ACCION DE REPARACION DIRECTA / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – Por el daño causado a la entidad demandante con ocasión a la omisión de aprobación e instalación del servicio definitivo de acueducto para el proyecto Brazuelos de Santo Domingo – Fundamento constitucional de Responsabilidad Estatal / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN POR FALLA DEL SERVICIO – Del daño - De la imputación del daño – Niega pretensiones de la demanda
PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA
El problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si ¿Es administrativamente responsable la EAAB por la omisión en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado definitivo en el barrio Brazuelos de Santo Domingo en Bogotá, D.C., construido por Arpreco S.A.S.?
Para la Sala, se negaran las pretensiones de la demanda, porque si bien la parte Actora demostró la existencia de un daño, materializado en la tardanza para la instalación del servicio de acueducto y alcantarillado de 303 viviendas construidas en el barrio Brazuelos Santo Domingo, faltó acreditar que éste es imputable a la Administración, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Del fundamento constitucional de responsabilidad Estatal
El inciso 1º del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 contiene la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, es decir la disposición se aplica tanto para los regímenes tanto contractual como extracontractual; la norma en comento dispone:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
A manera de conclusión, conforme la redacción de la pluricitada norma constitucional para declarar la responsabilidad de la Administración, es necesario verificar la existencia de un daño antijurídico, es decir que la persona no estaba en obligación de soportar y efectuar un juicio de imputación, a fin de determinar si jurídica y fácticamente le es atribuible a la entidad demanda, o si por el contrario se configura una causal de exoneración de responsabilidad – fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero – así como la concurrencia de culpas en la producción del daño.
Conforme lo anterior, es menester dar paso al estudio de los sistemas de responsabilidad extracontractual del Estado o los títulos de imputación.
De la responsabilidad de la Administración por falla del servicio
En el régimen subjetivo de responsabilidad como sistema clásico de imputación, impera la tesis de la culpa, falta o falla del servicio, a través de la cual se pretende indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, o lo que es lo mismo, consiste en la causación de un daño por una persona de derecho público que no ha actuado como debía hacerlo.
Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falla del servicio se aplica en los eventos en que se de retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia en la prestación del servicio, que se ha definido así:
“El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.”
En síntesis la falla del servicio se configura por un desconocimiento del contenido obligaciones de las funciones a cargo de la autoridad pública demandada, en el sentido de que cuando opera disconforme a éstas se configura la responsabilidad por ese concepto, lo que implica que cada juicio de responsabilidad representa un universo jurídico separado, porque el sistema implica que el juzgador confronte si la manera en que actuó la Administración fue acorde a sus funciones y competencias, atendiendo a los hechos probados en el proceso; luego la falla se predica del caso en concreto y no de un escenario abstracto de supuestos fácticos.
Del Daño
En el presente caso el daño cuya reparación se reclama corresponde a la omisión en que incurrió la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., por negarse a instalar el servicio definitivo de acueducto y alcantarillado en el barrio Brazuelos de Santo Domingo en Bogotá, D.C., construido por Arpreco S.A.S.
Para demostrar su ocurrencia se aportó la petición que radicó el accionante el 10 de noviembre de 2011, en el que solicitó la instalación de los medidores de acueducto para las viviendas de interés social de las multifamiliares Brazuelo de Santo Domingo, las cuales fueron construidas conforme a la licencia de construcción No. 11-1-0194 del 6 de abril de 2011 otorgada por la curaduría urbana No. 1.
Así mismo, se allegó la contestación del 02 de diciembre de 2011, en el que la EAAB informó que hasta tanto la Secretaria de Planeación Distrital de Apoyo Técnico de la EEAAB aclare el alcance de la legalización del proyecto no aprobará e instalará medidores a las viviendas que forman parte de la urbanización Brazuelos Santo Domingo.
De otra parte, se allegaron las peticiones del 14 de diciembre de 2011, del 15 de noviembre de 2012 y la comunicación por parte de la EAAB de febrero de 2013 en que aprobó la instalación de las conexiones del sistema de acueducto y alcantarillado, e informó los requisitos a cumplir para la instalación de los mismos.
Finalmente, se allegó el contrato de obra con el que se pactó entre la EAAB y Arpreco S.A.S. la construcción del alcantarillado sanitario interceptor Brazuelos de fecha 22 de diciembre de 2014.
El daño consistente a la omisión de la instalación definitiva del servicio de acueducto y alcantarillado en el barrio Brazuelos de Santo Domingo, conllevó presuntamente a unos gastos y erogaciones adicionales, que tuvo que hacer el demandante por el retraso de las obras de instalación de las conexiones de servicio de alcantarillado por parte de la EAAB.
Para la Sala las anteriores pruebas son suficientes para verificar la ocurrencia de un daño – omisión de instalación definitiva del servicio de acueducto y alcantarillado-, en la medida que bajo ningún punto de vista una persona natural o jurídica ésta obligada a soportar el incumplimiento de un deber legal, en este caso, el de prestar un servicio público, como lo es el acueducto y alcantarillado.
Así pues se reitera que la parte Actora sufrió un daño, siendo el aspecto a verificar, si el mismo le es imputable a la autoridad demanda y bajo qué título.
De la imputación del daño
Indistintamente del régimen bajo el cual se pretenda imputar responsabilidad se debe demostrar la relación entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la Administración, o lo que es lo mismo, demostrar el nexo causal.
Sobre la prueba del nexo causal, el Consejo de Estado ha afirmado:
(…)
Para la sala, el material arriba indicado no es suficiente para acreditar el daño alegado en la presente demanda, toda vez que de la lectura de las mismas se entiende que la negativa de instalación de las conexiones para el servicio de acueducto y alcantarillado en el barrio Brazuelos Santo Domingo, no se debió a un capricho de la demandada, por el contrario, se acreditó que no se accedió a la prestación del mismo por su inviabilidad, dado que existía un riesgo de contaminación ambiental debido al drenaje de las aguas residuales al rio Tunjuelo, y para la instalación definitiva del servicio de las 330 viviendas construidas por Arpreco S.A.S. era necesario realizar unas adecuaciones técnicas, situación que comunicó la EAAB desde la contestación a la primera petición el 02 de diciembre de 2011. Veamos.
Por lo anterior, encuentra la sala que conforme el acervo probatorio, no se evidencia que la demandada hubiera omitido la prestación del servicio sin justificación alguna; así como tampoco que el retardo en la instalación del servicio hubiese sido por incumplimiento de su deber legal de prestar el servicio de acueducto y alcantarillado a la comunidad, por el contrario, se acreditó que la demandada siempre atendió los requerimientos de la accionada, adelantó visitas técnicas al lugar al barrio y llevó a cabo juntas con la presencia de otros funcionarios de entidades públicas, a fin de dar una pronta solución a la problemática de la prestación del servicio del Barrio Brazuelos Santo Domingo, como las del 5 y 13 de diciembre de 2012 visibles a folio 301 a 312 del expediente.
La parte Actora ha edificado su tesis de responsabilidad de la Administración, en la negación de la instalación definitiva del servicio de acueducto y alcantarillado de la demandada en las casas ubicadas en el barrio Brazuelos Santo Domingo, sin embargo ha actuado de manera pasiva al no demostrar la relación entre el hecho y daño.
De manera general la jurisprudencia de las Altas Cortes, y éste Tribunal ha aplicado de manera uniforme y reiterada las máximas de la carga de la prueba que se concretan en tres principios jurídicos fundamentales: "onus probandi incumbit actori", "reus, in excipiendo, fit actor" y "actore non probante, reus absolvitur", positivizado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso por lo que ante el incumplimiento en la carga afirmativa de la demanda por parte de la constructora, quien tenía absoluta libertad probatoria para acreditar su dicho, no puede sino abstenerse de condenar al demandado porque su responsabilidad en el caso no fue demostrada.
Así pues, la Sala encuentra que la parte Actora no demostró la imputación fáctica entre el daño antijurídico y la actividad de la Administración, que en cualquier caso impiden concluir la responsabilidad de la demandada, porque precisamente la condena a una entidad debe fundarse en pruebas contundentes e irrefutables, que permitan llegar a esa conclusión sin asomo de duda, pero no con base en pruebas débiles en su contenido, en éste caso peticiones y respuestas en que se observa que la negativa de la prestación del servicio no fue un capricho de la entidad, así como actas de reuniones donde se observa las labores ejecutadas por la demandada para presentar una solución a la problemática del servicio, no son suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda, como solicitó Arpreco S.A.S.
Finalmente, advierte la sala que el hecho que la Corte Constitucional haya ordenado a través de revisión de tutela la instalación del servicio definitivo de acueducto y alcantarillado para el barrio Brazuelos de Santo Domingo, no implica ipso facto responsabilidad de la demandada, pues claramente supedita la instalación del servicio a las adecuaciones técnicas que debe ejecutar la constructora, y una vez sean aprobadas por la EAAB proceda a conectar el servicio público de acueducto y alcantarillado. Lo anterior, siempre y cuando la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C., junto con la EAAB garantice que la conexión al servicio público de acueducto y alcantarillado de las 330 viviendas del barrio Brazuelos de Santo Domingo, no genera un impacto ambiental negativo.
CONCLUSIÓN
Para la Sala, deben denegarse las pretensiones de la demanda, porque si bien la parte Actora demostró la existencia de un daño antijurídico, materializado en la tardanza para la instalación del servicio de acueducto y alcantarillado de 303 viviendas construidas en el barrio Brazuelos de Santo Domingo, faltó acreditar que éste es imputable a la Administración, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Es decir por no darse el segundo supuesto constitucional y legal para declarar administrativa o civilmente responsable al Estado y/o las personas jurídicas de derecho privado demandadas, respectivamente, es decir que le sea imputable el daño tanto fáctica como jurídicamente, no puede ser otra la conclusión a que puede llegarse que la de denegar las pretensiones de la demanda.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre dos mil dieciséis (2016)
Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 00714 – 00
Actor: ARPRECO S.A.S.
Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.
Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA
Instancia: PRIMERA
Sistema: ORALIDAD
Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia en el proceso ordinario iniciado por Arpreco S.A.S., en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
I. ANTECEDENTES
DE LA DEMANDA
El escrito de la demanda fue presentado ante la Secretaría de la Sección Tercera de ésta Corporación el 9 de marzo de 2015 (fol. 30 C.1), la parte Actora solicitó las siguientes declaraciones y condenas:
1.1. De las pretensiones
PRIMERO.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, D.C (SIC), por los perjuicios causados patrimonialmente, por falla en el servicio, causados a la demandante ARPRECO S.A.S., por las omisiones en que incurre la demandada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, D.C (SIC), por negarse a instalar un servicio definitivo de acueducto en el momento oportuno.
SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, D.C (SIC) a pagar a la demandante (ARPRECO S.A.S.), en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia la INDEMNIZACIÓN INTEGRAL, por la suma de UN MIL SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS DEICINUEVEMIL (SIC) SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1'716.619.768,oo)
A.- DAÑO EMERGENTE
Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a (SIC) pagar la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($191'881.446,oo)M/cte (SIC), suma que corresponde a los gastos y erogaciones adicionales que tuvo que hacer la demandante por el retraso de las obras.
B.- LUCRO CESANTE
Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO (SIC) a pagar la suma de UN MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS($1.524'738.322,oo)M/cte (SIC), suma que corresponde a la garantía, utilidad o provecho económico que dejó de percibir la demandante por causa de la omisión o falla en la prestación del servicio por parte de la demandada.
TOTAL LUCRO CESANTE $ 191'881.446,oo
TOTAL DAÑO EMERGENTE $ 1.524'738.222,oo
TOTAL INDEMNIZACIÓN INTEGRAL $ 1.716'619.768,oo
SON: UN MIL SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.716'619.768,oo).
1.2. De los hechos
El fundamento fáctico de la demanda (fol. 4-13. C.1) es el que a continuación se transcribe:
Demetrio Quijano Saravia, Miguel Ángel Rodríguez García y Arpreco S.A.S. Ltda (Hoy S.A.S.) radicaron el 18 de agosto de 2010 en la Curaduría Urbana No. 1 de Bogotá, D.C. solicitud de licencia de construcción de 101 lotes individuales e independientes en el Desarrollo Brazuelos Sector Santo Domingo en Bogotá (proyecto de vivienda de interés social); en el curso del trámite administrativo se informó del trámite a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en adelante EAAB.
Una vez realizadas las visitas técnicas, el 14 de marzo de 2011, la EAAB aprobó la instalación del servicio temporal en los lotes del proyecto Brazuelos Sector Santo Domingo y el 06 de abril del mismo año, la curaduría otorgó la licencia de construcción.
Arpreco S.A.S. inició los trámites para la instalación del servicio de agua definitivo en el proyecto por parte de la EAAB, la cual les comunicó el 17 de noviembre de 2011 que sólo se podría autorizar una vez la Secretaría de Planeación Distrital explicara los alcances de la legalización del barrio Brazuelos de Santo Domingo; también se presentaron opciones para el drenado de aguas residuales y ninguna fue acogida por la empresa. A pesar de lo anterior, la EAAB instaló contadores de agua en viviendas auto edificadas en el barrio Brazuelos de Santo Domingo.
Varios habitantes de viviendas construidas por Arpreco S.A.S. en el barrio Brazuelos de Santo Domingo presentaron acción de tutela contra la EAAB para lograr el suministro de agua, que fue simultáneamente tramitada por la parte actora solicitudes ante la Secretaría Distrital del Hábitat, el Viceministerio de Vivienda y Fonvivienda para que gestionaran sobre la problemática en la instalación del servicio.
En reiteradas oportunidades posteriores, la EAAB insistió en la imposibilidad de realizar las interconexiones de agua y saneamiento básico, hasta que la Corte Constitucional en sentencia T-082 de 2013 amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, agua potable entre otros, de los tutelantes y ordenó realizar las conexiones.
Finalmente, el 20 de diciembre de 2014, la EAAB suscribió contrato de obra pública para la construcción del alcantarillado sanitario, interceptor Brazuelos y obras complementarias.
1.3. De los argumentos de la parte Actora
La EAAB al abstenerse de aprobar e instalar el servicio de acueducto en el barrio Brazuelos de Santo Domingo, en detrimento no sólo de los derechos fundamentales de sus habitantes, sino económicos de la constructora Arpreco S.A.S. incurrió en responsabilidad por omisión y causó un daño antijurídico que debe ser indemnizada.
La Conducta omisiva de la demandada hizo que la actora incurrirá en gastos que no estaban previstos para la construcción del proyecto de vivienda, que además causó pérdida de credibilidad de la empresa e indujo a la Corte Constitucional en confusión en la sentencia T-082 de 2013 imponiéndole unas cargas que no son propias de su función, sino de la administración.
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
De la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
La EAAB se opuso a las pretensiones de la demanda en la medida que se construyeron y ejecutaron efectivamente las obras de acueducto en el barrio Brazuelos de Santo Domingo una vez fue legalizado y en el porcentaje de desarrollo del mismo y en ningún momento ha negado la prestación del servicio de agua a la comunidad.
Arpreco S.A.S. inició la construcción de las zonas no desarrolladas, que no fueron viables para la instalación de las redes en consideración con la estabilidad general de la presa y de acuerdo a los estudios urbanísticos y del FOPAE que indicaban la inminencia de remoción de tierra e inundaciones.
La Corte Constitucional en sentencia T-082 de 2013 ordenó a Arpreco S.A.S. realizar las adecuaciones técnicas de la obra para la instalación de los contadores de agua, y sólo cuando esto se realizara, la EAAB podría instalarlos, luego la demora en la prestación definitiva del servicio fue de la demandante.
De todo lo anterior, concluye que la EAAB ha actuado conforme al debido proceso administrativo, en pro de la calidad de vida de los ciudadanos y protección de la zona de construcción calificada como reserva natural, con ello cumpliendo las obligaciones constitucionales y legales a su cargo.
Propuso las siguientes excepciones:
Falta de cumplimiento de los requisitos para acceder al servicio, en virtud de lo resuelto en la sentencia T-082 de 2012, correspondía a Arpreco S.A.S. la adecuación de las especificaciones técnicas de la obra para la instalación definitiva del servicio, de las cuales sólo cumplieron frente a 24 de 300 viviendas, lo cual no es responsabilidad de la demandada que se encontraba sujeta al cumplimiento de las obligaciones por parte de la constructora.
Inexistencia de responsabilidad por parte de la EAAB y culpa exclusiva del demandante, insiste que no se puede trasladar la obligación de adecuación de la obra para la instalación de los contadores, lo cual recae únicamente en Arpreco S.A.S.
La genérica, o cualquiera que sea probada en el proceso.
De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado
Guardó silencio.
DEL TRÁMITE PROCESAL
La demanda fue presentada el 09 de marzo de 2015 (f. 2 C.1), se admitió (f. 33 C.1), se notificó (f. 35 C.1) y se dio contestación a la demanda dentro del término (ff. 44-68 C.1), y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. dio contestación a la demanda (ff. 44-68. C1), se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (fol. 161 C.1), la cual se celebró el 09 de agosto del año en curso, en ésta se saneó el proceso, las excepciones propuestas por la demandada no tenía esa naturaleza, se fijó el litigio, se agotó la posibilidad de conciliación sin ánimo de las partes y se decretaron las pruebas (fol. 180-183 C.1), y atendiendo a que no había prueba pendiente por practicar en la misma se corrió traslado para presentar alegatos por escrito, los que fueron allegados por las partes dentro del término (ff. 187-189, 190-199 C.1), e ingresó el expediente para dictar fallo (fol. 200 C.1).
DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
De la parte accionante
Reitera los argumentos expuestos la demanda.
De la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado
Guardó silencio.
Del concepto del Ministerio Público
Guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES
- DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
- De la jurisdicción y competencia
- De la oportunidad para demandar
- De la legitimación en la causa por activa
- De la legitimación en la causa por pasiva
- DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO
El artículo 104 del CPAC
, consagra un criterio mixto para establecer que litigios debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en primera medida fija el criterio material disponiendo que las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo y particulares cuando ejerzan funciones administrativas, es decir aquellos que se originen en el ejercicio de la función administrativo; y un criterio orgánico, según el cual basta la presencia de una entidad sujeta al derecho administrativo para que el proceso sea tramitado ante esta Jurisdicción.
Igualmente debe tenerse en cuenta que uno de los supuestos del CPACA que de manera exclusiva conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme el numeral 1º del artículo 104 ibídem son aquellos en se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, asunto sobre el que versa el sub judice.
Conforme lo anterior basta que se debata la responsabilidad extracontractual de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., para que se trámite la controversia ante ésta jurisdicción, por estar sometido al derecho público.
Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto de acuerdo al artículo 152, 6 del CPACA, que dispone que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los procesos de reparación directa cuando la cuantía exceda los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el sub lite las pretensiones superan los $1.700.000.000.oo.
En tratándose del medio de control de reparación directa, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
“i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de la ocurrencia.”
La caducidad empieza a correr desde el momento de la ocurrencia del daño, cuando su conocimiento fue inmediato o a partir del día siguiente al conocimiento del daño que le sirve de basamento a la pretensión.
En el caso concreto, observa el Despacho que el daño cesó el 20 de diciembre de 2014, fecha en que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, celebró contrato de obra pública No. 1-01-25500-00964-2014, cuyo objeto fue la construcción el alcantarillado sanitario interceptor Brazuelos; luego contaba hasta el 21 de enero de 2016 para la presentación de la demanda, que fue incoada el 09 de marzo de 2015 (f. 30 C.1), es decir, dentro del término de ley.
Huelga anotar que conforme a constancia de 06 de noviembre de 2014, expedida por el Procurador 134 Judicial Delegado para Asuntos Administrativos, se adelantó conciliación prejudicial por los hechos del proceso, la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio, con lo que se entiende cumplido el requisito de procedibilidad de la demanda (ff. 480 C.2).
Arpreco S.A.S. sociedad de derecho privado según certificado de existencia y representación legal, cuyo objeto social es el desarrollo de actividades inherentes a la arquitectura e ingeniería y la explotación económica de la misma (ff. 2-3). Se encuentra legitimada por activa pues a través de la licencia de construcción No. 11-1-0194 expedida por el curador urbano No. 1 de Bogotá, se le autorizó la construcción del proyecto Brazuelos de Santo domingo (f. 23), así como de la solicitud del servicio temporal de acueducto presentado ante la Dirección de servicio Acueducto y Alcantarillado presentado por el representante legal de Arpreco S.A.S. (ff. 19-21), se presume su interés para demandar, aunado a que confirieron poder en debida forma a través de su representante legal (ff. 1 C.1)
La parte demandada la constituye la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., es una empresa pública prestadora de los servicios de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial, que se encuentra llamada a responder por el daño presuntamente causado a la Sociedad privada Arpreco S.A.S., con ocasión a la omisión de aprobación e instalación del servicio definitivo de acueducto para el proyecto Brazuelos de Santo domingo, además posee capacidad para ser parte y ser representada judicial y extrajudicialmente, fue notificada de la demanda, dio contestación, y en general ha participado en todas las instancias procesales, se encuentra legitimada por pasiva en el proceso.
Las pruebas documentales aportadas, y que obran en el cuaderno 2 del expediente, son las siguientes:
Original de certificado de Existencia y Representación Legal de Arpreco S.A.S. S.A.S., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (ff. 2-3)
Copia simple de la solicitud de Licencia de Construcción No. 10-1-1135 de 18 de agosto de 2010, radicado ante la Curaduría Urbana No. 1 de Bogotá (ff. 4-5)
Copia simple de las comunicaciones enviadas a la EAAB el 19 de octubre de 2010 por el Curador Urbano No. 1 de Bogotá, incluye sección de Clasificados Judiciales del periódico El Siglo, del martes 14 de septiembre de 2010 (ff. 6-14)
Copia simple de oficio 2010 ER 15567 del Curador Urbano No. 1 de Bogotá, radicado ante la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias (ff. 15-17).
Copia simple de acta de visita del 3 de febrero de 2011, gestionada por Arpreco S.A.S. S.A.S. ante la EAAB tendiente a obtener el servicio provisional de acueducto y alcantarillado necesario para edificar los multifamiliares (f. 18)
Copia simple de radicado No. E-2011-021964 del “Formato Solicitud de Servicio Temporal” (ff. 19-21).
Copia simple de aprobación del Servicio Temporal No. 1240 del 14 de marzo de 2011, expedido por la EAAB (f. 22).
Copia simple de Licencia de Construcción LC 11-1-0194 del 6 de abril de 2011 expedida por el Curador Urbano No. 1 de Bogotá, D.C (ff. 23-28).
Copia simple de acta de reunión del 15 de junio de 2011 en el barrio Brazuelo de Santo Domingo por parte de la EAAB (ff. 29-30).
Copia simple de radicado No. E-2011-058228 del 21 de junio de 2011 (ff. 31-32).
Copia simple de oficio 34320-2011-451, S-2011-458936 de la EAAB del 12 de julio de 2011 (f. 33).
Copia simple de oficio S-2011-532451, 34300-2011-638 de la EAAB del 10 de agosto de 2011 (f. 34).
Copia simple de radicado No. E-2011-103359 del 25 de octubre de 2011 (ff. 35-39).
Copia simple de radicado No. E-2011-108523 del 10 de noviembre de 2011 (ff. 40-44).
Copia simple de oficio No. 34300-2011 / S- 2011-745100 del 17 de noviembre de 2011, expedido por la EAAB (ff. 45-46).
Copia simple de acta de la reunión del 23 de noviembre de 2011, realizada por la EAAB en el barrio Brazuelos de Santo Domingo (ff. 47-50).
Copia simple de Oficio 34300-2011/S-2011-778517 del 02 de diciembre de 2.011, expedido por EAAB (ff. 51-52).
Original de derecho de petición No. E-2011-119935 del 14 de diciembre de 2011, presentado por Arpreco S.A.S. S.A.S ante la EAAB (ff. 53-113).
Original de oficio S-2011-825531 del 27 de diciembre de 2011, expedido por la EAAB (ff. 114-115).
Copia simple de oficio S-2012-080492 del 10 de Febrero de 2012, expedido por la EAAB (ff. 116-117).
Copia simple de oficio del 20 de febrero de 2012, radicado por Arpreco S.A.S. S.A.S., radicado No. 2012 -015803 ante la EAAB (ff. 118-138).
Copia simple de acta de la visita efectuada el 20 de marzo de 2012 por la EAAB al barrio Brazuelos de Santo Domingo (f. 139).
Copia simple de derecho de petición No. E-2012-025712 del 20 de marzo de 2012, presentado por Arpreco S.A.S. ante la EAAB (ff. 140-153).
Copia simple de oficio S-2012-166647 del 21 de marzo de 2012, expedido por la EAAB (f. 154).
Copia simple de acta de instalación del servicio definitivo de acueducto en la vivienda de la calle 100C sur No. 8-31, fechada el 27 de marzo de 2012 (f. 155).
Copia simple de oficio 30500-2012-0499 del 13 de abril de 2012, expedido por la EAAB (ff. 156-159).
Copia simple de acta de instalación del servicio definitivo de acueducto en la vivienda de la calle 100C sur No. 8-25, fechada el 23 de abril de 2012 (f. 160).
Original de demanda de tutela radicado 0336-2012 (ff. 161-176).
Copia simple de oficio 2012EE059492 del 09 de mayo de 2012, expedido por la Secretaría Distrital de Ambiente (ff. 177-178).
Oficio del 11 de mayo de 2012, expedido por el Juzgado 67 Civil municipal de Bogotá, dentro de la Acción de Tutela 2012-0336 (f. 179).
Copia simple de contestación de la EAAB al Juzgado 67 Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela 2012-0336 (ff. 180-185).
Original de informe de la Caracterización del vertimiento sobre el rio Tunjuelo, del 16 de Mayo de 2012, emitido por la empresa Conocer Ltda (ff. 186-208).
Copia simple de ampliación de la contestación de la tutela radicado 2012-00336 de la EAAB del 17 de mayo de 2012 (f. 209-214).
Copia simple de radicación 1-2012-34738, presentada por Arpreco S.A.S. ante la Secretaría Distrital de Hábitat, del 12 de junio de 2012 (ff. 215-216).
Copia simple de radicación 4120-E1-33865 del 13 de junio de 2012, presentada por Arpreco S.A.S. ante el Viceministerio de Vivienda (ff. 217-218).
Copia simple de radicación 4120-E1-33867 del 13 de junio de 2012, presentada por Arpreco S.A.S. ante el Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) (ff. 219-220).
Original del acta de la reunión del 14 de junio de 2012, comité citado por la EAAB (ff. 221-224).
Copia simple de radicación No.2012IE079661, Proc. 2383008 del 29 de junio de 2012, expedido por la Secretaría Distrital de Ambiente, con relación al Concepto Técnico No. 04829 (ff. 225-231).
Copia simple de oficio 2012EE079950, Proc. # 2382992 del 1º de julio de 2012, expedido por la Secretaría Distrital de Ambiente, mediante el cual se hacen unas exigencias ambientales a la EAAB (ff. 232-233).
Copia simple de oficio 30500-2012-0881 del 05 de julio de 2012, expedido por la EAAB (f. 234).
Copia simple de oficio No. 2012EE081953, Proc # 2381466 del 6 de julio de 2012, expedido por la Secretaría Distrital de Ambiente (ff. 235-236).
Copia simple de oficio 30500-2012-0941/S-2012-419354 del 23 de julio de 2012, expedido por la EAAB (f. 237-238).
Copia simple de oficio CE 12258517, del 27 de julio de 2012, expedido por el Fondo Nacional de Ahorro (f. 239).
Copia simple de informe de visita al proyecto, del 31 de julio de 2012, radicado 400020110297, expedido por la Secretaría Distrital del Hábitat (ff. 240-243).
Copia simple del oficio No. 3500-2012-1241/S-2012-544414, del 25 de septiembre de 2012, expedido por la EAAB (ff. 244-245).
Original de solicitud No. 1-2012-62834 del 8 de octubre de 2012, presentada por Arpreco S.A.S. ante el Subsecretario de Gestión Financiera de la Secretaría Distrital de Hábitat (ff. 246-248).
Copia simple de oficio RO-59283 (2012EE13601) del 29 de octubre de 2012, expedido por el FOPAE (ff. 249-252).
Copia simple de oficio No. 24100-2012-2508 del 30 de octubre de 2012, expedido por la EAAB, con relación a la actualización del plan de saneamiento y manejo de vertimientos (ff. 253-278).
Original de derecho de petición, oficio No. E-2012-105807 del 15 de noviembre de 2012, presentado por Arpreco S.A.S a la EAAB (ff. 279-300).
Original de acta del 5 de diciembre de 2012, correspondiente a la reunieron en la sede de EAAB sobre la instalación del servicio de acueducto en el barrio Brazuelos de Santo Domingo (ff. 301-306).
Original de acta del 13 de diciembre de 2012, correspondientes a la reunión en la sede de la EAAB sobre la instalación del servicio de acueducto en el barrio Brazuelos de Santo Domingo (f. 307-314).
Copia simple de acta de visita del 17 de diciembre de 2012 efectuada por la EAAB Zona 3 y 4 al barrio Brazuelos de Santo Domingo (f. 315).
Copia simple de oficio 2-2012-80407 del 27 de diciembre de 2012, expedido por la Secretaría Distrital del Hábitat (f. 316).
Copia simple de oficio 30500-2013-0004/S-2013-000300 del 4 de enero de 2013, expedido por la EAAB (f. 317).
Copia simple de oficio No. E-2013-010855 del 14 de enero de 2013, radicado por Arpreco S.A.S. ante la EAAB (ff. 318-321).
Copia simple de acta de la visita efectuada el 30 de enero de 2013, por la EAAB al barrio Brazuelos de Santo Domingo (f. 322).
Copia simple de oficio No. 3430003-0047-013101del 6 de febrero de 2013, expedido por la EAAB (ff. 323-324).
Copia simple de oficio No 15300-2013-0903 del 7 de febrero de 2013, respuesta de la EAAB ante la Corte Constitucional, Expediente T-3.603.506 (ff. 325-336).
Sentencia T-082 de 19 de febrero de 2013, proferida por la Corte Constitucional (ff. 337-359).
Copia simple de Auto No. 00606 del 19 de abril de 2013, “POR EL CUAL SE INICIA UN PROCESO SANCIONATORIO AMBIENTAL Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES” expedido por la Secretaría Distrital de Ambiente (ff. 360-369).
Copia simple de la Resolución No. 13-3-0285 del 10 de mayo de 2013, “por la cual se concede prórroga por una sola vez al término de vigencia de la Licencia de construcción No. LC 11-1-0194 del 6 de Abril de 2011, expedida por el Curador Urbano 1 de la época, Arq. Juan Reinaldo Suárez Medina, para el predio ubicado en la CL 100 B S 6 30 (actual) y otras según cuadro en considerando 2, Urbanización Brazuelos Sector Santo Domingo de la Localidad de Simón Bolívar” expedido por la Curadora Urbana No 3 de Bogotá (ff. 370-374).
Copia simple de la Resolución No. 14-3-0647 del 29 de mayo de 2014, “Por la cual se concede en virtud de la revalidación solicitada y por solo una nueva vez Licencia de Construcción para culminar las obras y actuaciones autorizadas en la Licencia de Construcción No. LC-11-1-0194 del 6 de Abril de 2011, expedida por el Curador Urbano 1 de la época, Arq. Juan Reinaldo Suárez Medina, para el predio ubicado en la CL 100 B S 6 30 (actual) y otras según cuadro en considerando 2, Urbanización Brazuelos Sector Santo Domingo de la Localidad de Simón Bolívar”, expedida por la Curadora Urbana No 3 de Bogotá (ff. 375-379).
Copia simple de actas de conciliación del 7 de noviembre de 2014 entre Arpreco S.A.S y Carmen Elisa Espinel Callejas ante la Lonja de Bogotá (ff. 380-389).
Copia simple de contrato de obra pública No. 1-01-25500-00964-2014 del 20 de diciembre de 2014, con relación a la construcción del alcantarillado sanitario interceptor Brazuelos, construcción de la estación de bombeo brazuelos y obras complementarias celebrado entre la EAAB y el Consorcio Brazuelos MV (ff. 390-401).
Copia simple de relato de los hechos del proceso elaborado por el representante legal de Arpreco S.A.S. y dirigido a José William Alfonso Orjuela (ff. 402-479).
CD con video de la Junta de Acción Comunal del barrio Brazuelos Sector Santo Domingo, en la que se denuncia el Problema Ambiental, del 30 de abril de 2012 (f. 481).
CD con video de la Reunión efectuada, el 13 de diciembre de 2012, en la sede de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA (f. 482).
CD con video del Noticiero CM&, “La tutela desconocida” del 13 de junio de 2013 (f. 483).
Si bien varias las pruebas señaladas obran en copia simple, cabe señalar que el artículo 246 del Código General del Proces
, dispuso que las copias tienen el mismo valor probatorio del original.
Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de 28 de agosto de 201 unificó la jurisprudencia en torno al valor de éstas, en el sentido de que en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el derecho de acceso efectivo a la Administración de Justicia, la prueba documental aportada en copia simple tiene pleno valor, siempre y cuando las partes hubieren guardado silencio sobre éstas, pues debe entenderse que las convalidan, tesis que acoge la Sala. En consecuencia, los documentos que obran en copia simple serán valorados como plena prueba.
- PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
- Del fundamento constitucional de responsabilidad Estatal
- De la responsabilidad de la Administración por falla del servicio
- De los hechos probados
El problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si ¿Es administrativamente responsable la EAAB por la omisión en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado definitivo en el barrio Brazuelos de Santo Domingo en Bogotá, D.C., construido por Arpreco S.A.S.?
Para la Sala, se negaran las pretensiones de la demanda, porque si bien la parte Actora demostró la existencia de un daño, materializado en la tardanza para la instalación del servicio de acueducto y alcantarillado de 303 viviendas construidas en el barrio Brazuelos Santo Domingo, faltó acreditar que éste es imputable a la Administración, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
El inciso 1º del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 contiene la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, es decir la disposición se aplica tanto para los regímenes tanto contractual como extracontractual; la norma en comento dispone:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
(…)”
Con la promulgación de la Carta Política de 1991 se gestaron notables cambios al régimen de responsabilidad, pues a partir de ese momento la antijuridicidad se predica del daño más no de la conducta de la Administración o sus agentes.
Lo anterior, como una decisión de la Asamblea Nacional Constituyente de traer y dar aplicación en Colombia de la teoría española de la lesión resarcible, desarrollada por los profesores García de Enterría y Tomás Fernández, posición conforme la cual, el aspecto relevante para el estudio de responsabilidad estatal no se centra en la normalidad o anormalidad de la conducta sino en que éste haya causado una “lesión” o daño, si se quiere, que el afectado estaba en la obligación de soporta
.
El profesor Juan Carlos Henao define el daño como la aminoración patrimonial sufrida por la víctim
, definición que debe ser complementada en el sentido de que para que éste sea reparado se requiere su antijuridicidad, pues no toda afectación ésta llamada a ser indemnizada.
La Corte Constitucional ha entendido que el daño antijurídico a pesar de no tener una definición expresa en el ordenamiento, recoge el concepto elaborado por la doctrina española en el sentido ya señalado, esto es que éste – el daño antijurídico – es el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar, que coincide con la noción decantada por el Consejo de Estad y aceptada al unísono en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado una serie de elementos del daño para que sea resarcido, en los siguientes términos:
“Para que se declare la responsabilidad de la administración pública es preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos de la misma, según la disposición constitucional que consagra la institución jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en consecuencia, es necesario que esté demostrado el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y jurídica del mismo a la administración pública.
El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente - que no se limite a una mera conjetura - , y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.
A manera de conclusión, conforme la redacción de la pluricitada norma constitucional para declarar la responsabilidad de la Administración, es necesario verificar la existencia de un daño antijurídico, es decir que la persona no estaba en obligación de soportar y efectuar un juicio de imputación, a fin de determinar si jurídica y fácticamente le es atribuible a la entidad demanda, o si por el contrario se configura una causal de exoneración de responsabilidad – fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero – así como la concurrencia de culpas en la producción del dañ.
Conforme lo anterior, es menester dar paso al estudio de los sistemas de responsabilidad extracontractual del Estado o los títulos de imputación.
En el régimen subjetivo de responsabilidad como sistema clásico de imputación, impera la tesis de la culpa, falta o falla del servicio, a través de la cual se pretende indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, o lo que es lo mismo, consiste en la causación de un daño por una persona de derecho público que no ha actuado como debía hacerl.
Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falla del servicio se aplica en los eventos en que se de retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia en la prestación del servicio, que se ha definido así:
“El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.
En síntesis la falla del servicio se configura por un desconocimiento del contenido obligaciones de las funciones a cargo de la autoridad pública demandada, en el sentido de que cuando opera disconforme a éstas se configura la responsabilidad por ese concepto, lo que implica que cada juicio de responsabilidad representa un universo jurídico separado, porque el sistema implica que el juzgador confronte si la manera en que actuó la Administración fue acorde a sus funciones y competencias, atendiendo a los hechos probados en el proceso; luego la falla se predica del caso en concreto y no de un escenario abstracto de supuestos fácticos.
Como se vio, a través de la tesis de la falla del servicio se busca juzgar si cómo funcionó el servicio prestado por la Administración y si este se dio fuera de sus obligaciones.
El régimen de la falla del servicio busca la reparación de los daños antijurídicos causado por la actuación irregular del Estado, no obstante es posible que éste también sea producto del cumplimiento legal de sus funciones, por lo que se ha desarrollado el régimen objetivo de responsabilidad.
Hechas las anteriores previsiones, la Sala procederá a verificar si en el presente caso se configura un daño antijurídico, y si el mismo es imputable a la EAAB, precisando si el análisis de responsabilidad debe hacerse bajo la óptica de la falla del servicio, conforme a los términos expuestos por el apelante.
Conforme las pruebas aportadas al expediente, se demostraron los siguientes hechos:
El 18 de agosto de 2010, Arpreco S.A.S. radicó en el Ministerio de Vivienda y Desarrollo territorial formulario único nacional para la licencia de construcción del proyecto obra nueva, modalidad subdivisión urbana en el barrio Brazuelos sector santo domingo, localidad de ciudad bolívar Bogotá D.C. (ff. 4-14 C.2).
El 29 de octubre de 2010, el curador urbano No. 1 de Bogotá, requirió a la Dirección de prevención y atención de desastres de Bogotá, para que emitiera concepto técnico sobre el predio donde se iba a ejecutar el proyecto, toda vez que según concepto de riesgos No. 3229 de diciembre de 1998 de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencia DPAE, dicho terreno se encontraba en zona de amenaza media por fenómenos de remoción de tierras (f. 15 C.2).
Por oficio RO-45116 del 26 de noviembre de 2010, la subdirectora técnica y de gestión del Fondo de Prevención y Atención de Emergencia FOPAE de la Alcaldía Mayor de Bogotá, recomendó al curador urbano No. 1, consultar el acto administrativo No. 0017 del 22 de enero de 1999, emitido por el entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital-DAPD ahora Secretaría Distrital de Planeación SPD- mediante el cual se legalizó el barrio Brazuelos sector Santo Domingo de la localidad ciudad Bolívar, con el fin de establecer las diferentes restricciones y condicionamientos al uso del suelo definidos para el sector donde se ubica el proyecto en referencia (ff. 16-17 C2).
El 03 de marzo de 2011, la Empresa de Acueducto de Bogotá, adelantó visita de servicio temporal urbanizadores al proyecto Brazuelos de santo domingo, en la que se determinó que el constructor debe solicitar la instalación de los servicios domiciliarios (f. 18. C2); el 8 de marzo de 2011 Arpreco S.A.S., pidió a la EAAB la aprobación del servicio temporal de acueducto y alcantarillado para el predio ubicado en la Calle 100 B Sur No. 7 -02 (ff. 19-21 C2).
El 14 de marzo del 2011, la EAAB comunicó a la constructora que la solicitud de servicio temporal fue aprobada, por consiguiente indicó que el valor del medidor de ½ ””, a cancelar era de $345.610.oo (ff. 22 C2).
El 06 de abril de 2011, el curador urbano No. 1 de Bogotá, concedió licencia de construcción No 11-1-0194 en la modalidad de obra nueva para desarrollar en 101 lotes 49 multifamiliares para 330 viviendas de interés social, 50 parqueaderos descubiertos, una edificación para 6 unidades de comercio local 1 y 1 edificación para salón comunal en el barrio Brazuelos Santo Domingo, de la localidad Ciudad Bolívar, bajo la titularidad de Arpreco Ltda hoy S.A.S. (ff. 23-28 C2).
El 21 de junio Arpreco Ltda. radicó ante la EAAB la solicitud de disponibilidad de servicios para el proyecto Brazuelos Santo Domingo, para lo cual presentó la documentación requerida por el acueducto, entre ellos 3 planos del proyecto (f. 31 C2).
El 10 de agosto de 2011, la EMAB requirió a Arpreco Ltda. con el fin de que allegara copia del plano topográfico debidamente actualizado, incorporado y aprobado en físico y en medio magnético, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Catastro (ff. 34 C2).
Teniendo en cuenta las obras ejecutadas, y los compromisos de entrega de las viviendas, el director de obra de Arpreco Ltda., solicitó el 26 de octubre de 2011 a la EAAB 82 medidores para el proyecto Brazuelos Santo Domingo (f. 36-39). Sin embargo, ante la falta de respuesta por parte de la entidad demandada, el accionante radicó derecho de petición el 10 de noviembre de 2011, en el que pidió liquidar e instalar de manera inmediata los medidores de acueducto para las viviendas de interés social de las multifamiliares Brazuelos de Santo Domingo, las cuales fueron construidas conforme a la licencia de construcción No. 11-1-0194 del 6 de abril de 2011 otorgada por la curaduría urbana No. 1. (ff. 40-44 C2).
El 23 de noviembre de 2011, las partes se reunieron en la sala de juntas de la EMAB con el fin de presentar alternativas de solución provisional para 150 apartamentos, dentro de las que se presentó: “1. Colector margen izquierdo buscando cota favorable para entregar al interceptor; 2. Construcción de sifón para entrega al interceptor; 3. Paso aéreo al viaducto; 4. Sistema de bombeo; 5. Planta de tratamiento; 6. Sistema de tratamiento de AR (pozo séptico)”. (ff. 47-48. C2).
El 02 de diciembre de 2011, la EAAB dio contestación al derecho de petición presentado por Arpreco Ltda., en el que informó que hasta tanto la Secretaria de Planeación Distrital de Apoyo Técnico de la EEAAB aclare el alcance de la legalización del proyecto, no aprobarán e instalaran medidores a las viviendas que forman parte de la urbanización Brazuelos Santo Domingo, además señaló lo siguiente: (ff. 51-52. C2)
“2. Efectivamente las redes de servicios de acueducto y alcantarillado ubicadas en los frentes de las manzanas fueron construidas por ARPRECO, sin embargo, éstas están drenando a un cuerpo de agua (Rio Tunjuelo), razón por la cual no es posible autorizar las conexiones de 328 unidades de vivienda. Máxime cuando el desarrollo debió acogerse todas las normas urbanísticas vigentes, y a los requisitos sobre las redes de servicios señaladas por las empresas de servicios públicos. Dentro del proceso urbanístico el urbanizador debería haber previsto la situación y presentar alternativas de solución de manera conjunta con EAAB.
3. La Dirección de Apoyo Técnico de la EAAB, consultó a la Secretaría de Planeación Distrital acerca de la aplicabilidad procedimental de expedición de la Licencia de Construcción.
4. Desafortunadamente para la expedición de las Licencias de Construcción las Curadurías no solicitan información oficial a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dentro del proceso de constructores y urbanizadores de la Licencia de Construcción.
5. Efectivamente se ha trabajado coordinadamente con la Secretaría de Hábitat en los proyectos tipificados como prioritarios, igualmente a ellos se les informó la situación.
6. La EAAB, realiza visitas de seguimiento a las construcciones en desarrollo en la ciudad de Bogotá, en uno de los recorridos detectó el desarrollo Brazuelos de santo domingo, con suministro de servicio de manera clandestina, para lo cual se inicia el proceso de asesoría previa para involucrar al responsable en el proceso normal de Urbanización y Constructores, acorde a la Resolución 0964 de 2010.
7. Efectivamente los predios construidos cuentan con redes por los frentes, sin embargo no está solucionado el drenaje de aguas servidas de manera definitiva. Información que se entrega al urbanizador en el documento de disponibilidad de servicios, junto con los lineamientos técnicos de tener en cuenta para cumplir con las normativas de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sin afectar los cuerpos de agua.
8. Tal como lo indica la Resolución 0964, respecto a los servicios temporales; se trata de un servicio provisional más no definitivo, por lo tanto para aprobar los servicios de manera definitiva el constructor y/o urbanizador debe cumplir con los requisitos exigidos en la Resolución 0964 de 2010.
9.El servicio Temporal de obra es de carácter provisional, más no definitivo.
10.En cumplimiento de la Resolución 0964 de 2010, el urbanizador y/o constructor debe cumplir con el proceso establecido.
(…)”
El 14 de diciembre de 2011, el representante legal de Arpreco S.A.S. presentó nuevamente petición ante la EAAB, y pidió que sean estudiadas las tres alternativas planteadas por la constructora, las cuales fueron presentadas de acuerdo al estudio, diseño y construcción de una Planta de Tratamiento de Agua Residual, o de cualquiera de las dos redes de alcantarillado que una vez aprobadas por la EAAB se construirán para solucionar provisionalmente el vertimiento que actualmente se presenta sobre el rio Tunjuelito. En igual sentido, solicitó sea aprobado la instalación de 90 medidores pedidos desde el 15 de junio de 2011 para los apartamento ya construidos en los edificios 1, 2, 3, 4, 5, 6, 49, 48, 47, 46, 45, 44, 43, y 42 correspondientes a los multifamiliares de Brazuelos de Santo domingo (ff. 53-54. C2).
El 27 de diciembre de 2011, la EAAB dio contestación a la petición, manifestando lo siguiente:
“La primera alternativa de las tres (3) planteadas consiste en la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales aguas de los desarrollos involucrados, la cual descargaría posteriormente el rio Tunjuelito. El análisis y aprobación/no aprobación de dicha alternativa no es competencia del Acueducto de Bogotá, por lo que se sugiere, si se desea explorar dicha alternativa, realizar su presentación ante la autoridad ambiental competente. Es de tener en cuenta que las correspondientes labores de operación y mantenimiento estarían a cargo de terceros y en ningún momento serían responsabilidad del Acueducto de Bogotá.
La segunda de las tres (3) alternativas planteadas, consistente en la construcción de una línea de 8” de diámetro y 685 metros de longitud propone cruzar por encima del rio, de forma paralela a una línea existente de agua potable. Teniendo en cuenta el proyecto de descontaminación del rio Tunjuelito, se considera un riesgo significativo la posible contaminación del cauce por presencia de aguas residuales ante un eventual colapso de la línea que las transportaría de forma perpendicular al mismo, debido posiblemente a una creciente de éste. Lo anterior se enuncia con base en el estado de la cercha que sostiene la línea de agua potable, en actual operación, la cual se puede observar en el registro fotográfico presentado. (subraya de la sala)
La última alternativa planteada, consistente en la construcción de una línea de 8” de diámetro y 1.350 metros de longitud, propone, a diferencia de la anterior, un cruce subfluvial del rio Tunjuelito. Se considera una alternativa de menor riesgo siempre y cuando se garantice mediante una acción técnica de tipo constructivo, la minimización del riesgo de falla del conducto por socavación o abrasión causadas por el río, sin embargo se sabe que conlleva altos costos de construcción y operación, dado, en primer lugar, la longitud del recorrido propuesto, y en segundo lugar, la altura de bombeo requerida. (subraya de la sala)
Para las dos últimas alternativas se recomienda, si se desea continuar con ellas, retomar el diseño bajo la normatividad del Acueducto de Bogotá, teniendo especial atención en el cálculo de parámetros determinantes, entre otros: esfuerzo tractivo, velocidad máxima, profundidades mínimas y máxima (lo que requiere contar con la cota de terreno), y aplicación de relaciones hidráulicas para estimación de resultados bajo el caudal proyectado y no solamente bajo condición de tubo lleno.
Teniendo en cuenta que los diseños presentados en la primera alternativa no son competencia del Acueducto de Bogotá, y en los dos siguientes no pudieron ser revisados ya que no siguen la normatividad de la Empresa. NO HAN SIDO APROBADOS” (ff. 114-115 C2).
El 20 de febrero de 2012 el representante legal de Arpreco S.A.S. radicó petición ante la EAAM, a fin de que sea estudiado el nuevo proyecto o diseño red de alcantarillado de aguas negras para el barrio Brazuelos de Santo Domingo, además pidió que antes de entregar un concepto por escrito, los cite a una reunión para recibir asesoría del Departamento de Apoyo técnico de la EAAB, con el fin de conocer a profundidad los parámetros a seguir, y así dar solución a la problemática presentada respecto de la instalación definitiva del servicio (ff. 119-138).
El 20 de marzo de 2012, funcionarios del EAAB llevaron a cabo visita de verificación para aprobación acometidas definitivas del proyecto Brazuelos de santo domingo, de la que se anotó:
“Se visitó obra la cual se encuentra con un avance del 25% aproximadamente, donde ya se construyeron 80 aptos aprox. (sic) de la MZ 2, y parte o costado norte de la MZ 5, para iniciar entregas.
La licencia otorga 330 unidades, vivienda multifamiliar, 6 unidades comerciales y 1 institucional.
Actualmente se surten de TPO (sic) o% (sic) método externamente bueno.
Se observan obras avanzadas en nichos de 3 y 4 (…) pendiente instalar plaquetas por apto (sic) y sentido” (ff.139. C2).
El 20 de marzo de 2012, Arpreco S.A.S., solicitó a la Directora de Apoyo técnico de la EAAB a través de petición, convocar una junta Técnica en la que participe el Departamento de Apoyo Técnico y Arpreco S.A.S. para estudiar conjuntamente y a fondo la petición presentada el 20 de febrero 2012, con el fin de dar solución al grave daño ambiental causado por las redes de alcantarillado sanitario construido por la EAAB en desarrollo de Brazuelo santo domingo (ff. 141-153. C2).
El 13 de abril de 2012, la EAAB comunicó que las soluciones planteadas por Arpreco S.A.S. no son viables y no pueden ser aceptadas por las siguientes razones (ff. 156-159. C2).
“(…)
El cálculo del empuje a resistir por una estructura del tipo presa, cantarrana depende directamente del empuje hidrostático generado por el cuerpo de agua, el cual a su vez se calcula con base en la altura de la columna de agua que se encuentra próximo a la superficie de contacto, y no tiene relación directa con el volumen del líquido a contener.
No existe tampoco relación directa entre el volumen de agua que contendrá la represa cantarrana con el volumen calculado en el derecho petición, correspondiente a la capacidad a tubo lleno de la tubería de agua residencial, por lo que no se considera válida la comparación allí realizada.
Se menciona que se requiere una perforación de 0.072 m2 para la instalación de tubería PVC de 8” de diámetro. Es importante tener en cuenta que la construcción del sistema tal como se presenta en el diseño requiere no solamente excavar una profundidad de entre 1.53 a 4.63 metros para la definición de la zanja, la cual tendría un ancho mínimo de 50 cm en su fondo y una conformación de taludes que garantizan la estabilidad de la excavación. Dado lo anterior el área transversal de excavación seria significativamente mayor al especificado por el diseñador.
(…)
Por las razones anteriormente se considera que la solución por ustedes planteada en la radicación 201215803 no es viable y por lo tanto no puede ser aceptada.
En respuesta a la segunda petición presentada, y como es de su conocimiento se realizó la reunión técnica solicitada por usted el día martes 10 de abril de 2012, citación en la que informó por parte de la ingeniera Isela Sarmiento que la alternativa de cruzar por encima del rio Tunjuelo a conectarse al Interceptor Tunjuelo Alto Derecho no es viable de acuerdo con el pronunciamiento de la Gerencia de Sistema Maestro. En este escenario se sugiere explorar la alternativa un sistema de tratamiento el cual sería probado por la autoridad ambiental competente y la cual debe ser tramitada y solicitada por el constructor dado que no es competencia de la Empresa aprobar estos sistemas de tratamiento. De otra parte también se informó que la Gerencia de Sistema Maestro solicitó mediante oficio no. 25510-2012-00766 del 2 de abril de 2012 dirigido a la FOPAE el cual se anexa a la presente comunicación y en el que se solicita confirmación de la condición de riesgo establecida en el POT vigente. En la misma reunión el Arquitecto Lancheros entregó copia de los certificados de tradición y libertad del predio cuyos números de matrícula inmobiliaria son 50S-40431727, 50S-40431714,50S-40431749, 50S-40431732 de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá los cuales se enviaron a la Dirección de Bienes Raíces de la Empresa con el objeto de precisar qué tipo de intervención tiene prevista la Empresa en estos predios y con el objeto de estudiar la propuesta realizada por el arquitecto Lancheros en relación con destinar el predio para la construcción de algún tipo de tratamiento.
Ahora bien, en cuanto a la instalación de manera definitiva del servicio de acueducto y los medidores solicitados, en la misma contestación del 13 de abril de 2012, la EAAB indicó:
“La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá reconoce la existencia de las redes en el barrio, las cuales fueron contratadas y ejecutadas por la misma como consecuencia del acto de legalización del barrio.
Frente a la petición realizada por el constructor Arquitecto Lanchero respecto de 3 alternativas, la Dirección de Apoyo Técnico convocó a una mesa técnica al interior de la Empresa (Gerencia Sistema Maestro Gerencia zona 4 y Dirección de Apoyo Técnico) cuya conclusión fue no hay capacidad en el interceptor Tunjuelo Alto Derecho para realizar la conexión de aguas residuales, lo cual sólo permite el escenario de adelantar la construcción de un (sic) planta de tratamiento cuyo trámite se adelanta ante la autoridad ambiental competente por parte del constructor. (subraya de la sala).
Frente a la respuesta de la EAAB el constructor arquitecto Lancheros propone elaborar los diseños de la planta mencionada y presentarla ante la autoridad ambiental competente condicionada a que la Empresa de Acueducto reconozca parte de la ejecución de esta obra y como proceso en paralelo se autoricen medidores solicitados en días pasados.
De acuerdo a la anterior y con el objeto de resolver esta situación de una manera concertada y contando con los antecedentes técnicos ya evaluados el procedimiento a seguir es presentar por parte de la Dirección de Apoyo Técnico ante el Comité Industrial de la Empresa el caso que nos ocupa para que el mismo se pronuncie respecto de la compensación propuesta por el constructor y de la entrega de medidores.
Finalmente, vale la pena aclarar que a la elaboración de este oficio, la FOPAE no ha contestado el requerimiento realizado por la Gerencia de Sistema Maestro respecto de la confirmación de la condición de riesgo consignada en el POT vigente”. (ff. 159 C2).
Consecuencia de lo anterior, los promitentes compradores de las viviendas del proyecto Brazuelo Santo domingo, presentaron el 10 de mayo de 2012, acción de tutela contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, en razón a la no autorización para la instalación del servicio definitivo de acueducto y alcantarillado en las 330 nuevas viviendas construidas por Arpreco S.A.S. (ff. 161-176. C2).
El 12 de junio de 2012, el Director del Departamento de ventas de Arpreco S.A.S. solicitó a la Secretaría de Hábitat, y Ministerio de Vivienda, prorrogar la vigencia de los subsidios asignados a los hogares favorecidos del proyecto Brazuelos Santo Domingo, debido a la falta de instalación del servicio definitivo de acueducto de las viviendas construidas por Arpreco S.A.S. (ff. 215-220. C2).
Que el 14 de junio de 2012, se reunieron en la Dirección de Apoyo Técnico de la EAAB, un funcionario de la Secretaría Distrital de Ambiente, un funcionario del Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el representante legal y el asesor técnico externo de la constructora Arpreco S.A.S.; reunión que según acta visible a folio 221 a 224 el expediente, precisó:
“Primer punto: Cuanto tiempo tomará analizar nuestro soporte del estudio de la planta de tratamiento y de quién será la responsabilidad:
EAAB: Nos entrega copia de la solicitud dirigida a la FOPAE, con el objeto de conocer la fecha de radicación, oficio 25510-2012-00766- 2 de abril de 2012 vía email.
EAAB, entrega copia de la ficha de predio en la cual se están basado para determinar el predio el en alto riesgo de remoción, con el objeto de que Arpreco inicie el trámite con la entidad que corresponde para buscar nuevas soluciones.
Gerencia sistema Maestro, Gerencia Ambiental, Gerencia servicio al cliente, Gerencia de Predios, podrán asistir a una mesa técnica que Arpreco solicitará por escrito dirigida al Director General de la EAAB” (ff. 223-224 C2).
De otra parte, el 27 de julio de 2012, la subdirección de prevención y seguimiento realizó una visita técnica de verificación de obras de mitigación de riesgos por el fenómeno de remoción en masas, en el proyecto Brazuelas de Santo Domingo localidad de ciudad bolívar, en la que se estableció:
“Se observa obra de construcción de vivienda suspendida, sin embargo las obras de mitigación de riesgo por fenómeno de remoción en masa requeridas por el acto administrativo de legalización del barrio se encuentran desarrolladas en un 100%, las cuales consisten en la implementación de redes de acueducto y alcantarillado. Se observa que dichas redes de acueducto y alcantarillado pasan por el frente de los 101 lotes que se cobijan bajo la licencia de construcción No. 11-1-0194 con fecha de ejecutoria del 27 de abril de 2011”. (f. 243. C2).
El 15 de noviembre de 2012, Arpreco S.A.S. a través de su representante legal presentó nuevamente petición ante la Gerencia General del Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a fin de que informarán sobre la instalación del servicio de acueducto para las viviendas de interés social prioritarias construidas por Arpreco S.A.S. en el Brazuela Santo Domingo (ff. 279-314. C2).
El 13 de diciembre de 2012, se reunió en las instalaciones de la EAAB un funcionario de la secretaría Distrital de Hábitat, de la Secretaria Distrital de Ambiente, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y un funcionario de la personería de Bogotá, con el fin de dar solución a la solicitud de aprobación e instalación de servicio definitivo de acueducto para las viviendas del barrio Brazuela de Santo Domingo, y en la que se programó visita técnica al barrio Brazuela para corroborar el estado de las casillas para la instalación de medios en las viviendas de interés social construidas en las manzanas 2, 4 y 8 por Arpreco en el barrio (ff. 307-312. C2).
Finalmente, el 6 de febrero de 2013 el coordinador Urbanizadores y Constructores Zona 4, comunicó a Gonzalo Lancheros Gómez representante legal de Arpreco S.A.S., que revisados los Documentos y la visita de verificación el día 30 de enero de 2013, la EAAB decidió aprobar las acometidas definitivas- plan Acueducto de redes de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial solicitado, autorizando la liquidación de costos de 24 medidores de ½” en nicho, de acuerdo con el Plan Acueducto solicitado por el constructor. Así mismo indicó, que el valor de la cotización correspondiente al asunto es por un total de ($6.792.160) por concepto de ocho acometidas totalizadoras en ¾” largas vía recibo y suministro e instalación de veinticuatro medidores de ½”, los cuales deben ser cancelados antes del 21 de febrero del 2013. Para terminar, aclaró que para la aprobación de los 58 medidores correspondientes a los multifamiliares 43, 44, 45 y los multifamiliares 1, 2, 3, 4, 5, y 6 de propiedad de la Fiduciaria Davivienda deben cumplir con los siguientes requisitos:
Adecuar obras en terreno para la instalación de los medidores de ½ en nicho.
Adecuar punta de tubo para las acometidas totalizadoras de ¾”.
Adecuar desagües de alcantarillado pluvial
Anexar certificado de existencia y representación legal y registro de superintendencia financiera de Colombia de la Fiduciaria Davivienda.
Solicitar visita para recibo de obras.
Si bien dentro del proceso no obra copia de la sentencia de tutela de primera y segunda instancia, reposa copia simple del fallo de revisión de tutela de fecha 19 de febrero de 2013, por el cual la Corte Constitucional, concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua potable, a la vivienda digna, a un ambiente sano, a un adecuado servicio de alcantarillado y a la dignidad humana de los propietarios de las viviendas de interés social que construyó la sociedad Arpreco S.A.S, señalando lo siguiente:
“En definitiva, el servicio público de alcantarillado y agua potable no es un derecho ilimitado ni absoluto, y las condiciones para su presentación se encuentran establecidas en la Ley 142 de 1994, sus leyes modificatorias y decretos reglamentarios. Teniendo en cuenta régimen legal sobre la materia y las responsabilidades que para la buena presentación del servicio se exige a determinadas personas naturales y jurídicas esta Sala constató que (i) la EAAB negó la instalación del servicio de acueducto y alcantarillado, porque las redes de alcantarillado y las aguas residuales que según el diseño original debían drenar en el río Tunjuelo, drenaban en el parque Cantarrana, que es una zona de prestación ambiental: (ii) no obstante, de las pruebas allegadas en sede de revisión, se constató que la EAAB ordenó la instalación definitiva del servicio en las 330 viviendas, pero indicó que se hacía necesario que el constructor realizara adecuaciones técnicas; (iii) igualmente el Distrito mantuvo una conducta pasiva ante la problemática ambiental que se presentaba en el sector por la conexión errada de las redes de alcantarillado que producían vertimiento en el parque Cantarrana, el cual es considerado reserva natural.
La Sala observa que en la actualidad es viable la prestación del servicio, y existe una solución técnica para que las aguas no sean vertidas en el parque Cantarrana y se proteja el medio ambiente la cual es la conexión efectiva de las redes oficiales de la EAAB, para lo cual la Gerencia del Sistema Maestro ha estudiado el sector contemplando las áreas de drenaje del desarrollo Brazuelos para entregar al Interceptor Tunjuelo Alto Derecho.
Por esta razón, se ordenará a la constructora Arpreco S.A.S. que en un término no superior a cuatro (4) meses, realice las adecuaciones técnicas necesarias requeridas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) en el Barrio Brazuelos, sector Santo Domingo, tal y como quedo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, con la finalidad de que se pueda realizar la efectiva instalación del servicio a las 330 viviendas de interés prioritario, tomando las medidas necesarias para que no se afecte el medio ambiente.
También se ordenará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) que una vez verifique que el constructor Arpreco S.A.S. realizó las adecuaciones técnicas en el barrio Brazuelos, Sector Santo Domingo, procede a conectar el servicio público de acueducto y alcantarillado, y a suscribir el respectivo contrato de condiciones uniformes con los accionantes, en un tiempo no superior a cuatro (4) meses, contados a partir del momento en que el constructor culmine las adecuaciones técnicas a que haya lugar.
Además, La Secretaria Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. deberá realizar una gestión activa junto a la EAAB para garantizar que la conexión al servicio público de acueducto y alcantarillado de las 330 viviendas del barrio Brazuelos, sector Santo Domingo no genere ningún impacto ambiental negativo.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil doce 82012), por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la decisión de primera instancia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) por el Juzgado Sesenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela incoada por Héctor Lizcano Salcedo y otros, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. En su lugar CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua potable, a la vivienda digna, a un ambiente sano, a un adecuado servicio de alcantarillado y a la dignidad humana de Héctor Lizcano Salcedo y los otros accionantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la constructora Arpreco S.A.S. que en un término no superior a cuatro (4) meses, realice las adecuaciones técnicas necesarias requeridas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) en el Barrio Brazuelos, sector Santo Domingo, tal y como quedo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, con la finalidad de que se pueda realizar la efectiva instalación del servicio a las 330 viviendas de interés prioritario, tomando las medidas necesarias para que no se afecte el medio ambiente.
TERCERO: ORDENAR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) que una vez verifique que el constructor Arpreco S.A.S. realizó las adecuaciones técnicas en el barrio Brazuelos, Sector Santo Domingo, a las que se hizo referencia en el numeral SEGUNDO de esta providencia, proceda a conectar el servicio público de acueducto y alcantarillado y, a suscribir el respectivo contrato de condiciones uniformes con los accionantes. Lo anterior no deberá exceder el término de cuatro ($) meses, contados a partir del momento en que el constructor culmine las adecuaciones técnicas a que haya lugar. La Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. deberá realizar una gestión activa junto a la EAAB para garantizar que la conexión al servicio público de acueducto y alcantarillado de las 330 viviendas del barrio Brazuelos, sector Santo Domingo no genere ningún impacto ambiental negativo.
CUARTO: INSTAR, a la Secretaria Distrital de Ambiente de Bogotá D.C., para que verifique que la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, cumple con los lineamientos exigidos para preservar el medio ambiente, con apoyo de otros, del concepto técnico que emita la subdirección del Recurso Hídrico y del Suelo.” (Subraya de la sala) (ff. 337-359).
Finalmente, el 22 de diciembre de 2014 se celebró contrato de obra entre la EAAB y Arpreco S.A.S. la construcción del alcantarillado sanitario intercepto Brazuelos, construcción de la estación de bombeo Brazuelos y obras complementarias, por valor de $5.382.942.156 M/CTE (ff.391-397).
Conforme al anterior marco fáctico, procede la sala a pronunciarse de fondo en el sub lite.
- Del Daño
- De la imputación del daño
En el presente caso el daño cuya reparación se reclama corresponde a la omisión en que incurrió la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., por negarse a instalar el servicio definitivo de acueducto y alcantarillado en el barrio Brazuelos de Santo Domingo en Bogotá, D.C., construido por Arpreco S.A.S.
Para demostrar su ocurrencia se aportó la petición que radicó el accionante el 10 de noviembre de 2011, en el que solicitó la instalación de los medidores de acueducto para las viviendas de interés social de las multifamiliares Brazuelo de Santo Domingo, las cuales fueron construidas conforme a la licencia de construcción No. 11-1-0194 del 6 de abril de 2011 otorgada por la curaduría urbana No. 1. (ff. 40-44 C2).
Así mismo, se allegó la contestación del 02 de diciembre de 2011, en el que la EAAB informó que hasta tanto la Secretaria de Planeación Distrital de Apoyo Técnico de la EEAAB aclare el alcance de la legalización del proyecto no aprobará e instalará medidores a las viviendas que forman parte de la urbanización Brazuelos Santo Domingo .(ff. 51-52. C2)
De otra parte, se allegaron las peticiones del 14 de diciembre de 2011 (f. 53-54 C2), del 15 de noviembre de 2012 (ff. 279-314 C2), y la comunicación por parte de la EAAB de febrero de 2013 en que aprobó la instalación de las conexiones del sistema de acueducto y alcantarillado, e informó los requisitos a cumplir para la instalación de los mismos (ff. 323-324 C.2).
Finalmente, se allegó el contrato de obra con el que se pactó entre la EAAB y Arpreco S.A.S. la construcción del alcantarillado sanitario interceptor Brazuelos de fecha 22 de diciembre de 2014 (ff. 390-395 C2).
El daño consistente a la omisión de la instalación definitiva del servicio de acueducto y alcantarillado en el barrio Brazuelos de Santo Domingo, conllevó presuntamente a unos gastos y erogaciones adicionales, que tuvo que hacer el demandante por el retraso de las obras de instalación de las conexiones de servicio de alcantarillado por parte de la EAAB.
Para la Sala las anteriores pruebas son suficientes para verificar la ocurrencia de un daño – omisión de instalación definitiva del servicio de acueducto y alcantarillado-, en la medida que bajo ningún punto de vista una persona natural o jurídica ésta obligada a soportar el incumplimiento de un deber legal, en este caso, el de prestar un servicio público, como lo es el acueducto y alcantarillado.
Así pues se reitera que la parte Actora sufrió un daño, siendo el aspecto a verificar, si el mismo le es imputable a la autoridad demanda y bajo qué título.
Indistintamente del régimen bajo el cual se pretenda imputar responsabilidad se debe demostrar la relación entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la Administración, o lo que es lo mismo, demostrar el nexo causa
–
––
.
Sobre la prueba del nexo causal, el Consejo de Estado ha afirmado:
“Siendo así, la demostración de los anteriores supuestos, de conformidad con la regla onnus probando incumbit actori, le correspondía a la parte demandante, en los términos señalados en el art. 177 del C.P.C., pues quien pretende derivar de los hechos que alega consecuencias patrimoniales a su favor y a cargo de quien convoca al proceso, le incumbe demostrar esos supuestos fácticos.
(…)
Respecto de la causalidad como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que se analiza, la Sala ha sostenido:
(…)
Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones -al menos en apariencia- dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.
En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia (negrilla de texto original).
En otras palabras, que se verifique la ocurrencia de un daño antijurídico no conlleva que se declare la responsabilidad de la entidad demandada, pues es menester que se demuestre la conexión entre éste y el comportamiento de la Administración.
Las pruebas allegadas al proceso a través de las que se pretende demostrar la imputación son las siguientes:
La licencia de construcción expedida por el curador urbano No. 1 de Bogotá para el proyecto Brazuelos Santo Domingo de la localidad de ciudad bolívar, las peticiones presentadas por la constructora Arpreco S.A.S. a la EAAB en las que solicitó la aprobación de los medidores necesarios para la instalación servicio de acueducto y alcantarillado de las viviendas construidas en el Brazuelos de Santo Domingo, las respuestas a dichas comunicaciones expedidas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá donde manifestó en primer lugar no acceder a la petición hasta tanto no se determinara la legalidad del proyecto, las actas de reuniones celebradas entre las partes para solucionar el problema de la instalación de las conexiones para el servicio, la sentencia de tutela de la Corte Constitucional donde se ordena la instalación del servicio a las casas del barrio Brazuelos Santo Domingo, y el contrato de obra donde se concretó la instalación del servicio de alcantarillado a dicho sector.
Para la sala, el material arriba indicado no es suficiente para acreditar el daño alegado en la presente demanda, toda vez que de la lectura de las mismas se entiende que la negativa de instalación de las conexiones para el servicio de acueducto y alcantarillado en el barrio Brazuelos Santo Domingo, no se debió a un capricho de la demandada, por el contrario, se acreditó que no se accedió a la prestación del mismo por su inviabilidad, dado que existía un riesgo de contaminación ambiental debido al drenaje de las aguas residuales al rio Tunjuelo, y para la instalación definitiva del servicio de las 330 viviendas construidas por Arpreco S.A.S. era necesario realizar unas adecuaciones técnicas, situación que comunicó la EAAB desde la contestación a la primera petición el 02 de diciembre de 2011. Veamos.
“2. Efectivamente las redes de servicios de acueducto y alcantarillado ubicadas en los frentes de las manzanas fueron construidas por ARPRECO, sin embargo, éstas están drenando a un cuerpo de agua (Rio Tunjuelo), razón por la cual no es posible autorizar las conexiones de 328 unidades de vivienda. Máxime cuando el desarrollo debió acogerse todas las normas urbanísticas vigentes, y a los requisitos sobre las redes de servicios señaladas por las empresas de servicios públicos. Dentro del proceso urbanístico el urbanizador debería haber previsto la situación y presentar alternativas de solución de manera conjunta con EAAB.
3. La Dirección de Apoyo Técnico de la EAAB, consultó a la Secretaría de Planeación Distrital acerca de la aplicabilidad procedimental de expedición de la Licencia de Construcción.
(…)
7. Efectivamente los predios construidos cuentas con redes por los frentes, sin embargo no está solucionado el drenaje de aguas servidas de manera definitiva. Información que se entrega al urbanizador en el documento de disponibilidad de servicios, junto con los lineamientos técnicos de tener en cuenta para cumplir con las normativas de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sin afectar los cuerpos de agua.
Lo anterior, se reiteró en la comunicación del 27 de diciembre de 2011, en la que informó al accionante la no viabilidad de las propuestas presentadas para solucionar el problema de instalación definitiva del servicio de acueducto.
“La primera alternativa de las tres (3) planteadas consiste en la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales aguas de los desarrollos involucrados, la cual descargaría posteriormente el rio Tunjuelito. El análisis y aprobación/no aprobación de dicha alternativa no es competencia del Acueducto de Bogotá, por lo que se sugiere, si se desea explorar dicha alternativa, realizar su presentación ante la autoridad ambiental competente. Es de tener en cuenta que las correspondientes labores de operación y mantenimiento estarían a cargo de terceros y en ningún momento serían responsabilidad del Acueducto de Bogotá.
La segunda de las tres (3) alternativas planteadas, consistente en la construcción de una línea de 8” de diámetro y 685 metros de longitud propone cruzar por encima del rio, de forma paralela a una línea existente de agua potable. Teniendo en cuenta el proyecto de descontaminación del rio Tunjuelito, se considera un riesgo significativo la posible contaminación del cauce por presencia de aguas residuales ante un eventual colapso de la línea que las transportaría de forma perpendicular al mismo, debido posiblemente a una creciente de éste. Lo anterior se enuncia con base en el estado de la cercha que sostiene la línea de agua potable, en actual operación, la cual se puede observar en el registro fotográfico presentado. (Subraya de la sala)
La última alternativa planteada, consistente en la construcción de una línea de 8” de diámetro y 1.350 metros de longitud, propone, a diferencia de la anterior, un cruce subfluvial del rio Tunjuelito. Se considera una alternativa de menor riesgo siempre y cuando se garantice mediante una acción técnica de tipo constructivo, la minimización del riesgo de falla del conducto por socavación o abrasión causadas por el río, sin embargo se sabe que conlleva altos costos de construcción y operación, dado, en primer lugar, la longitud del recorrido propuesto, y en segundo lugar, la altura de bombeo requerida. (Subraya fuera de texto)
(…)
“La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá reconoce la existencia de las redes en el barrio, las cuales fueron contratadas y ejecutadas por la misma como consecuencia del acto de legalización del barrio.
Frente a la petición realizada por el constructor Arquitecto Lanchero respecto de 3 alternativas, la Dirección de Apoyo Técnico convocó a una mesa técnica al interior de la Empresa (Gerencia Sistema Maestro Gerencia zona 4 y Dirección de Apoyo Técnico) cuya conclusión fue no hay capacidad en el interceptor Tunjuelo Alto Derecho para realizar la conexión de aguas residuales, lo cual sólo permite el escenario de adelantar la construcción de un (sic) planta de tratamiento cuyo trámite se adelanta ante la autoridad ambiental competente por parte del constructor. (Subraya de la sala)
Por otra parte, no puede la sala dejar de lado lo mencionado por la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela cuando se analizó las gestiones adelantadas por la demandada, para dar solución a la problemática de instalación del servicio de acueducto al Barrio Brazuelos de Santo Domingo:
“(…) de las pruebas obrantes dentro del expediente se puede evidenciar la negativa de la empresa accionada de instalar el servicio de agua potable y alcantarillado, pues las aguas que según el diseño aprobado debían llegar al río Tunjuelo, estaban siendo esparcidas indiscriminadamente sobre el parque Cantarrana, que es una zona de manejo y preservación ambiental de Bogotá. (Subraya de la sala)
Sin embargo, de las pruebas allegadas en sede de revisión, este despacho pudo concluir que la EAAB ha realizado las gestiones pertinentes ante Planeación Distrital, FOPAE y la Secretaría de Ambiente para cerciorarse de extender el servicio de acueducto y alcantarillado a las 330 viviendas de interés prioritario ubicadas en el barrio Brazuelos, sector Santo Domingo. Después de analizadas las respuestas enviadas por las anteriores entidades, la EAAB informó que el proceso interinstitucional demostró la viabilidad de la prestación del servicio, por lo que se ha generado la negativa y es factible la instalación del servicio público de acueducto y alcantarillado.
De igual forma, la entidad accionada solicitó a la Secretaría de Ambiente mediante oficio No. 24200-2012-1780 del 28 de agosto de 2012, la inclusión del vertimiento dentro del horizonte del PSMV al año 2017. Situación que permite concluir que sí existe una solución al impacto ambiental, tal como lo expresó la accionada en el oficio allegado a este despacho la solución técnica que hace viable la prestación del servicio es la conexión efectiva a las redes oficiales de la EAAB, para lo cual la Gerencia del Sistema de Maestro ha estudiado el sector contemplando las áreas de drenaje del desarrollo Brazuelos para entregar al Interceptor Tunjuelo Alto Derecho.
Ahora bien, ésta Sala advierte que aunque la EAAB autoriza la instalación del servicio de acueducto y alcantarillado a las 330 viviendas de interés prioritario del barrio Brazuels, sector Santo Domingo, la constructora ARPRECO S.A.S. debe cumplir con las observaciones y requerimientos realizados por la accionada con la finalidad de adelantar las obras, de lo contrario, no sería posible la instalación del servicio. (ff. 337-358 C2)
Por lo anterior, encuentra la sala que conforme el acervo probatorio, no se evidencia que la demandada hubiera omitido la prestación del servicio sin justificación alguna; así como tampoco que el retardo en la instalación del servicio hubiese sido por incumplimiento de su deber legal de prestar el servicio de acueducto y alcantarillado a la comunidad, por el contrario, se acreditó que la demandada siempre atendió los requerimientos de la accionada, adelantó visitas técnicas al lugar al barrio y llevó a cabo juntas con la presencia de otros funcionarios de entidades públicas, a fin de dar una pronta solución a la problemática de la prestación del servicio del Barrio Brazuelos Santo Domingo, como las del 5 y 13 de diciembre de 2012 visibles a folio 301 a 312 del expediente.
La parte Actora ha edificado su tesis de responsabilidad de la Administración, en la negación de la instalación definitiva del servicio de acueducto y alcantarillado de la demandada en las casas ubicadas en el barrio Brazuelos Santo Domingo, sin embargo ha actuado de manera pasiva al no demostrar la relación entre el hecho y daño.
De manera general la jurisprudencia de las Altas Cortes, y éste Tribunal ha aplicado de manera uniforme y reiterada las máximas de la carga de la prueba que se concretan en tres principios jurídicos fundamentales: "onus probandi incumbit actori, "reus, in excipiendo, fit actor y "actore non probante, reus absolvitur, positivizado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civi
y 167 del Código General del Proces
por lo que ante el incumplimiento en la carga afirmativa de la demanda por parte de la constructora, quien tenía absoluta libertad probatoria para acreditar su dicho, no puede sino abstenerse de condenar al demandado porque su responsabilidad en el caso no fue demostrada.
Así pues, la Sala encuentra que la parte Actora no demostró la imputación fáctica entre el daño antijurídico y la actividad de la Administración, que en cualquier caso impiden concluir la responsabilidad de la demandada, porque precisamente la condena a una entidad debe fundarse en pruebas contundentes e irrefutables, que permitan llegar a esa conclusión sin asomo de duda, pero no con base en pruebas débiles en su contenido, en éste caso peticiones y respuestas en que se observa que la negativa de la prestación del servicio no fue un capricho de la entidad, así como actas de reuniones donde se observa las labores ejecutadas por la demandada para presentar una solución a la problemática del servicio, no son suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda, como solicitó Arpreco S.A.S.
Finalmente, advierte la sala que el hecho que la Corte Constitucional haya ordenado a través de revisión de tutela la instalación del servicio definitivo de acueducto y alcantarillado para el barrio Brazuelos de Santo Domingo, no implica ipso facto responsabilidad de la demandada, pues claramente supedita la instalación del servicio a las adecuaciones técnicas que debe ejecutar la constructora, y una vez sean aprobadas por la EAAB proceda a conectar el servicio público de acueducto y alcantarillado. Lo anterior, siempre y cuando la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C., junto con la EAAB garantice que la conexión al servicio público de acueducto y alcantarillado de las 330 viviendas del barrio Brazuelos de Santo Domingo, no genera un impacto ambiental negativo.
6. CONCLUSIÓN
Para la Sala, deben denegarse las pretensiones de la demanda, porque si bien la parte Actora demostró la existencia de un daño antijurídico, materializado en la tardanza para la instalación del servicio de acueducto y alcantarillado de 303 viviendas construidas en el barrio Brazuelos de Santo Domingo, faltó acreditar que éste es imputable a la Administración, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Es decir por no darse el segundo supuesto constitucional y legal para declarar administrativa o civilmente responsable al Estado y/o las personas jurídicas de derecho privado demandadas, respectivamente, es decir que le sea imputable el daño tanto fáctica como jurídicamente, no puede ser otra la conclusión a que puede llegarse que la de denegar las pretensiones de la demanda.
7. COSTAS
Habrá lugar a condenar en costas en Primera Instancia a la parte Actora, por cuanto de conformidad con los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, no prosperaron las pretensiones de la demanda.
Respecto de las agencias en derecho, que fueron reguladas mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinando que en los procesos administrativos de primera instancia, con cuantía, corresponden hasta el 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
Teniendo que el reconocimiento de las agencias en derecho es de carácter objetivo, la Sala reconocerá por concepto de agencias en derecho, en Primera Instancia, en a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y en contra de parte Actora, la suma de $17.166.197,68 valor que corresponde al 1% de la mayor pretensión formulada, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme al análisis realizado en el presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA a la PARTE ACTORA, incluyendo como agencias en derecho, por la suma de DIECISIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE ($17.166.197,68); correspondiente al 1% de la mayor pretensión formulada en la demanda, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la Sección, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: De no ser apelada la sentencia, una vez ejecutoriada esta providencia ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Proyecto discutido y aprobado en Sala según Acta No. 28 de 21 de septiembre de 2016
HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN
Magistrado
LEONARDO TORRES CALDERÓN CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA
Magistrado Magistrado
