NULIDAD SIMPLE – NULIDAD DE LOS ARTICULOS 213 Y 214 DEL ACUERDO MUNICIPAL 010 DE 2007 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE TIERRALTA – CORDOBA – Impuesto de alumbrado público
Le asiste razón, a la demandante, cuando afirma que categóricamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado salvaguardan que el cobro sea el necesario; sin embargo, no se puede acceder a su pretensión de nulidad del Acuerdo, toda vez que, su contenido no deja ver inconsistencia en ese sentido, y en la demanda, en lo concerniente a este aparte, solamente se anunció una ausencia de relación entre la base gravable del tributo y los costos de prestación, pero omitió precisar las razones que permitan inferir si el costo no es razonable y proporcional respecto al servicio, circunstancia frente a la cual, de igual manera la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado ha dicho con claridad:
“En consecuencia, en tanto sean razonables y proporcionales las tarifas con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política.
Adicionalmente se advierte que la Sección ha precisado que frente a una posible desproporción tarifaria o falta de equidad y progresividad entre los diferentes sectores para los que se establece el impuesto de alumbrado público, no bastaría con indicar que las tarifas diferenciales entre distintos sectores, como ocurre en este caso, violan los principios tributarios antes señalados, pues tendría que estar demostrado que el ente territorial recupera más de lo que le cuesta prestar el servicio o que, en efecto, se pruebe la desproporción concreta que no consulte la capacidad tributaria frente a determinados contribuyentes, aspecto que no está probado en el sub examine, amén de que el hecho de que la tarifa impuesta en el acto demandado se haya establecido como tarifa fija y no como variable, tampoco determina per se la violación de los principios tributarios.
Consecuente con lo esbozado en precedencia se negarán las pretensiones de la demanda.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”
EN DESCONGESTIÓN
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015).
Magistrada Ponente: ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Radicación: No. 23001-23-31-000-2011-00515-00
Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP
Demandado: MUNICIPIO DE TIERRALTA CÓRDOBA
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE
__________________________________
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
No. 036-2015
De conformidad con el Acuerdo PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, los Acuerdos PSAA14-10251 de 14 de noviembre de 2014 que, en su artículo 34, amplió para la Subsección C en Descongestión el conocimiento de los asuntos provenientes de la redistribución de procesos de naturaleza tributaria de todos los Distritos Judiciales, adelantados bajo el sistema anterior a la Ley 1437 de 2011; PSAA15-10335 de 29 de abril de 2015, por el cual se prorrogó la medida de descongestión; y con nota de reingreso de Secretaría de 14 de mayo de 2015 (folio 182 cuaderno 1) la Sala decide la demanda presentada, en contra de los artículos 213 y 214 del Acuerdo Municipal 010 de 2007, proferido por el Concejo Municipal de Tierralta Córdoba, en ejercicio de la acción de nulidad simple, regulada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (folios 1 a 11 cuaderno principal).
I. ANTECEDENTES
1. PRETENSIONES
La parte actora solicitó a esta Corporación declarar la nulidad de los artículos 213 y 214 del Acuerdo Municipal 010 de 2007.
2. HECHOS
Se vulneraron de forma clara normas de rango superior que debían ser observadas por el Concejo Municipal de Tierralta Córdoba, situación que no ha sido objeto de debate previo ante esta Corporación.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Al sustentar las pretensiones adujo la apoderada de la accionante que los actos demandados desconocieron normas constitucionales y legales entre las que enlistó:
Constitucionales: Artículos 150 numeral 12, 287, 313 y 338 de la Carta Política.
Legales: Artículos 1 Ley 97 de 1913, 171 Ley 4 de 1913, 32 Ley 136 de 1994, 2 Ley 44 de 1990, 2 del Decreto 2424 de 2006 y 1 de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG.
Planteó sus argumentos en los cargos que se exponen a continuación:
Cargo Primero: “El Acuerdo es ilegal por fijar como hecho generador del impuesto de alumbrado público la propiedad, posesión, uso, tenencia, goce o usufructo de inmuebles, lo cual constituye en esencia el mismo hecho generador del impuesto predial, generando una doble tributación y vulnerando de manera directa los artículos 2° de la Ley 44 de 1990; 1° literal d) de la Ley 97 de 1913; 1° literal A) de la Ley 84 de 1915; 2º del Decreto 2424 de 2003 y 1° de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG”.
Manifestó que, la Administración Municipal desbordó su potestad tributaria al establecer como hecho generador del impuesto de alumbrado el universo de los predios del municipio, cuando solamente debe recaer respecto de la prestación real del servicio público, para que se recuperen los costos y gastos en él invertidos; atentó, consecuentemente, contra las garantías constitucionales mínimas de los contribuyentes.
Advirtió que el artículo 2 del Decreto 2424 de 2006 define el servicio de alumbrado público como no domiciliario, por ende, no existe una relación directa ni aún indirecta entre los inmuebles individualizados y su prestación, es decir, no está ligado a ningún predio particularmente considerado; así lo especificó la Sentencia C-035 de 2003.
En esa razón no se podía disponer que el hecho generador recaiga sobre la propiedad, posesión, tenencia, uso o usufructo de bienes, sin ir más allá de la capacidad conferida por el legislador y violentar los artículos 2 de la Ley 44 de 1990, 2 del Decreto 2424 de 2006 y 1 de la Resolución CREG 043.
Pidió no olvidar que la prohibición estipulada en el artículo 2 de la Ley 44 de 1990, va de la mano del desarrollo del artículo 317 superior, que indica que sólo los municipios podrán gravar la propiedad, lo que constituye el sustento constitucional del impuesto predial desarrollado, entre otras, por la Ley 14 de 1983.
En criterio de la actora, si esta Ley 14 prohíbe fijar gravámenes a la propiedad con otro tipo de tributos diferente al predial, con la imposición del gravamen de alumbrado público a todos los inmuebles se estaría incurriendo en una doble tributación.
Denotó que al obrar así, el ente territorial está pretendiendo una sobretasa al impuesto predial que equivocadamente llamó “impuesto de alumbrado público”, valiéndose de manera arbitraria de la autorización conferida por la ley para crear el impuesto.
Adujo que ya en múltiples pronunciamientos el Consejo de Estado viene admitiendo que no puede aceptarse que éste impuesto recaiga sobre la propiedad, posesión, tenencia, uso y goce de los predios de un municipio, citó en lo concerniente al tema las Sentencias de 11 de septiembre de 2006, proferida dentro del expediente 15344, con ponencia de la Consejera Doctora Ligia López Díaz y de 4 de septiembre de 2008, expediente 16850 Consejera Ponente Doctora Ligia López.
Cargo Segundo: “El Acuerdo es ilegal e inconstitucional por desbordar los límites de la autorización y del hecho generador creado por el legislador, y por pretender de manera engañosa esconder la ilegalidad del hecho generador fijado arbitrariamente, lo cual vulnera de forma directa los artículos 150 numeral 12, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, y el artículo 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994”.
Dijo que, el Acuerdo demandado vulnera los principios de legalidad y determinación del tributo por falta de relación entre el hecho generador de pago y las leyes en las que debía fundarse, cambiando de manera engañosa, la naturaleza al impuesto que fue creado por la ley.
Reiteró las razones expuestas en el cargo anterior en punto a la imposibilidad de gravar el universo de los inmuebles del municipio y trajo como sustento el pronunciamiento del Consejo de Estado, esta vez en los expedientes 16544 y 16243, de 9 de julio de 2009 y 11 de diciembre de 2008, respectivamente, Consejera Ponente Doctora Martha Teresa Briceño.
Cargo Tercero: “El Acuerdo demandado es ilegal por no guardar relación entre la prestación del servicio de alumbrado público y el recaudo del impuesto, sin guardar tampoco relación entre la base gravable del tributo y los costos de prestación del servicio, vulnerando así los artículos 287 de la Constitución Política, y los artículos 9º del Decreto 2424 de 2006 y 9ª parágrafo 2º de la Resolución CREG 043”.
Indicó que al unirse el hecho generador del impuesto (el universo de predios del municipio) con la base gravable (estrato socio-económico para el sector residencial y consumo de energía eléctrica o el desarrollo de una actividad económica específica para el sector residencial), la administración no buscó guardar ningún tipo de relación entre la prestación del servicio de alumbrado público y el recaudo del tributo en cabeza de los sujetos pasivos; desatendió de contera que no está permitido exceder el costo de la antedicha prestación, no hacerlo así permitió desconocer que el mandato constitucional exige cobrar solamente lo necesario. Este hecho afirmó ha sido resuelto con toda contundencia a través del fallo de 7 de abril de 2001 pronunciado dentro de la Acción Popular decidida el 7 de abril de 2001, con ponencia de la Consejera de Estado doctora María García González, de igual manera en sentencia de 27 de mayo de 2010, Consejero Ponente Doctor Rafael Osteau de Lafont Pianeta.
De manera que, tanto la Constitución como la Ley regulan el servicio, financiamiento y expansión del alumbrado público, además la jurisprudencia se ha encargado de decantar que: i) sólo es factible cobrar el impuesto cuando haya prestación del mismo; y, ii) el recaudo ha de ser el adecuado para su funcionamiento.
El Acuerdo, en definitiva no cumple esos requisitos, máxime si se tiene en cuenta que se pretende cobrarlo a compañías de telefonía celular, que usan antenas en sitios apartados del municipio, a los cuales no les está llegando el servicio en cuestión, desatendiendo así normas de rango superior y legal.
4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La demanda se radicó el 6 de septiembre de 201
ante la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba.
En providencia de 22 de septiembre de 201, la admitió y ordenó notificar a los señores Alcald y Presidente del Concejo Municipa de Tierralta Córdoba y al Ministerio Públic
.
El apoderado de la Unión Temporal de Alumbrado Público de esa municipalidad, interpuso recurso de reposición y a la vez formuló solicitud de tercero incidental. Con proveído de 15 de noviembre de 201, se admitió la solicitud de intervenció, y a la vez dispuso no reponer el auto recurrido.
Ante la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y en aplicación del Acuerdo PSAA12-9458 de 23 de mayo de 2012 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura se redistribuyó el asunto a la Sala Segunda del mismo Tribunal Administrativo de Córdob.
Por Acuerdo PSAA14-10251 de 14 de noviembre de 2014 que, en su artículo 34, el Consejo Superior de la Judicatura, amplió, para esta Subsección C en Descongestión, el conocimiento de los asuntos provenientes de la redistribución de procesos de naturaleza tributaria de todos los Distritos Judiciales, adelantados bajo el sistema anterior a la Ley 1437 de 2011 y en tal virtud se remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que lo recibió el 23 de abril de 201. Mediante Auto 25 de 30 de del mismo mes y año avocó el conocimiento e informó al Tribunal de origen que el proceso continuaba en curso bajo el mismo radicado. Reingresó para fallo el 14 de mayo de 2015.
4.1. Alcaldía Municipal – Concejo Municipal Tierralta Córdoba
La parte accionada no contestó la demanda, como puede verificarse a folio 157 del cuaderno principal.
4.2. Unión Temporal Alumbrado Público Tierralta Córdob
A pesar de encontrarse aceptada su condición como tercero interviniente, en auto 15 de noviembre de 2011, a través escrito obrante a folios 138 a 142 cuaderno principal, con radicación del 17 de febrero de 2014, insistió en el objeto de su solicitud a efectos de que le fuera aceptada su intervención.
5. ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El 4 de febrero de 201
el Tribunal Administrativo de Córdoba concedió valor a los documentos allegados con la demanda y prescindió de la etapa probatoria, consecuentemente ordenó correr traslado común a las partes y a la Agencia del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del que hizo uso únicamente el tercero interviniente.
5.1 Unión Temporal Alumbrado Público Tierralta Córdob
Solicitó se emita sentencia negando las pretensiones de la demanda, al entender que el Acuerdo 010 de 2007 emanado del Concejo Municipal de Tierralta está ajustado a derecho, fijó un marco general del hecho generador, sin que de él pueda inferirse en modo alguno un gravamen a la propiedad inmobiliaria municipal y tampoco gravó actividades industriales, comerciales o de servicio, pues lo es al consumo de energía, por tratarse de una actividad inherente al mismo, como lo prescribe el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.
No incurre en la prohibición del artículo 2º de la Ley 44 de 1990, porque en momento alguno se lo determinó con base en el avalúo catastral, la base gravable es el “consumo energético”. Así que, la lectura que hace la demandante es indebida e incurre en un error de derecho, pretendiendo darle un efecto que no tiene.
El Acuerdo es válido de conformidad con lo contemplado en los artículos 313, 338 y 363 superiores, emana de un organismo competente, define claramente los elementos del impuesto, contiene gradualidad y cumple los principios del derecho tributario en tanto grava con mayor intensidad a los contribuyentes de más alta capacidad de pago, utiliza un parámetro racionalizado de estratificación propio del servicio domiciliario de energía en los predios residenciales y unos rangos de magnitud para los no residenciales.
Refutó la afrenta relativa a la fijación de un tributo en exceso del costo de la prestación del servicio y explicó en contrario la manera como se estipulan las tarifas, para aseverar que en momento alguno el municipio ha incorporado costos o actividades diferentes a los que exclusivamente corresponden ni aplicó su recaudo a otras.
En consecuencia, aseveró, el pluricitado Acuerdo 010 se ciñe a lo ordenado en el Decreto 2424 de 2006 y a las Resoluciones CREG, los principios tributarios y los postulados de Auditoría de la Contraloría General de la República.
Denotó la obligatoriedad de acatar lo dispuesto en el Acuerdo Municipal, sin necesidad de mediación de otra autoridad, al encontrarse en firme y gozar de presunción de legalidad y tratarse de un acto existente, válido y eficaz.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, guardó silencio en esta oportunidad procesal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: i) problema jurídico, ii) procedencia de la acción; iii) análisis de los cargos de nulidad; y, iv) condena en costas.
1. PROBLEMA JURÍDICO
La controversia se contrae al estudio de legalidad de los artículos 213 y 214 del Acuerdo 010 de 2007 del Concejo Municipal de Tierralta Córdoba, deberá auscultar la Sala si se expidió conforme a derecho o, si como lo sostiene la parte demandante es violatorio de normas superiores y legales, en la medida que i); fijó como hecho generador del impuesto de alumbrado público la propiedad, posesión, uso, tenencia, goce o usufructo de inmuebles, lo que constituye en esencia el mismo que corresponde al impuesto predial, suscitando una doble tributación; con ello desbordó su potestad tributaria y atentó contra las garantías constitucionales mínimas de los contribuyentes; ii) vulneró los principios de legalidad y determinación del tributo por falta de relación entre el hecho generador de pago y las leyes en las que debía fundarse, cambiando de manera engañosa, la naturaleza al impuesto que fue creado por la ley; iii) no guarda la relación que debe existir entre la prestación del servicio de alumbrado público y el recaudo del impuesto, ni entre la base gravable del tributo y los costos de prestación del mismo.
Previo a ello, debe determinar esta Colegiatura si la acción incoada es la pertinente, conforme a la finalidad de la demanda.
2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
La Acción de Nulidad se ejerce con el fin de defender el principio de legalidad, lo que constituye un propósito de interés eminentemente general y no particular. Es una acción pública, razón por la cual puede ser ejercida por cualquier persona. No existe término de caducidad, salvo las excepciones previstas en la ley, procede contra actos generales e individuales, siempre y cuando sólo se persiga ese respeto a la predicha legalidad.
Los contornos de la diferenciación entre una y otra acción los ha fijado el Honorable Consejo de Estad, bajo la premisa de aceptar que las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por objeto que se declare la nulidad de actos administrativos que infringen normas de carácter superior.
No obstante, mientras que con la acción de simple nulidad se persigue la defensa de la legalidad, del orden jurídico en abstracto, con la de restablecimiento del derecho se busca no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo; de tal manera que la escogencia de la acción no está sujeta al arbitrio del demandante sino que viene condicionada a la procedencia del perjuicio que se aspire a reparar.
En el precedente referido se prohíja, en desarrollo de la teoría de los móviles y finalidades, que la acción de nulidad, excepcionalmente procede en contra de actos particulares y concretos, cuando la situación que se ventila comporte un interés colectivo, de interés superior, significativo para la comunidad, trascendente sobre el desarrollo y bienestar social, económico o que impliquen resquebrajamiento del orden jurídico, haciendo al respecto las precisiones siguientes:
Desde luego, que, en ese caso, la sentencia solamente producirá el efecto buscado por el actor y querido por la acción, esto es, la restauración del orden jurídico en abstracto y nunca podrá producir el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado. La restauración del orden jurídico en abstracto puede implicar el restablecimiento de derechos vinculados directamente al interés público y no de derechos vinculados a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente y de manera oportuna. Si el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la nulidad, la acción de simple nulidad no procede, a menos que se hubiere interpuesto a tiempo para tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
La propia Corte Constitucional, en la sentencia C-426 de 20022, aceptó que la acción de simple nulidad procede contra actos administrativos de contenido particular, pero aclaró que la competencia del juez administrativo se limitaba a examinar la legalidad en abstracto y que, de ningún modo, puede adoptar medidas para el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado.
Dijo la Corte Constitucional: “En estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensión de nulidad del actor, de manera que, en aplicación del principio dispositivo, aquél no podrá adoptar ninguna medida orientada a la restitución de la situación jurídica particular vulnerada por el acto.” (Se destaca).
De ordinario, los actos administrativos perjudiciales, o en perjuicio de alguien, que se retiran del ordenamiento jurídico producen un efecto automático de restablecimiento del derecho lesionado, así el juez no lo disponga expresamente. En ese orden, de advertirse que con la declaración de nulidad del acto administrativo surgirá automáticamente el restablecimiento del derecho subjetivo afectado, la acción de simple nulidad resulta improcedente, a menos que haya sido interpuesta dentro del plazo de caducidad previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Efectivamente, si el interés perseguido con la acción de simple nulidad es el de obtener el restablecimiento de un derecho subjetivo, la demanda sólo podrá ser admitida siempre y cuando cumpla los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, capacidad jurídica y procesal de las partes, agotamiento de la vía gubernativa y ejercicio oportuno de la acción. Y, además, cuando la demanda cumpla los requisitos formales previstos en los artículos 137 a 139 C.C.A.
Todo lo anterior se trae a colación, en la medida que, el cargo tercero de nulidad, en el sub examine, contiene una afirmación, según la cual: “El Acuerdo, en definitiva no cumple esos requisitos, máxime si se tiene en cuenta que se pretende cobrarlo a compañías de telefonía celular, que usan antenas en sitios apartados del municipio, a los cuales no les está prestando el servicio en cuestión, desconociendo así normas de rango superior y legal”.
El interrogante a dilucidar es que si: ¿esa sola afirmación comporta un móvil particular distinto, que no era propiamente el de velar por la defensa de la legalidad en abstracto, sino la de procurar la defensa de un interés particular y concreto, en este caso el cobro del impuesto a las empresas de telefonía celular y, consecuentemente, ha debido conducir a la actora a formular una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses de que trata el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo?
La respuesta que se impone es que no es así, porque del plenario se observa que el actor acudió a la acción pública de nulidad regulada por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y en esa medida fue admitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba; el estudio de fondo establece que tal acción podía intentarse por un lado, por cuanto la actora se ocupó en censurar un Acuerdo Municipal, que es de carácter general, impersonal y abstracto; y, de otro, se trata de un acto que autoriza el tributo y señala el sistema, sujetos pasivos, hecho generador, el método para su cobro en general y no determina o liquida de manera directa y concreta el impuesto de alumbrado público a cargo de la demandante.
Lo cierto es que, según la estructura adoptada por la decisión enjuiciada, se requiere la existencia de un acto particular que encuadre los supuestos normativos, a la situación individual del contribuyente y aplique los cánones dispuestos para el cobro, de tal suerte que sin esa resolución intermedia no puede sostenerse que el municipio esté imponiendo el pago del gravamen en comento. En contraste, si en el texto del acuerdo apareciere el monto específico que debe asumir el sujeto pasivo y no la metodología para calcularlo, se estaría en presencia de un acto que debería ser controlado a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, ya que contiene una afectación particularizada y esto no se da en el caso que nos ocupa.
Es la liquidación de la tarifa que debe pagar el contribuyente la que tiene la connotación de acto particular y en tal calidad debe ser notificada, contra ella procedería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero en el plenario no se discute que ésta se hubiere proferido, en esa razón la actora limita su pretensión a la nulidad a los artículos 213 y 214 del Acuerdo Municipal 010 de 2007, que establecen los elementos y criterios y los valores a aplicar por concepto del impuesto y la base gravable para la fijación de éste a cargo de los contribuyentes del municipio de Tierralta Córdoba.
En consecuencia, la presente causa debe ventilarse bajo la acción de simple nulidad impetrada; y, la decisión que aquí se adoptará, no estará orientada, a la restitución de ninguna situación jurídica particular vulnerada por el acto, sino a auscultar su legalidad, con apego a las normas vigentes en punto a la materia.
3. ANÁLISIS DE LOS CARGOS DE NULIDAD
Para la Sala es necesario precisar que:
La Ley 97 de 1913 dispuso:
ARTÍCULO 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:
(…)
d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.
(…)”
Por su parte, la Ley 84 de 1915, se extendió esta competencia a los demás municipios, así:
ARTÍCULO 1. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913.
a) Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.
Fue en Sentencia C-504 de 2002, donde la Corte Constitucional, en estudio de constitucionalidad de la Ley 97 de 1973, precisó las competencias territoriales en materia impositiva, a la luz de la autonomía que la Carta otorga a los organismos territoriales; expresó:
“…en lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1 de la ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.
Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.
Bajo este esquema conceptual y jurídico -y deslindando la mencionada inexequibilidad- los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan –con la salvedad vista- la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales. Por lo demás, en gracia de discusión podría anotarse que si bien al amparo del anterior ordenamiento constitucional los literales demandados pudieron entrañar algún vicio de inconstitucionalidad, es lo cierto que en términos de la actual Constitución Política tales literales destacan por su exequibilidad, con la salvedad expresada”.
Desde julio de 2009 el Consejo de Estad
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, acogió la misma postura esbozada en precedencia y no deja duda sobre la competencia impositiva que tienen el Concejo Distrital de Bogotá y los Concejos Municipales con referencia al servicio de alumbrado público, fundada en la autonomía y el goce de los entes territoriales de unos derechos de libertad e independencia política, administrativa y fiscal para gestionar sus propios intereses ya reconocidas en el artículo 287 superior.
También ha precisado la Sección Cuarta de la Honorable Corporación, que:
"(…) el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio", lo cual si bien no es evidente, dada la dificultad de la determinación del sujeto pasivo, del momento en que nace la obligación y la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador, corresponde a los Municipios adoptar fórmulas que permitan establecer los elementos del tributo” (Subraya y resalta la Sala).
Es así como por imponerlo la norma constitucional, al amparo de la Ley 97 de 1913 y de la jurisprudencia reseñada, los municipios, en este caso Tierralta Córdoba, están plenamente facultados para fijar los elementos del impuesto de alumbrado público.
3.1. En esa líneas de pensamiento, para solventar los cargos i) y ii) del escrito introductor, debe auscultarse la manera cómo se reguló el impuesto de alumbrado público que concierne a este asunto, determinado si en el Acuerdo que se cuestiona, el municipio violó los principio de legalidad y de determinación del tributo por el hecho de haber tomado como referente para la fijación de los elementos estructurales del impuesto factores que no corresponden a la prestación misma del servicio de alumbrado público, esto es, si lo definió tomando como hecho generador la propiedad, posesión, uso, tenencia, goce o usufructo de inmuebles del Municipio de Tierralta Córdoba, ordenando una sobretasa al impuesto predial, como es el criterio de la demandante.
El tenor de los artículos que se demandan el Acuerdo 010 de noviembre 30 de 2007, es como sigue:
“ACUERDO No. 010
NOVIEMBRE 30 2007
“Por medio del cual se adopta el nuevo Estatuto de Rentas Municipales”
EL CONCEJO MUNICIPAL DE TIERRALTA CÓRDOBA
En uso de sus atribuciones Constitucionales, artículo 3º13 No. 4º,
ACUERDA:
ARTÍCULO PRIMERO: Adóptese como Estatuto de Rentas Municipales, Régimen de Imposición, Régimen Sancionatorio, y procedimiento de cobro para el Municipio de TIERRALTA lo siguiente:
CAPÍTULO ÚNICO
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1.- OBJETIVO Y CONTENIDO:
El Estatuto de Rentas del Municipio de TIERRALTA, tiene por objeto la definición general de los impuestos, tasas y contribuciones, su administración, determinación, discusión, control y recaudo, lo mismo que la regulación del régimen sancionatorio.
El Estatuto contiene igualmente las normas procedimentales que regulan la competencia y actuación de los funcionarios de renta y de las autoridades encargadas de la inspección y vigilancia de las actividades vinculadas a la producción de rentas.
ARTÍCULO 2.- PRINCIPIOS GENERALES DE LA TRIBUTACIÓN:
El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia progresividad, generalidad, legalidad y neutralidad. (…)
CAPÍTULO XI
IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO
POR MEDIO DEL CUAL SE DETERMINAN LOS ELEMENTOS Y SE FIJAN LOS VALORES DEL IMPUESTO PARA EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO
ARTÍCULO 213: Se establecen los elementos, criterios y los valores a aplicar por concepto del impuesto quedando así:
1. SUJETO ACTIVO: El servidor de alumbrado público es de carácter municipal por lo tanto, el Municipio es el Sujeto Activo, titular de los derechos de liquidación, recaudo y disposición de los recursos correspondientes, quien podrá celebrar los contratos o convenios que garanticen un eficaz y eficiente recaudo del impuesto, con sujeción a la Ley y a lo aquí dispuesto. Durante la vigencia del Contrato de Concesión suscrito por el Municipio los derechos del Impuesto serán del Concesionario, con sujeción a los flujos de su oferta y hasta el pago de los montos reflejados en ella.
2. SUJETO PASIVO: Son sujetos pasivos del Impuesto del Servicio de Alumbrado Público el contribuyente o responsable. El contribuyente es la persona natural o jurídica, pública o privada y sus asimiladas respecto de quien asimile el hecho generador mientras que el responsable es la persona que sin tener el carácter de contribuyente responde ante el fisco municipal por el pago del impuesto del Servicio de Alumbrado Público.
3. HECHO GENERADOR: 1- De fijación de cobro del Impuesto lo constituyen la prestación del Servicio de Alumbrado Público en el Municipio según los términos definidos en la Resolución CREG 043 de 1995, 2- De pago del Impuesto de Alumbrado Público lo constituyen la propiedad, posesión, tenencia, uso usufructo de predio o predios en el área geográfica del Municipio de TIERRALTA. (Se resalta)
4. BASE GRAVABLE: Es el criterio sobre el cual se determina el valor a pagar por los sujetos Pasivos y se define en este Acuerdo en razón a la estratificación socio - económica vigente en el Municipio o según el consumo de energía eléctrica según la actividad económica específica desarrollada en el predio, siempre atendiendo el principio de economía, suficiencia y progresividad.
5. EL VALOR DEL IMPUESTO: Repartición proporcionada del costo mensual de la prestación del Servicio de Alumbrado Público entre los Sujetos Pasivos, teniendo en cuenta sus características y condiciones socio-económicas. Los valores del Impuesto solo podrán modificarse en el año hasta el valor del IPP establecido por el Banco de la República, o de quien haga sus veces -dado que el pago del tributo es mensual, esta variación podrá aplicarse también mensualmente-. En todo caso se deberá mantener el equilibrio de la ecuación contractual tal y como lo establece la Ley 80 de 1993. Para establecer el valor del impuesto se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
- Costo del servicio: Valor total de la prestación del servicio de Alumbrado Público según lo calculado en la Oferta Pública No. 001-2001 y referida al mes de Agosto de 2005.
El valor a distribuir cubre todos los costos inherentes al servicio de Alumbrado Público discriminados en costos de energía eléctrica, costos de facturación y recaudo, costos de interventoría, costos de administración de Fiducia, costos de impuestos y seguros, costos de adecuación tecnológica- Representación, costos de mano de obra de mantenimiento, costos de inversión en atención al crecimiento proyectado del sistema, costos del servicio de financiación -amortización e intereses- y rendimientos del concesionario.
En caso de generarse excedentes en Fiducia a favor del municipio, una vez hecho el balance anual de ejercicio, estos deberán ser destinados exclusivamente a atender necesidades del Servicio de Alumbrado Público o sus actividades conexas.
- Criterio para la distribución del Impuesto: se tendrán en cuenta los siguientes parámetros básicos para la distribución del impuesto:
PARA EL SECTOR RESIDENCIAL. Se asigna el valor del Impuesto a cargo según el estrato socio-económico vigente para el predio.
PARA EL SECTOR NO RESIDENCIAL: Se asigna el valor del impuesto a su cargo según EL CONSUMO DE ENERGÍA ELÉCTRICA-C.E.E. último período de facturación y/o se considera en este sector el uso o la Actividad Económica Específica desarrollada en el predio.
El uso del valor del impuesto para el Servicio de Alumbrado Público será facturado por el agente comercializador del servicio de energía eléctrica en el Municipio o por el concesionario.
A los contribuyentes que no posean servicio de energía eléctrica el valor del Impuesto a su cargo se facturará por la Administración Municipal a través de sus sistemas de cobro y recaudo predial y complementario. El valor a cobrar corresponderá al del estrato y/o rango en el cual se halle el predio.
Cualquiera que sea el mecanismo de recaudo del Impuesto para el Servicio de Alumbrado Público, los recursos provenientes del mismo deberán ingresar a la entidad Fiduciaria encargada del manejo.
ARTÍCULO 214: Las Bases Gravables para la fijación del valor del impuesto serán:
SECTOR RESIDENCIAL: El monto del impuesto a cargo de los contribuyentes del sector residencial se fijará como un valor fijo según el estrato socio-económico en el cual se halle el predio.
SECTOR COMERCIAL, INDUSTRIAL, OFICIAL, ESPECIAL DE SERVICIOS: El monto del impuesto a cargo del contribuyente del sector no residencial se fijará sobre las bases del consumo de energía eléctrica y en proporción directa del mismo y/o de acuerdo a la Actividad Económica Específica desarrollada por el contribuyente en el predio, según los siguientes criterio:
Rango 1: Contribuyentes cuyo consumo de energía esta entre 1 y 850 Kilovatios/ hora Mes.
Rango 2: Contribuyentes cuyo consumo de energía está entre 851 y 3000 Kilovatios/hora Mes.
Rango 3: Contribuyentes cuyo consumo de energía está entre 3001 y 15000 Kilovatios/hora Mes.
Rango 4: Contribuyentes cuyo consumo de energía sea mayor a 15001 Kilovatios/hora Mes.
Rango 5: Contribuyentes que desarrollen alguna de las siguientes actividades económicas:
Comercialización de derivados líquidos del Petróleo
Terminales de transporte de pasajeros y/o carga y/o centros de acopio y distribución de pasajeros y/o carga
Servicios y/o actividades de recolección y/o distribución final de residuos sólidos
Transporte y/o almacenamiento y/o distribución y/o comercialización de GLP en cilindros y/o pipetas
Tratamiento y/o distribución y/o comercialización de agua potable.
Rango 6: Contribuyentes que desarrollen algunas de las siguientes actividades económicas específicas:
Actividades de apuestas permanentes – Chance y similares
Promoción y/o Comercialización de semovientes mediante el sistema de subasta.
Rango 7: Contribuyentes que desarrollen alguna de las siguientes actividades económicas específicas:
Producción y/o Distribución y/o Comercialización de la señal de televisión – por cable o abierta
Servicio domiciliario de telefonía local y/o larga distancia fija-por red o inalámbrica.
Rango 8: Contribuyentes que desarrollen alguna de las siguientes actividades económicas específicas:
Servicio de telefonía móvil – estaciones de recepción y/o amplificación y/o retrasmisión de señal
Servicios de actividades de control fiscal aduanero
Actividades financieras sujetas a control de la Superintendencia Bancaria
Almacenamiento y/o Conducción y/o Transporte por Tubería de Petróleo o sus derivados.
Rango 9: Contribuyentes que desarrollen alguna de las siguientes actividades económicas específicas:
Conducción y/o Distribución y/o Comercialización de gas por redes
Transmisión y/o Distribució y/o comercialización de energía eléctrica.
Rango 10: Contribuyentes que desarrollen alguna de las actividades económicas específicas:
Generación de energía Eléctrica, capacidad instalada mayora de 25 MVA.
SECTOR OFICIAL:
RANGO 1: Contribuyentes cuyo consumo de energía esta entre 1 y 800 Kilovatios/hora Mes.
RANGO 2: Contribuyentes cuyo consumo de energía esta entre 801 y 2000 Kilovatios/hora Mes.
RANGO 3: Contribuyentes cuyo consumo de energía sea mayor a 2001 Kilovatios/hora Mes.
SECTOR ESPECIAL:
Se consideran en este Sector las actividades no enmarcadas específicamente en ninguno de los otros sectores, tales como:
Defensa Civil
Cruz Roja
Bomberos Voluntarios”.
Para definir los parámetros de valoración del Acuerdo estudiado y resolver los cargos que se le imputan, menester es detenerse en las normas invocadas en la demanda, a saber: artículos 150 numeral 1
, 28
, 31
y 33
de la Constitución Política, artículos 1 Ley 97 de 1913, 171 Ley 4 de 1913, 32 Ley 136 de 1994, 2 Ley 44 de 199
, 2 del Decreto 2424 de 200
y 1 de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CRE
, en tanto, de ellas es posible inferir precisamente el reconocimiento de la autonomía territorial frente a la determinación del impuesto y las connotaciones legales del mismo, elementos que coinciden con aquellos que aquí se trajeron como fundamento normativo y conceptual en la materia.
Además, debe tenerse en cuenta el artículo 9 del citado Decreto 2424 de 2006, prescribe sobre su recaudo:
“Artículo 9°. Cobro del costo del servicio. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos”.
Para el caso particular, el Acuerdo 010 de 2007, sobre la base de los principios de equidad, eficiencia progresividad, generalidad, legalidad, neutralidad, en los que se finca el sistema tributario, fijó los elementos, criterios y valores a aplicar por concepto del impuesto para el servicio de alumbrado público.
Especificó los sujetos activo y pasivo, teniéndose como el primero el municipio, con la posibilidad de suscribir contratos de concesión que garanticen un eficaz y eficiente recaudo del impuesto; y, en el segundo al contribuyente que identificó como aquella persona natural pública y privada respecto de quien asimile el hecho generador y al responsable ante el fisco municipal por el pago del este impuesto, entendiéndose que incluyó a todo usuario contribuyente o no, que potencialmente pueda disfrutar o acceder al servicio, circunstancia que se acompasa con la precisión hecha por el Honorable Consejo de Estado cuando sostuvo:
“Esta Sala ha definido el usuario potencial del servicio de alumbrado público como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario perciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasiv”.
En el numeral 4, que es materia de censura, el Acuerdo 010 de 2007, contempló como hechos generadores: “1- De fijación de cobro del Impuesto lo constituyen la prestación del Servicio de Alumbrado Público en el Municipio según los términos definidos en la Resolución CREG 043 de 1995, 2- De pago del Impuesto de Alumbrado Público lo constituyen la propiedad, posesión, tenencia, uso usufructo de predio o predios en el área geográfica del Municipio de TIERRALTA”.
En este punto la actora cuestionó que, tomar a los sujetos propietarios, poseedores, usufructuarios o tenedores viola los principios de legalidad y determinación del tributo, para la Sala no es así, si bien la Máxima Corporación Contencioso Administrativa advertía primeramente que en la legislación está previsto como la manifestación del hecho imponible propio del impuesto predial y podía implicar doble tributació
'
; en pronunciamientos posteriores profundizó en el hecho generador del tributo, para aseverar que éste está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y uno subjetivo, diferenciando en el primero un aspecto material o cualitativo y un aspecto espacial, para tener en cuenta las condiciones de su causación, es así como al estudiar la legalidad de un Acuerdo Municipal estructurado en idéntica forma que el sub judice, asever:
“Según la demandante, a pesar de la indefinición de la Ley 97 de 1913 al fijar los elementos del impuesto de alumbrado público, el concejo municipal de Sahagún, en el artículo primero, fijó dos hechos generadores del impuesto, sin ningún tipo de parámetro, a saber: i) De fijación y cobro del impuesto: la prestación del servicio público de alumbrado público en el municipio de Sahagún y, ii) la propiedad, posesión o tenencia de predios en el municipio.
Al respecto, se parte de reiterar que en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial desarrollados en los artículos 313 numeral 4º y 338 de la Constitución Política, el municipio de Sahagún tiene autonomía fiscal para regular directamente los elementos del impuesto de alumbrado público, creado por la Ley 97 de 1913 y extendida a los municipios por la Ley 84 de 1915.
De otra parte, como ya lo ha dicho la Sal
, el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo. Es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo.
El hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto, en la medida en que lo ejecuta o realiza.
Dentro del elemento objetivo, se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo, que alude al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto.
El aspecto espacial, tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho; el aspecto temporal, con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación, y el aspecto cuantitativo permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador.
Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala ha dicho que el objeto imponible del impuesto es la prestación del servicio de alumbrado público como tal, y que a partir del hecho imponible, como modelo abstracto que puede reproducirse en conductas concretas, constituye, a su vez, el hecho generador revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo, cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, el que, para el caso del impuesto de alumbrado público, es el ser usuario potencial receptor de ese servicio
Con fundamento en lo anterior, y para el caso en estudio, la Sala considera que cuando el numeral 3º del artículo primero acusado alude a la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Sahagún como hecho generador del impuesto, no hace otra cosa que aludir al aspecto material y espacial del hecho generador fijado en la Ley 97 de 1913.
Y cuando alude a la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en el municipio de Sahagún, si bien no constituyen hecho generador del impuesto, son formas concretas de referirse al usuario potencial del servicio de alumbrado público, en la medida en que se benefician de la iluminación de los predios de los que son propietarios, poseedores, tenedores o usuarios. En otras palabras, este tipo de referentes conforman el elemento subjetivo del hecho generador.
Visto lo anterior, la Sala considera que el numeral tercero del artículo 1º del acuerdo acusado se ajustó a las previsiones de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, así como a los artículos 313 y 338 de la Constitución Política. Por tanto, no serán anulados”. (Resalta la Sala).
Forzoso es concluir, según el precedente transcrito, para el caso sub judice, que el Acuerdo 010 de 2007 no hace otra cosa que aludir al aspecto material y espacial del hecho generador fijado en la Ley 97 de 1913.
También, la Alta Corporación ha dejado sentado que ante la complejidad que reviste la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio, es factible admitir que los municipios adopten distintas fórmulas para su regulación, pero bajo la exigencia que sea solo en aquellos casos en que tengan una dimensión ínsita en el hecho imponibl, pues ese tipo de factores como la propiedad y el uso de los bienes, han de entenderse razonables y proporcionales para cuantificar la base gravable del impuesto de alumbrado público, pues los predios permiten vincular directamente a quienes se benefician de manera efectiva o potencialmente de él. Afirmó en la Sala de Decisión de la Alta Corporación lo siguiente:
“(…) El demandante alegó que el artículo 3o del Acuerdo 036 de 2005 viola el principio de legalidad y de certeza tributaria porque calificó como sujetos pasivos del impuesto a:
a) Las personas naturales o jurídicas usuarios y/o suscriptoras del servicio público de energía eléctrica prestado por el distribuidor local de energía o por empresas comercializadoras de energía eléctrica en el perímetro urbano o rural del Municipio de Guadalajara de Buga.
b) Las personas naturales o jurídicas propietarias o poseedoras de predios sin construcción ubicados en el perímetro urbano del Municipio de Guadalajara de Buga, y que no tengan conexión al sistema de energía eléctrica.
Para el demandante, ni el ser usuario o suscriptor del servicio público domiciliario de energía eléctrica, ni el ser propietario o poseedor de predios en el municipio son factores que tengan relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público.
A diferencia de lo que opina el demandante, la Sala reiter que tales factores sí son un referente idóneo, pues el servicio de energía eléctrica, como se anotó, tiene una relación con el alumbrado público en la medida que comparten los sistemas de transmisión.
No obstante, dado que la acometida del alumbrado público no llega a los domicilios de los usuarios y que los componentes que conforman la tarifa del servicio público domiciliario de energía eléctrica podrían no tener ninguna relación con los componentes que podrían conformar la tarifa del servicio de alumbrado público, para la Sala es razonable que el municipio haya optado por establecer una cuantía fija pero variable en consideración al tipo de usuario, al estrato del sector residencial, y a la cantidad de kw consumidos de energía eléctrica domiciliaria, puesto que estos factores permiten cuantificar el tributo con criterios de equidad, razonabilidad y proporcionalidad.
En consecuencia, el Municipio de Guadalajara de Buga no violó el principio de legalidad ni de certeza tributaria pues, tal como lo ha precisado la Corte Constituciona, tales principios se vulneran, cuando el Congreso, las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales omiten la determinación de los elementos esenciales del tributo “y cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o confusas.” Valga precisar que para la Corte Constitucional, la inexequibilidad por utilización de expresiones ambiguas o confusas es procedente cuando la falta de claridad de la norma sea “insuperable, es decir, cuando no sea posible establecer el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica jurídica”.
Aquello que se clarifica por la Honorable Corporación Contrario es que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, a la colectividad le asiste la obligación de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.
En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, es conducente iterar que el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servici
y que ese hecho generador referenciado a la propiedad obedece al elementos material y espacial del impuesto.
Por las razones expuestas, no se accederá a declarará la nulidad deprecada.
3.2. Cuestiona además la demandante que el pluricitado Acuerdo no guarda la relación que debe existir entre la prestación del servicio de alumbrado público y el recaudo del impuesto, ni entre la base gravable del tributo y los costos de prestación del mismo.
La primera parte de la afrenta debe ser consecuente con lo hasta aquí enunciado, pues si para los numerales 2 y 3 del artículo 213 del Acuerdo 010 de 2007, el sujeto pasivo se asimila al hecho generador y la fijación y cobro del impuesto en las voces del ordinal 1- del numeral 3 se hace sobre la prestación del servicio de alumbrado público y en el 2- se acude, con lo dicho, a aludir al aspecto material y espacial del hecho generador fijado en la Ley 97 de 1913, la dispositiva guarda estricta relación entre la predicha prestación y el impuesto.
En lo concerniente a la ausencia de relación entre la base gravable del tributo y los costos de prestación del mismo se tiene que:
El Acuerdo también reguló lo referente a la tarifa, la base gravable del impuesto de alumbrado público, el costo del servicio, en los numerales 4, 5 del artículo 213 y en el artículo 214, teniendo en cuenta las características del servicio, además de las condiciones socio económicas del contribuyente.
Esas dispositivas deben verse en conexidad, pues si se da lectura independiente al numeral 5 del artículo 213 que estipula que el valor del impuesto para el sector residencial se fijará según el estrato socio-económico, podría aparecer ambiguo, no concreto y por ende violatorio del principio de certeza tributario; sin embargo, si se complementa con lo dispuesto en el mismo artículo numeral 4 en el que la base gravable para los sujetos pasivos pertenecientes a este sector está tipificada en un cargo fijo que se impone en consideración al estrato residencial, puede decirse que no lo es.
Para el sector no residencial el numeral 5 del artículo 213, adecuadamente, asigna el valor del impuesto a su cargo según el consumo de energía.
En punto al sector comercial, industrial, oficial y especial de servicios prevé el artículo 214 que el monto del impuesto se fijará sobre el consumo de energía eléctrica, que como quedó dicho en precedencia es susceptible de tomarse como rango de referencia, y lo hace, al igual que al no residencial, en proporción con la actividad económica específica, respecto a la que contempló unos cargos fijos; la interpretación sistemática de los dos elementos de fijación del gravamen, como lo orienta el precedente jurisprudencial que sirve de sustent, permite inferir que la base gravable está constituida por el valor del consumo mensual del servicio, pero que, en todo caso, no podrá superar el tope establecido dentro de los rangos específicos.
En relación al tema sostuvo el Honorable Consejo de Estad
:
“En el impuesto de alumbrado público, "el contenido económico" inmerso en el hecho generador y la "capacidad contributiva" del potencial usuario no es evidente, y, por lo mismo, los entes territoriales acuden a distintas fórmulas que, por supuesto, deben referir a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se deriven de él, o se relacionen con éste. A su vez, el Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que debe aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público. Por su parte, el parágrafo 2 del artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 1995 señaló que los municipios no pueden recuperar más de los usuarios que lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento. Desde esta perspectiva, se ha considerado que no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, en tanto las tarifas sean razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, sin desconocer que la determinación de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada entidad territorial. Según las premisas anteriores vistas desde la perspectiva de los cargos de nulidad, no advierte la Sala ningún vicio que invalide los numerales 4 y 5 del artículo tercero del Acuerdo Municipal demandado, ni los artículos cuarto y quinto ibídem, pues la categorización del consumo de energía eléctrica por rangos para quienes desempeñan actividades comerciales, industriales o de servicios, es, en principio, un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto respecto de tales sujetos pasivos, por tener ellos una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público. Cabe pues la diferenciación que ciertamente integra las dimensiones propias del hecho imponible”. (Resalta la Sala).
Se infiere con lo anterior que el Acuerdo bajo estudio respetó el principio de legalidad y acogió los pronunciamientos judiciales, relativos al tema.
Ahora que, el parágrafo 2 artículo 9 de la Resolución CREG 043 en lo concerniente a los mecanismos de recaudo consagró:
“Artículo 9o. Mecanismo de recaudo. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras”.
Y, en el artículo 10 del Decreto 2424 de 2006, que regula la prestación del servicio de alumbrado público, se dispuso que corresponde a la CREG establecer la metodología de determinación de los costos máximos que los municipios y distritos deben aplicar, para remunerar a los prestadores del servicio, dice el texto:
“Artículo 10. Metodología para la determinación de Costos Máximos. Con base en lo dispuesto en los Literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público. Parágrafo. Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen”.
Deviene de lo transcrito que los municipios no pueden recuperar de los usuarios más de lo que paga por el servicio, en el Acuerdo 010 de 2007, sobre este tópico, incluyó los costos de : “de energía eléctrica, costos de facturación y recaudo, costos de interventoría, costos de administración de Fiducia, costos de impuestos y seguros, costos de adecuación tecnológica- Representación, costos de mano de obra de mantenimiento, costos de inversión en atención al crecimiento proyectado del sistema, costos del servicio de financiación -amortización e intereses- y rendimientos del concesionario”. Además contempló que: “En caso de generarse excedentes en Fiducia a favor del municipio, una vez hecho el balance anual de ejercicio, estos deberán ser destinados exclusivamente a atender necesidades del Servicio de Alumbrado Público o sus actividades conexas”, según la condiciones de la Oferta Pública No. 001-2001.
Le asiste razón, a la demandante, cuando afirma que categóricamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado salvaguardan que el cobro sea el necesario; sin embargo, no se puede acceder a su pretensión de nulidad del Acuerdo, toda vez que, su contenido no deja ver inconsistencia en ese sentido, y en la demanda, en lo concerniente a este aparte, solamente se anunció una ausencia de relación entre la base gravable del tributo y los costos de prestación, pero omitió precisar las razones que permitan inferir si el costo no es razonable y proporcional respecto al servicio, circunstancia frente a la cual, de igual manera la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado ha dicho con claridad:
“En consecuencia, en tanto sean razonables y proporcionales las tarifas con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política.
Adicionalmente se advierte que la Sección ha precisado que frente a una posible desproporción tarifaria o falta de equidad y progresividad entre los diferentes sectores para los que se establece el impuesto de alumbrado público, no bastaría con indicar que las tarifas diferenciales entre distintos sectores, como ocurre en este caso, violan los principios tributarios antes señalados, pues tendría que estar demostrado que el ente territorial recupera más de lo que le cuesta prestar el servicio o que, en efecto, se pruebe la desproporción concreta que no consulte la capacidad tributaria frente a determinados contribuyentes, aspecto que no está probado en el sub examine, amén de que el hecho de que la tarifa impuesta en el acto demandado se haya establecido como tarifa fija y no como variable, tampoco determina per se la violación de los principios tributarios.
Consecuente con lo esbozado en precedencia se negarán las pretensiones de la demanda.
3. CONDENA EN COSTAS
La Sala se abstendrá de condenar en costas, por cuanto la conducta procesal de las partes no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como temeraria, maliciosa, ni malintencionada, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO.- ABSTENERSE de condenar en costas.
TERCERO.- DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
CUARTO.- Por Secretaría COMUNÍQUESE a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, para que se sirva fijar en lugar público, noticia de que en el presente proceso se expidió sentencia de segunda instancia.
QUINTO.- Ejecutoriada esta decisión, previas las constancias de rigor, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para que proceda a liquidar la cuenta de gastos ordinarios del proceso y reintegre los remanentes si a ello hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No. 19 de 2015.
ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA
Magistrada
GLORÍA DORYS ÁLVAREZ GARCÍA ANA MARÍA CORREA ÁNGEL
Magistrada Magistrada
