargan en las tarifas del servicio; las perdidas adicionales las asume la Empresa directamente”. (fls. 6 a 10 del cuaderno principal del expediente).
Además dicha afirmación fue respaldada con informes técnicos que obran en el expediente que dan cuenta del manejo que la demandada ha dado al porcentaje de pérdidas que se ha generado con ocasión del índice de agua no contabilizada y que en manera alguna reflejan el traslado de dicha carga a los usuarios. (fls. 71 a 85 del cuaderno principal del expediente).
Frente al tema de la carga de la prueba en acciones populares el H. Consejo de Estado ha precisado:
“... la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.
Conforme a lo expuesto, se reitera que era el actor popular el que debía probar cada uno de los hechos planteados en la demanda y demostrar la existencia de la amenaza o vulneración de derechos colectivos por él alegada como fundamento de la misma.
Sin embargo, como se dejó dicho, en el expediente solo aparece probado que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ha excedido los índices permitidos de agua no contabilizada en los años 2003 a 2009, tal y como lo afirman el actor y la parte coadyuvante, pero no obra evidencia alguna que demuestre que las pérdidas generadas por dicha situación hayan sido trasladadas a los usuarios del servicio público de acueducto.
Ahora bien, respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el H. Consejo de Estado ha establecido el alcance del mismo en los siguientes términos:
“La determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender del concepto subjetivo de quien califica la actuación sino de los motivos que subyacen a la expedición del acto, de modo que ha de considerarse inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, a los fines para los cuales fue facultado el funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. Además, ha definido la moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: a) Es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) Al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) En la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza
”.
“La Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular – noción que la aproxima a la desviación de poder; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas; cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación – concepción que reconoce la importancia axiológica y principialística del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento. También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo” (Se resalta).
De acuerdo con los apartes jurisprudenciales trascritos, es claro que el derecho a la moralidad administrativa tiene como fuente el ejercicio de la función administrativa, donde adquiere vital importancia, sobre todo en aquellas cuestiones donde se ve involucrada la ejecución del presupuesto público.
Adicionalmente, para que pueda hablarse de lesión a este derecho e interés colectivo debe presentarse una trasgresión al ordenamiento jurídico, así como debe acreditarse la mala fe de la administración y la vulneración de otros derechos.
La actuación de la administración debe ser de tal magnitud que desnaturalice la función pública ejecutada, y la corrupción debe desembocar en la satisfacción de intereses particulares.
Por lo tanto, no toda irregularidad administrativa, como tampoco cualquier incumplimiento o quebranto de la normatividad que rija o regule determinado procedimiento administrativo constituye, per se, una violación de la moralidad administrativa, pues, para ello se requiere la existencia o presencia de un elemento que denote un propósito o finalidad contrario a los cometidos para los cuales están instituidos los procedimientos y atribuidas las competencias administrativas, como por ejemplo, el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros, que, resulta opuesto o diferente al preestablecido, en cada caso, por el constituyente y el legislador.
Por lo tanto, no puede afirmarse que en este caso la Empresa de Acueducto y Alcantarillado haya atentado contra la moralidad administrativa por el hecho de haber sobrepasado los límites de agua no contabilizada en el período comprendido entre 2003 2009.
Así las cosas, tampoco encuentra la Sala que el fallo de primera instancia sea incongruente, por cuanto, como se dejó dicho el hecho de se haya demostrado que el nivel de agua no contabilizada en algunos años superó el porcentaje límite establecido por la CRA para el efecto, no quiere decir, que ese hecho se traduzca per se en una afectación de derechos colectivos.
En este punto, se hace oportuno reiterar que aunque el actor popular planteó acusaciones adicionales en contra de la sentencia de primera instancia dentro del escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia adicionales a las esgrimidos en la impugnación, aquellos no pueden ser tenidos en cuenta dentro de esta providencia, so pena, de afectar el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada.
Además debe tenerse en cuenta que el estudio realizado en segunda instancia se debe limitar exclusivamente a lo expuesto en la impugnación.
Por lo tanto, como ninguna de las acusaciones elevadas por el recurrente dentro del escrito de apelación tiene vocación de prosperidad y en este caso no se evidencia riesgo o peligro potencial para los derechos colectivos invocados por el actor, por cuanto no se logró demostrar que el desconocimiento de los índices de agua no contabilizadas en los años 2003 a 2009 por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado haya sido malicioso o haya afectado la actuación pública, así como tampoco se demostró que las consecuencias de dicho desconocimiento hayan sido trasladadas a los usuarios del servicio público, ni que en caso de que existiera un daño o un potencial riesgo de daño, este se hubiera generado como consecuencia de alguna acción u omisión de la demandada, no hay lugar a emitir condena alguna por ese aspecto.
Así las cosas, no encuentra la Sala que en el presente evento se haya demostrado con las acciones u omisiones desplegadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se haya generado un daño contingente, peligro, amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor, por cuanto ni siquiera se demostró la existencia de un daño.
Adicionalmente a lo anterior, se observa que contrario a lo afirmado por el recurrente, el a quo sí tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente y fue precisamente con base en él que resolvió el fondo el asunto.
En consecuencia, es claro para esta Sala, que no se probó la existencia ni permanencia en el tiempo de los hechos que se denunciaban como generadores de vulneración, su injerencia en los derechos colectivos invocados y por ende, tampoco, la supuesta responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en este caso.
Es decir, en el presente evento no se demostró la existencia de los presupuestos de este tipo de accione: daño contingente o peligro respecto de derechos colectivos, acción u omisión de la entidad demandada y nexo de causalidad, luego la presente acción popular no está llamada a prosperar.
Al margen de lo anterior, observa la Sala que si bien es cierto la sentencia del a quo se refirió a otros aspectos relacionados con las demás vinculadas al proceso, no hizo referencia alguna a los mismos dentro del escrito de impugnación, por lo que no resulta viable entrar a pronunciarse al respeto en esta instancia.
Así las cosas, al no haberse demostrado la supuesta acción u omisión en que incurrió la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y menos aún la afectación a los derechos colectivos invocados por el actor popular esta Sala habrá de confirmar la sentencia de julio veinticuatro (24) de dos mil doce (2012), mediante la cual el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: Confírmase la sentencia de julio veinticuatro (24) de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá.
Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Magistrado
OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS
Magistrado
